负有照护职责人员性侵害未成年人的刑法规制

哈明悦

摘 要：负有照护职责人员性侵害未成年人严重违背社会伦理道德，损害未成年人身心健康，有必要通过刑法严厉打击此类行为。《刑法修正案（十一）》增设本罪，充分体现了加强未成年人保护的立法精神。为充分实现立法目的，犯罪主体应包括但不限于条文中五类人员，对“发生性关系”亦应作出扩大解释，但必须坚守解释的等价性原则;虽然增设本罪具有进步性，但保护仍有所缺失;在司法适用中应当厘清与强奸罪的关系，避免出现降格处理的情形。

关键词：负有照护职责人员;未成年人;发生性关系;性同意;强奸罪

一、问题之提出

近年来，媒体报道的性侵害未成年人案件不断挑战民众的底线，引发强烈的社会反响。因此，为回应社会关于加大未成年人的司法保护力度的立法呼吁，《刑法修正案（十一）》第二十七条在《刑法》第二百六十三条后新增一条，作为第二百三十六条之一：“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑;情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

该条款的出台使得我国对于未成年女性的性权利保护更加的完善，笔者将通过对该条款进一步阐释，探析其增设必要性，厘清其构成要件及体系地位，以期充分发挥该条款的刑法规制作用，使之规范保护目的得到最大程度的实现。

二、增设负有照护职责人员性侵罪之必要性

一方面，形形色色的传播媒介使得从前较为私密的未成年性侵案件更多的曝光在公众视野之下，例如“鲍某某性侵幼女”之类的案件使得舆论压力愈发强烈;另一方面，结合我国社会现状以及法律规定现状来看，本次增设新罪对于完善未成年人保护也具有十分重要的意义。

（一）社会性意义

首先，性侵害未成年人案件屡禁不止，且熟人作案占比极高。最高人民检察院发布的《未成年人检察工作白皮书（2020）》指出，虽侵害未成年人犯罪数量下降，但性侵害问题仍然突出。2020年检察机关起诉强奸未成年人犯罪15365人、猥亵儿童犯罪5880人、强制猥亵、侮辱未成年人犯罪1461人，同比分别上升19%、14.7%和12.21%。虽然同比增幅明显降低，但是在严格的疫情防控背景下，该类犯罪仍然上升，暴露出了预防和惩治性侵害未成年人犯罪工作仍然存在诸多薄弱环节[1]。此外，根据相关调查报告显示，性侵害未成年人案件以熟人作案为主，其中邻居占比高达24.3%，课外辅导老师及学校老师合计达12.9%，亲属以及其他熟人均位居前列[2]。可见，未成年人极易受到其身边关系亲密、对其负有照护职责人员实施的性侵害。

其次，性侵害未成年人案件社会影响极其恶劣，严重违背伦理道德。任何法律的生成都有自己的伦理根基[3]，虽然刑法不必与道德伦理保持完全一致的高度，但伦理对刑事立法仍然具有指引作用。当行为违反伦理时并不一定构成犯罪，但若违反伦理程度越高、越难被社会所容忍时，该行为就越可能被作为犯罪处理。未成年人的身体与心理均处于尚未成熟的阶段，此时若采取强制性手段对其实施性侵害，必然为社会所不能容忍，引起舆论哗然;若是极为亲近的、负有特殊职责人员通过滥用其信赖地位对未成年人实施性侵害，其社会影响力更是有增无减。未成年人自然地认为这些负有照护职责的人员是处于保护者的地位，他们的行为都是出于保护目的而非伤害目的，这种信任使得未成年人在面对负有照护职责人员的性侵害时，难以做出合理的反应，而倾向于将其理解为爱护、亲昵的表现。而当这种信任关系遭到破坏时，对于未成年人的伤害将是毁灭性的，正如古德所说的：“如果没有信任，我们认为理所当然的日常生活必将无法继续。”[4]这样的行为被公认为已经触犯了社会的道德底线。

最后，性侵害未成年人案件具有犯罪暗数高的特点。性侵害犯罪的被害人往往对于自身遭受的伤害讳莫如深，希望知晓的范围越小越好，甚至选择隐瞒受害事实的也不在少数，其中未成年女性更是如此。这主要是因为，较之其他刑事犯罪被害人，性侵害犯罪的被害人在获得社会同情的同时，也容易被社会舆论所中伤[5]，使得其难以走出性侵害带来的阴影。而负有照护职责人员性侵害案件则更难以发现，除上述原因外，还由于行为人与被害人之间的亲密关系，性侵害行为极为隐蔽;家人为维持家庭或生活稳定，隐瞒性侵害行为等等原因，使得未成年被害人处于遭受长期侵害、重复侵害的危险之中。

基于上述社会现状，增设本罪并结合强制报告制度，能够更好地对负有特殊职责的人员对未成年人实施性侵害的行为进行刑法规制。

（二）法律性意义

从前置法的角度来看，2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过的《中华人民共和国民法典》将人格权独立成编，充分体现了我国决心全面保障公民人格尊严与权益的立法精神。性侵害犯罪的危害不仅在于肉体伤害，更为严重的是对于被害人人格尊严的贬损。“如果法秩序具有目的论的特质、具有一定目的实现的手段的特质的话，那么法秩序的‘统一性’也就意味着目的论的统一性”[6]。从2015年《刑法修正案（九）》废除嫖宿幼女罪，到如今进一步扩大对性侵猥亵类犯罪的制裁，无一不体现出我国刑事立法加强对人格尊严保护的立法抉择。此外，就我国最新修订的《未成年人保护法》来看，尊重未成年人人格尊严、保护未成年人隐私权和个人信息、适应未成年人身心健康发展的规律和特点等原则得到了确立，但要想在实践中充分贯彻这些原则，离不开更加完善的未成年刑事司法保护。因此基于最有利于未成年人的原则，为充分保护未成年人，对性侵害未成年人犯罪必须严厉打击、严密法网。

从刑法本身来看，2013年10月24日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）。这一意见对于依法惩治性侵害未成年人犯罪，加大对未成年人合法权益的司法保护力度，具有重要的指导意义[7]。本次《刑法修正案（十一）》增设负有照护职责人员性侵罪，是从法律层面对《性侵意见》给予肯定，也是未成年人刑事司法保护的一次重大进步。在此规定出台之前，与已满十四周岁的未成年女性发生性关系并且无明显强制措施，同时未成年女性表现出“同意”的状态时，难以认定行为人构成强奸罪。在一些强奸罪的审判过程中，仍然存在一些传统的思维定式，要求存在一些强制手段或者要求被害人有明显的反抗行为，这显然对于保护未成年人相当不利。由于这些特殊职责人员与已满14周岁未成年女性之间存在明显的不对等关系，未成年女性处于弱势地位，不仅仅在体力层面，更大的差距体现在社会阅历层面，未成年人对于性行为的理解能力还不健全。此时行为人利用这种优势地位对被害人进行“洗脑”，致使被害人陷入错误认识，欺骗、引诱被害人与其发生性行为，那么不必“强迫”就能达到奸淫的目的[8]。而这在我国清朝时期的强奸法中亦有体现：“幼女本无淫心，又易欺易制，虽有和情，亦被其诈欺耳，故虽和，同强奸论。”[9]

本次增设新罪足以缓解此种情形，为司法裁判提供了更为明晰的规范依据，使被害人不再处于隐性压迫之下无法维护自己的权益，同时也对前置法进行充分的回应并提供更好的保障。

三、负有照护职责人员性侵罪构成要件之解析

对本罪构成要件的探析，都应当建立在本罪保护法益的基础上。有学者认为本罪保护法益为未成年女性的性自决权[10]，基于此有观点认为本罪表明了我国性同意年龄的提高。此前，根据刑法第二百三十六条第二款之规定，只要知道对方不满十四周岁，无论对方是否同意，与其发生性关系都以强奸罪论处。因此，十四周岁被视为我国的性同意年龄。本次新增负有照护职责人员性侵罪，规定负有特殊职责的人员与已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性发生性关系，也无须考查被害人同意与否，据此认为我国性同意年龄已经提升到了十六周岁。持这种观点的学者混淆了两个不同的问题，已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性具有性同意能力，并不代表其所做出的所有性同意，都能使行为人免于定罪处罚。立法者完全可以基于已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性具有性同意能力，但由于负有照护职责人员的特殊地位妨害其正常行使性同意能力，因而认定负有照护职责人员相关行为构成犯罪。

对于本罪提高了性同意年龄的观点，笔者持否定态度。对于本罪保护法益仅为未成年女性的性自决权，本文也有所质疑。对于为何已满十四周岁不满十六周岁未成年人确实自愿与特殊职责人员发生性关系构成犯罪，而自愿与负有特殊职责以外的人员发生性关系则不构成犯罪，性自决权的观点无法给出合理的解释。以上两种情形中，未成年女性都自主地行使性自决权，其性自决权未受侵害。笔者认为，对于与负有特殊职责人员发生性关系构成本罪，是因为双方之间关系特殊，两者之间的性关系类似违背社会伦理，不利于未成年女性正常的健康的性成长。因此，本罪应当是保护法益系未成年女性性自决权及其在特定关系中不受妨害的性的健康发展。

（一）犯罪主体的范围

本罪系真正的身份犯，若行为人不具有特定身份，就不能构成本罪，犯罪主体的规制范围将会影响本罪犯罪圈的广度。根据《刑法》第二百三十六条之一的规定，本罪的犯罪主体为“负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员”，对于主体有以下几部分需要探讨。

1. “监护、收养、看护、教育、医疗”五种职责的类型化分析

笔者认为，可以根据五种职责的意义与内涵进行划分，将五种职责划分为两类：

（1）“共同生活型+持续性”

“监护、收养、看护”职责多存在于日常的共同生活之中，且一般均应持续一定的时间。在此种情况下，未成年人没有独立生活的能力，长期依靠他人生存，使得未成年人形成了服从的心理惯性，因而易于实施性侵害行为。

条款中所指之“监护”应当依照《民法典》的规定进行认定。《民法典》第二十七条规定，父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母;（二）兄、姐;（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。同时，还对于监护人的职责作出规定，监护人必须保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等;监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。在司法实践中，需要结合具体案例以及民法典相关规定来确定行为人是否属于负有监护职责人员。

对于“收养”，民法典设专章规定了收养的成立、效力以及解除，但这仅仅包含了符合法定程序具有合法手续的收养。儿童收养是帮助孤残疾儿童回归家庭的一种安置方式，也是儿童保护的一项基本制度，但在实践中，一方面由于收养资格等严格规定，导致家庭收养呈现逐年下降的趋势;另一方面由于我国民间收养的路径依赖，“事实收养”普遍存在[11]。这便产生了问题，对于此类缺少法律规定的事实收养，是否能够被包含于本罪的主体范围之中。笔者认为，这种事实收养行为中，收养人对于被收养人同样具有照护职责，即便不将其归入“收养”一类人员之中，根据相当性原则，也能够纳入本罪的犯罪主体范围之中。事实收养同样也符合笔者所提出的“共同生活+持续性”的特征，被收养人和收养人之间也产生了与合法收养相同的依赖关系。综上所述，此处“收养”应理解为包括合法收养与事实收养。这看似与民法不承认事实收养相抵牾，但刑法在此处并非为承认事实收养效力，而是为平等保护处于事实收养情况下的未成年人权益。

条款中所指之“看护”，笔者认为应当理解为根据合同或者情谊行为[12]101而形成的对未成年人负有照料职责的人员，例如邻居、住家保姆等人员①。由于“看护”并无前置法明确规定，也没有形成看护关系的法定程序，因此可能基于书面合同，也可能基于口头约定。在具体案例中，由于父母长期出差，而将被监护人托付给熟悉的邻居照料的情形也时有发生，此时在邻居与未成年女性间已经存在某种依赖与信任关系，若邻居对被托管的未成年女性实施性侵害，笔者认为这里的邻居应当被认定为条文中的“负有看护职责人员”。这一例证也符合笔者所做出的“共同生活类+持续性”的划分。按照已满14周岁不满16周岁未成年女性的心智水平来看，若仅仅短时间由熟人照料，并不会产生依赖心理，因而一般也不会由于隐性强制而受到性侵害。

（2）“专业依赖型+断续性”

对于“教育、医疗”类人员来说，未成年人产生依赖的来源主要是其专业性。老师、医生等在未成年人眼中具有专业的权威性，在学习、技能培训、身体健康方面对未成年人具有重要作用。未成年人对于权威具有天然的畏惧心理，因此即使是断续性的接触也足以使其处于难以拒绝的境地。

条文中所指的“教育”主要包括学校老师、课外辅导机构老师等。在学校、教育机构中教师是主体，但是学校内还有其他负责勤杂的工作人员，例如行政管理人员、保安人员、保洁人员等，此类人员是否能够作为负有特殊职责的人员呢？对于这一问题，刘艳红教授认为大型教育机构其管理人员仅具有一定的管理义务，对这些人员适用本罪可能会导致惩罚范围过大，因此还是应当秉持限制解释的立场[13]。笔者同意这一观点，对于“教育职责”所指向的人员还是应当限制在教师身上。对于教师以外的工作人员来说，主要是为教学提供辅助服务，學生一般不会对其产生畏惧心理，因此不宜将此类人员也解释为“负有教育职责人员”。

本条款中所指“医疗”为医院等机构中的医生、护士等人员，笔者认为对于“医疗职责人员”也应当加以限缩，仅限于对未成年人可能实施医疗行为的人员，而医疗机构中的其他辅助人员则不在此列，具体原因如同“负有教育职责人员”，此处不再赘述。

2. 对“等”字的理解

在中文语法中，“等”字可分为等内“等”（即穷举）与等外“等”（即列举未穷尽），对条文中等的理解将直接影响本罪犯罪主体的认定范围。对这一问题无非存在两种观点，若认为此处的“等”为列举完后的总结，那么在适用该条款时，只能根据法条列明的五种职责进行裁判;而若是认为属于尚未穷尽的情形，那么司法机关在适用时便可以根据一定的法律解释规则，结合案件的具体情况，对条文未明示的特殊职责加以解释，进而认定是否构成本罪。笔者认为，对这里的“等”字应当作出后一种理解，而不局限于“监护、收养、看护、教育、医疗”这五种职责。

首先，由于本罪趋近于德国刑法与日本刑法的相关规定，因此可以从比较法的视野来观察这一问题。《德国刑法典》第一百七十四条②所规定的主体范围较为广泛，同样也可以划分为“共同生活”以及“专业权威”两类。而日本刑法第一百七十九条条文所规定的主体范围较为狭窄，仅规定了“监护者”这一种身份③。日本刑法这种过于单一的主体范围必然无法满足司法实践的需要，因此只能在适用时进行扩大解释，将之理解为一种在一定时间内存续的、事实上的、依存与被依存或保护与被保护的关系，而不需要关注于是否具有法律上的监护关系。因此，直接将我国刑法条文中的“等”字进行开放的理解，同时严守解释的等价性原则，防止过度扩大打击范围，能够使本罪的犯罪主体范围更加恰当合理。

其次，从刑法条文本身来看，若此处仅限于明文规定的五种职责人员，那么立法者完全没有必要加上“等”字，若直接规定为“负有监护、收养、看护、教育、医疗职责的人员”，也丝毫不会影响条文原意，还能够减少在适用上的争议。因此，可以看出立法者使用“等特殊职责人员”，本意并非将主体局限于上述五类人，而是意图包括其他特殊主体。罪名，尤其是抽象罪名，对解释构成要件具有一定程度的指引功能。因此，从本罪的罪名也可以看出，“照护职责”是概括词语，包括但不限于“负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责”，罪名中的这一概括性词语指引解释了“等”是表示列举未完的意思[14]。

最后，作为“等外等”进行理解，能够使条文更具有前瞻性与适应性。面对社会生活的复杂多变，仅仅局限于五类人将难以实现设立本罪的初衷。社会生活中不乏此类案例，女孩父母离异，母亲重新谈了一个男朋友，对方已经五十多岁。在母亲这位男友与其14多岁的女儿熟悉后，多次对其实施性侵害。在这个案件的办理过程当中，司法机关的顾虑就在于，母亲与其男友只是恋爱关系，并未结婚或共同生活，无法满足五类特殊职责人员的条件;同时女孩已经年满十四周岁，母亲男友坚称女孩是自愿的[15]。此时，如果不对特殊人员作扩大解释，无法将行为人归纳入五种明文规定的职责之列，但显而易见的是，案例中母亲男友的行为已经侵害了未成年女性的性自决权以及其处于特定关系中不受妨害的性的健康发展，对其行为必须进行刑法规制自不待言。从这个案例可以看出，凡是承担照护职责的人员、共同生活的家庭成员以及其他对未成年人而言处于信任、权威地位的人，滥用这种优势地位与未成年女性发生性关系，都应当被此处“等特殊职责人员”所涵盖。

（二）犯罪对象的划分

本罪的犯罪对象，条文规定为“已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性”。对此，争议最大的问题就在于，犯罪对象的范围过于狭窄，对于已满十六周岁不满十八周岁的未成年女性以及未成年男性的保护存在缺失。

有学者认为，十六至十八周岁被性侵者之所以不适用第二百三十六条之一的规定，主要是源于民法典将民事行为能力规定为十六周岁[13]。这一解释并不具有说服力，根据《民法典》第十三条之规定十六周岁的未成年人只有以自己的劳动收入为主要生活来源的，才能视为完全民事行为能力人，而绝大多数还是年满十八周岁才成为完全民事行为能力人。此外，从上文中提及的德日刑法相关规定也可以看出，两国都对于未满十八周岁者给予保护，鉴于我国此类情况现实存在并且较为常见，将年龄修改为已满十四周岁不满十八周岁，能够为未成年人遭受的性侵害提供更为周全的保护。鉴于负有照护职责人员的特殊身份，无须再强调其是否明知被害人的年龄，而可以直接推定行为人明知被害人系已满十四周岁不满十六周岁的未成年人。

正如上文所提及，本罪犯罪对象仅规定为未成年女性显然存在保护不平衡的问题。从立法论的角度来看，一方面未成年男性的性健康发展也同样值得保护，另一方面实践中此类案件也确实存在男同性恋者与未成年男性发生性关系的情形。例如，最高检公布的潘德峰案④，以及发生在黑龙江省大庆市的男教师性侵害男学生案⑤等，因此本罪条文中的犯罪对象由“未成年女性”目的性扩张为“未成年人”，将其射程范围扩张在规范文义不曾包含的主体之上，对于这类主体的保护而言更为适宜。

（三）“发生性关系”的认定

在我国刑法性犯罪的条文中，“发生性关系”一词系首次出现，因此无法通过体系解释的视角对文义进行解释，而只能通过其他方法探明用语的可能含义。

根据一般理解，发生性关系是指实施了性行为，而性行为又有广义与狭义之分。狭义的性行为通常是指以自然型性交为手段满足性欲的行为;而广义性行为可以包含所有满足性欲的外部表现。我国强奸罪通说采取的是狭义的性行为概念，即自然意义上的两性性器官的交媾[16]。强行和女性发生性交以外的其他又如女性行的羞耻心的行为，比如强迫女性为自己手淫、口淫等，不构成强奸罪[17]142。在现代社会中，性行为逐渐与生殖目的相分离，使得性行为不再与男女性器官媾和保持完全映射[18]。例如，在我国台湾地区，性交不仅包括传统男女之间的交媾，还涵盖了肛交、口交以及以物品进入性器官、肛门的行为[19]。对于此类非自然型的性侵行为给被害人带来的伤害程度与传统的自然型性交别无二致[20]31，应当纳入强奸罪的性交的范畴以内以及本罪发生性关系的范围之内。此外，随着社会性观念的开放程度逐步提高，得出这一结论并不会超出国民的预测可能性。如此擴张发生性关系的范畴，为将来平等而全面保护未成年男性的性权益提供可能。

同时，尚应当考虑本罪的特殊的犯罪对象。“一个正确的解释必须永远同时兼顾原文文字和法律目的。”[21]85而本罪的法律目的充分体现在本罪的犯罪对象特殊性上。从本罪被害对象特征来看，未成年人心智尚未成熟，并且对负有特殊职责的人员具有很强的依赖性，在面对性侵害时难以做出合理反应，再加上本罪犯罪行为多具有极强的隐蔽性，当犯罪行为被发现时，危害后果往往已经极其严重、达到了无法挽回的程度。同时，随着社会的飞速发展，家教、家庭保姆、家庭医生等人员的需求不断增长，在这种情况下，未成年人受害的概率也随之增加。发生负有照护职责人员性侵害时除了受害人本人受到伤害外，这种基于信赖的社会运行模式也会因此而被动摇。有鉴于此，在对“发生性关系”进行解释时，其认定标准应当较为宽松。对于任何方式侵入未成年女性的身体，都会对未成年女性的身心健康产生巨大冲击，损害其性健康发展。

综上所述，对于本罪“发生性关系”的认定，应当以行为对于法益侵害的重大性为条件，基于对强奸罪的性交行为做扩大解释，将其理解为任何形式侵入未成年女性体内的性行为，以期对未成年女性性权益实现更周延的保护。

四、本罪与强奸罪的区分及罪数问题

本罪以《刑法》第二百三十六条之一列于强奸罪之后，探讨两罪名之间的界分有助于减少在司法实践中适用混乱的情况。

两罪之间最主要的区别即在于主体差异以及客观方面的区别，在确定了行为人系负有照护职责人员的前提下，区分应当适用哪一罪名，主要依赖于客观方面的认定。强奸罪要求行为人采取“暴力、胁迫或其他手段”，而本罪条文中并无手段方面的要求。而这也引出了两罪之间界分的最大争议点，负有照护职责人员采用的非暴力手段是否符合强奸罪中的胁迫手段。作为强奸罪手段行为的胁迫手段，是指对被害女性威胁、恐吓，如扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，利用迷信进行恐吓欺骗，利用教养、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件，进行挟持、迫害等，迫使妇女忍辱屈从，不敢抗拒[18]140。在2013年发布的《性侵意见》中也有规定，将利用优势地位以及利用被害人孤立无援的境地认定为是强奸罪中的“胁迫”行为。但在本罪的条文中并没有沿用《性侵意见》中利用特殊地位的要求，而是仅仅规定了负有特殊职责人员与未成年女性发生性关系即构成本罪。笔者认为，强奸罪中的“胁迫”行为应当是一种显性胁迫，而本罪中行为人应当是用隐性胁迫进行性侵害。例如，某学校教师A以谈恋爱为名与学生多次发生性关系、教师B则以不发生性关系就让学生无法毕业威逼学生与其发生性关系。由上例中可以看出，教师B的行为显然使得学生产生巨大心理压力，使得学生不敢拒绝;而教师A并没有明显的胁迫行为，而是利用学生对老师的敬仰或者畏惧以及未成年学生不成熟的心理状态，对其实施了性侵害。在本罪出台前的司法实践中，与已满十四周岁不满十六周岁未成年人发生性关系的被告人往往企图通过“被害人是自愿的，其没有使用任何暴力强迫”这样的理由来为自己辩解开脱。本罪为了对未成年女性进行特殊保护，因而不再要求采取任何手段，使得被告人的辩解不再成为能够脱罪的理由。基于以上分析，在行为人的“胁迫”行为是能够查明的时候，应当认定为强奸罪;而当“胁迫”处于一种隐性的状态、难以查明时或者未成年被害人确实表达了同意时，则应当认定为构成本罪。虽然本罪为进一步保护未成年人性权益起到了兜底作用，但在具体适用罪名时，司法人员应当避免由此产生惰性心理，过度适用兜底条款，进而导致打击不力的情形出现。

《刑法》第二百三十六条之一第二款规定，“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，笔者认为，强奸罪与负有照护职责人员性侵罪属于交叉关系的法条竞合，即A罪構成要件是B罪构成要件的一部分，但实施A罪并不必然触犯B罪，反过来也是一样[22]821。而交叉关系的法条竞合应当遵循“重法优于轻法”的适用原则。有学者指出这里的规定属于“假性”的从一重处断条款[23]97，通过比较两罪之法定刑就可以看出，“依照处罚较重的规定定罪处罚”就意味着行为人同时触犯两罪名时应当按照强奸罪定罪处罚。因此该规定仅是注意规定，若不存在第二款之规定，行为人一行为同时触犯两罪名的情况也应当从一重罪处罚。若是行为人在很长一段期间内多次实施了负有照护职责人员性侵行为以及强奸行为，那么必然应当认定为实施数罪行为，按照数罪并罚的规则进行处理。例如，被告人王某某与被害人马某某（出生于1995年）系继父女关系，在2008-2019年长达十年间多次对被害人实施猥亵、性侵行为、随着被害人长大又实施强奸行为⑥，对于此种情况按照数罪并罚进行处理自不待言。

五、结论

《刑法修正案（十一）》增设负有照护职责人员性侵罪进一步加强了未成年人保护力度，为此类性侵行为的刑法规制提供规范依据，但若对于各构成要件及条文用语过度限缩必定会影响本罪保护作用之发挥。在《未成年人保护法》修订、全社会关注未成年人权益保护的背景下，本罪应当在不违反罪刑法定原则的前提下尽可能周延地保护未成年人性的健康发展。基于此，本文认为可将本罪犯罪主体分为“共同生活型+持续性”及“专业依赖型+断续性”，并对“等”字进行目的性扩张;犯罪对象应当扩大为已满十四周岁不满十八周岁的未成年人，避免保护缺失与不均衡的问题;“发生性关系”亦应当包含各种形式侵入被害人体内之行为。厘清本罪与强奸罪之关系，使此类性侵行为的规制更为恰当。《刑法》能够为未成年人建立起一道保护屏障，严惩性侵害未成年人犯罪，但《刑法》却无法抚平未成年人身心所受之伤痛。因此，对于性侵害未成年人问题不能仅靠刑事规制，还需要从根本上预防此类恶性行为，让未成年人能够在阳光下健康成长。

注 释：

① 此处情谊行为系指民法上不产生拘束力之表示行为，例如邻居之间的相互帮助，当违反这一帮助时，民法上认为不产生合同上的责任，而依据侵权法承担责任;故在此特别说明，将其与合同相区分。

② 《德国刑法典》第一百七十四条，（1）对于下列之人实施或者任其对己实施性的行为者，处三月以上五年以下有期徒刑：1.对于未满十六岁、为教育、培训或生活照护而托管于己之人;2.对未满十八岁、为教育、培训或生活照护而托管于己之人，或是对于职务或工作领域中未满十八周岁之下属，滥用与教育、培训、照护、职务或工作关系相结合的依赖性;3.对于自己或配偶、生活伴侣或共同生活在类似婚姻或生活伴侣关系共同体之人的未满十八岁之自然或法定血亲直系卑亲属。（2）在用以对未满十八岁之人教育、培训或生活照护之机构中……

③ 日本刑法第一百七十九条，对于未满十八周岁者，利用身为监护者的影响力乘机进行猥亵行为的，按第一百七十六条（强制猥亵）规定处罚。对未满十八周岁者，利用身为监护者的影响力乘机进行性交等行为的，按第一百七十七条（强制性交等）规定处罚。

④ 基本案情：被告人潘德峰原系辽宁省沈阳市某学校兼职教师。2015年11月至 2016年4月期间，潘德峰分别将其学生吴某某（被害人，男，时年16岁）、赵某某（被害人，男，时年16岁）、朱某某（被害人，男，时年16岁）带至其家中，以不喝酒就是不尊敬老师为名，强行将3名被害人灌醉后留宿，乘被害人睡觉之际对3名被害人多次实施猥亵。

⑤ 基本案情：在2009年10月至2010年8月，李某担任黑龙江省大庆市某中学代课老师兼班主任期间，李某多次对其教的男学生进行性侵犯，利用学生对老师的害怕和畏惧心理，强迫多名13-15岁的男同学与其进行“同性恋”。

⑥ “王东强强奸案”，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院，（2020）新0102刑初108号。

参考文献：

[1] 未成年人检察工作白皮书（2020）[EB/OL].https：//mp.weixin.qq.com/s/2-k3g6lstAPZH5KGS01IXA.（2021-06-02）[2021-07-31].

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