不同承包模式下的风险分担机制和合同索赔因素主要差异

罗冬

（中国交通建设股份有限公司，北京 100088）

1 3 种不同承包模式的风险分担机制

工程项目建设的任何风险都将分配给作为合同当事人的业主或承包商，而不能“让风险悬在空中”[1]。对于工程项目建设的风险，可以归纳划分为业主风险、承包商风险以及不可抗力风险3类，在业主与承包商双方签订的实施合同中有时是明示的规定，有时是隐含在合同条款之中[2]。

不可抗力风险是工程项目建设所面临的一种特殊风险，由第三方或客观因素所产生，原则将由合同当事人一起共担。除不可抗力风险外的其他所有风险的集合，可划分为业主风险与承包商风险这两类风险。一般风险分配遵循“尽可能使合同价格最小化”的原则，即将每一项风险分配给能够最有效地预见、处理和承担风险的一方。3 类风险在不同承包模式中的分担机制具体解析如下。

1.1 不可抗力风险

不可抗力风险的风险分担机制是没有承包模式区别的，在3 种承包模式的合同中均有专项的不可抗力条款规定，风险分担机制是依据不可抗力条款的具体约定内容来定制，由业主与承包商各自承担应担的部分风险[3]。一般将永久性结构、已到场的用于永久性结构的设备与材料、大临设施等的损失，以及因工程损害造成的第三者人员伤亡和财产损失由业主承担；而为工程建设需要的施工机械与设备、周转材料、小临设施等的损失由承包商承担；业主与承包商各自承担其人员伤亡和其他财产损失。

虽然不可抗力条款作为合同的通用和必要的条款与3 种承包模式的差异具体无关，国际咨询工程师联合会（FIDIC）发布的对应3 种承包模式的“红皮书”、“黄皮书”和“银皮书”的标准合同版本（2017 年最新版）中，也定义了例外事件（不可抗力）专项条款的具体内容，还特别强调了不可抗力的特殊事件或情况须同时满足的四项条件。但是不可抗力事件的不可预见性和偶然性决定了人们不可能列举出它的全部。所以，尽管世界各国都承认不可抗力可以免责，但是没有一个国家能够确切地规定不可抗力的范围，而且由于习惯和法律意识不同，各国对不可抗力的范围理解也不同，目前就不可抗力特殊事件或情况的约定范围尚存在分歧与差异，在实施合同中对不可抗力条款的约定呈现出多样不同的状态，其相应的风险分担机制也就随着发生多样性变化。

1.2 业主风险

业主风险的风险分担机制是随着3 种不同的承包模式而有着明显的差别，依照业主在3 种不同承包模式中的角色定位、工作范围以及责任与义务的不同，决定了业主须承担的风险事项不同，见表1。

表1 业主风险事项表Table 1 Employer's risk list

1.3 承包商风险

承包商风险的风险分担机制也是随着3 种不同的承包模式而有着明显的差别，依照承包商在3 种不同承包模式中的角色定位、工作范围以及责任与义务的不同，决定了承包商须承担的风险事项不同，见表2。

表2 承包商风险事项表Table 2 Contract's risk list

从上述分析可以看出，从DBB 模式到DB 模式再到EPC 模式，业主风险在不断减少，承包商风险相应在不断增加。DBB 模式下，承包商只承担施工风险以及合同明确约定的责任风险，余下的其他各种风险绝大部分都由业主承担。而EPC模式下，业主只承担国家法律法规变化的风险以及合同明确约定的责任风险，其他各种风险绝大部分都由承包商承担。DB 模式与DBB 模式相比较，承包商在DB 模式中增加了设计、设计与施工接口协调、设计方案与施工方案变更、工程量变化、基础数据和资料（除“业主要求”部分外）、异常不利的气候条件等属于在DBB 模式中业主承担的风险内容。在DB 模式与EPC 模式的比较中，承包商在EPC 模式中承担的市场物价上涨、不可预见的物质条件这两项风险在DB 模式中是没有的，另外在基础数据和资料的范围上，扩大到“业主要求”的部分风险[4]。

2 3 种不同承包模式合同索赔因素的主要差异比较

承包商合同索赔的方向和重点，其实就是找出业主在合同中需要承担的各种风险事项，3 种不同承包模式下的业主承担风险事项的区别，也就是承包商索赔因素的主要差别之处。从上述业主风险表1 及承包商风险表2 的比照中可以发现，从DBB 到DB 再到EPC 模式，承包商的自主决策程度越来越大，承担的风险范围也越来越大，索赔空间反而变得越来越小。凡是适用于EPC 模式的索赔因素，都适用于DB 和DBB 模式；适用于DB 模式的索赔因素，也都适用于DBB 模式，但有些部分不能适用于EPC 模式；适用于DBB 模式的索赔因素，有小部分可适用于DB 模式，但绝大部分不能适用于EPC 模式。

下面仅从风险分配原则和机理的角度，分析比较3 种不同承包模式下承包商相应的索赔因素或事项的主要差别。

2.1 设计变更索赔差别

设计变更索赔是由于设计的失误和/或设计方案优化所产生的对工程变更及影响的索赔[5]。

在DBB 模式中，由于设计与施工相互独立分开，承包商不需要承担设计上的失误或方案优化的责任，以及设计与施工的协调责任。所以因设计变更而产生的索赔，是在这种传统模式下大家都较为熟知，但这仅适用于DBB 模式，不适用于DB 和EPC 模式。在DB 与EPC 模式下，由于设计与施工融为一体，都由承包商来负责，合同价格往往又是固定总价，上述的“设计变更”只能由承包商自行承担，不再成为索赔的依据，除非合同基础条件发生了重大变化。

2.2 异常不利的气候条件索赔差别

异常不利的气候条件是指超出了业主提供的气候数据以及气候数据的常年范围。通常指特大暴雨、暴雪、持续高温等，有时在合同条款中专项规定。

对于异常不利的气候条件影响的索赔，按照FIDIC 合同2017 版的规定，DBB 与DB 模式承包商有权就工期延长索赔，不支持对承包商费用与利润的索赔；EPC 模式，除非异常不利的气候条件达到了不可抗力规定的程度，否则不支持承包商索赔。但在我国，如果合同条款有专项规定，则在DBB 与DB 模式中，支持承包商索赔工期延长和成本费用（不含合理利润），在EPC 模式中也不支持承包商索赔。

2.3 市场物价上涨索赔差别

对属于商业风险范围内的市场物价波动，在DBB 与DB 模式合同中，通常有对特别指定的材料品种及人工费上涨幅度的约定，超过上涨幅度的部分才能给予调价补偿，但对没有在合同中明确约定的材料品种或人工，将不予以调价补偿。在EPC 模式合同中，则要求承包商自行承担市场物价上涨的风险，除非构成不可抗力条件。

2.4 不可预见的物质条件索赔差别

主要是指不可预见的地表以下物质条件和水文条件等。例如：地下不明管道、污染物、溶洞、异常潮位、异常大径流等。DBB 与DB 模式均支持承包商因其影响而对工期延长和费用增加的索赔（但不包括利润），而在EPC 模式中，承包商应承担全部这类风险，除非构成不可抗力条件。

2.5 国家政策和法律改变索赔差别

承包商可以索赔并调整合同价格，适用于3种承包模式并无差别。但需要说明的是，其是否归属于不可抗力条件，尚存在争议。

3 承包商进一步拓展索赔空间的思路

随着国内外DB 与EPC 模式的不断推广和应用，承包商在履行合同中承担了大多数不确定及可预见的风险，较传统DBB 模式的合同索赔因素也大大减少了，尤其是EPC 模式，除了不可抗力之外，承包商几乎没有合同索赔的空间。为了更好地维护自身权益，承包商需要主动深挖索赔的“空间和理据”，除了充分利用合同条款赋予的索赔权利之外，能够跳出合同的“藩篱”，站在人类社会最基本的伦理道德、公平诚信和法律法规的基础上，积极主动搜寻合同外索赔因素，这才是一个有经验和有能力的承包商所需要达到的更高层次。

新颁布实行的《民法典》第五百三十三条关于合同“情势变更”的原则规定，为承包商提供了能够维护自身权益的重要法律依据和支撑。关键是要能够找出“无法预见的重大变化”并同时属于“非市场系统固有的风险”的事实依据，归结于合同的基础条件发生了重大变化，并论证说明对承包商存在明显不公平以及对履行合同造成重大障碍的不利影响，就可以进一步拓展合同外索赔的空间。主要思路分析如下。

3.1 工程中包含某些具有开创性的特殊分部分项工程

如果整个工程是具有开创性，并且是人类首次尝试的工程（包括试验工程），是不会以DB 或EPC 模式来发包实施的。因为未知和不确定因素多、无经验可循、无法获得成熟的数据和资料，甚至无设计、施工技术规范和标准，这些不利因素的叠加导致工程变数程度大，无法固定合同总价，其不符合承包模式的逻辑内涵。但发生较多的是，遇到局部或某个特殊的分部、分项工程具有开创性和挑战性，甚至是超常规、首次尝试的。业主不可能在招标文件中把一切都描述和规定得清清楚楚，承包人也不可能把一切预见得明白清晰，毕竟存在着“一个有经验的、尽责的承包人无法核实的数据和资料”的事实。遇到这样的工程，又是在DB 或EPC 模式合同下，若发生超出了投标报价的边界范围，风险的幅度远远超出了计划预料，使得建造费用增加和/或工期拖延，承包商应收集整理各方面资料和证据，依据“情势变更”原则[6]，可进行额外索赔。

3.2 业主对DB 或EPC 模式制定了不合理的总价上限招标

在国际上，业主往往不制定总价上限招标，但有可能固定工期，或不固定工期，任由承包商自由放开充分竞争[7]。但在国内市场环境下，业主往往实行固定合同总价上限招标，或实行固定合同总价上、下2 个限定条件招标，同时也将合同工期锁定。这就要求业主对工程建设具有丰富的实践经验，对工程总体成本费用掌握相当准确，并能给承包商留有适当的竞争空间[8]。若反之，业主的预测、概预算不准，被工程实施过程中的数据、资料、事实、证据和第三方的评估论证等证明，工程建设的实际成本费用与招标合同总价限定额度差距较大，承包商可以根据招标合同限价不合理的事实，依据“情势变更”原则进行索赔，维护自身权益。

3.3 在合同执行期间业主对承包商产生过多、过细地干扰与干涉

DB 或EPC 模式就是要充分放权、授权于承包商进行设计与施工的统筹协调，充分发挥承包商的主观能动性，通过不断优化设计与施工方案，达到更好实现工程建设的最终目的。但有些业主往往在工程项目执行过程中，利用业主的优势地位在设计、施工方面对承包人过多、过细地干扰与干涉。业主在合同条款中往往还这样约定：“业主的批复、许可以及相关的指令，将不会免除合同规定的承包人应尽的责任与义务。” 承包商在收集相应的业主越位干扰、干涉的记录、数据、事实证据文件和资料的基础上，可根据对合同履行造成重大不利影响，以及DB 与EPC 模式本身角色定位和风险分配机理，进行合同外索赔。

3.4 异常市场物价上涨影响

虽然DBB、DB 和EPC 模式的合同中对于市场物价上涨的风险分配机制上有约定，但是由于非商业风险（非市场系统固有的风险）事件，诸如局部战争与冲突、重大传染疫情爆发、自然灾害、政府强制性法规变化等所引发与造成的物价异常大幅上涨（甚至翻几倍），尽管是否构成了不可抗力条件尚存在争议，但承包商应按照“情势变更”原则，积极主动进行索赔。

3.5 地下文物以及地上保护性植物、古代建筑

如果在施工现场地下发现有化石、有价值的文物，以及具有地质或考古意义的结构物和其他遗迹或物品，在地上遇到保护性植物、树木和古代建筑时（没有在招标文件中列明），不可将这种情景简单判定为“不可预见的物质条件”，两者是有实质区别的。因为根据国家《文物保护法》和各级地方政府的《文物保护管理规定》，承包商应按照法律法规坚决执行业主/政府的指示，履行保护程序，而使工程遭受延误和/或费用增加，则可进行相应的索赔。

3.6 对合同不可抗力事件拓展约定的免责索赔

不可抗力事件的范围主要由2 部分构成，由自然原因引起的自然现象和由社会原因引起的社会现象。一般来说，把自然现象及战争、严重的动乱看成不可抗力事件各国是一致的，而对上述事件以外的人为障碍行为归入不可抗力事件常引起争议。因此，各国都允许当事人在签订合同时自行约定不可抗力的范围，实际上等于自订免责条款。所以建议承包商在中标后，与业主谈判签订合同时，积极争取将合同中不可抗力的约定范围尽量涵盖全面，利用列举法增加业主往往刻意不想列明的，而有可能在实施过程中发生的，诸如：政府或第三方介入或干预、政府法律法规变化、政府禁令及禁运、政府不颁发许可证（环保审批、工程立项、征地拆迁）、市场行情剧烈波动涨幅超过一定幅度及以上、重大传染病疫情爆发（如新冠肺炎）[8]等，以期扩大和拓展自身的索赔空间。

4 结语

当前工程承包市场是一个竞争激烈的市场，承包商要想以高价中标几乎是不可能的，“中标靠低价，盈利靠索赔”是许多国内外承包商总结的经验。索赔实质上是承包商与业主之间风险分担的进一步完善和/或再分配、再平衡的过程，使得风险分担进一步趋于合理，有利于承包商减少成本、确保合理盈利目标的实现。这种过程对于业主而言也符合其最终利益，保证承包商资金链条不断，承包商才能更好地履行合同义务，按照预定工期，确保工程质量，顺利完成合同最终目标，促使项目早日投产，实现经济效益。所以，对于上述3 种不同承包模式下的业主与承包商的风险分担机制，也就是合同约定成熟的“游戏规则”深入了解和实质掌握，是承包商做好索赔工作的方向引领和寻找索赔因素、理据的原则基础，还可使得承包商进一步增加合同外索赔因素，拓展索赔空间成为可能。