关于同日申请发明专利和实用新型专利的相关问题探析

苏吉英

上海发电设备成套设计研究院有限责任公司，上海 200240

《专利法》第九条第一款规定：“同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。”同日申请发明专利和实用新型专利制度是我国《专利法》有别于其他国家、组织的独有法条，本条款立法本意是使发明创造尽快获得保护，并避免重复授权。

自2008年同日申请制度增加到《专利法》第九条以来，随着实践的增加，同日申请的条款不断完善，但因为同日申请的情况复杂，在实际的操作过程中尚存在很多不清楚和可争议的问题。俞可嘉研究了同日申请的实用新型专利处于等待恢复等年费滞纳金等不同法律状态下，对发明专利是否能获得授权的影响，认为因年费未缴纳或年费缴纳不足而处于等待滞纳金状态、恢复期状态时，可分别通过及时缴纳滞纳金、请求权利恢复实现实用新型专利的有效状态，然后根据《专利法》第九条第一款的规定对实用新型专利提出主动放弃从而获得发明专利的授权［1］；胡琳萍等人研究了在后发明专利要求在先发明专利的优先权，因与在先申请发明专利同日申请的实用新型专利已经授权，从而在后发明专利只能通过缩小保护范围来获得授权的案例，并提出了两种解决方案：一是在后发明申请同时要求在先申请的发明专利和实用新型专利的优先权，二是在后发明和在后实用新型申请同日提交，并均同时要求在先发明和在先实用新型的优先权［2］；……