“双碳”目标下中国碳期货国际交易的法律适用

□李松洋

（武汉大学 国际法研究所，湖北 武汉 430072）

中国积极参与全球气候治理，为了履行国际责任，展现大国担当，承诺到2030 年前实现碳达峰、2060年前实现碳中和（即“双碳”目标）。经实证分析，碳排放权交易市场能有效提高中国的碳减排效率，但碳交易市场实质是传递碳资产的价格信号。尽管全球尚未出现统一的碳交易市场，但是国际碳交易规则与国内碳交易规则互为影响。而碳排放权交易市场有效有序地发展离不开市场定价机制和政府定价机制，这两种机制的协同推进需要法律的保障。因此，国际碳资产的价格受到碳交易规则和机制的影响。进而，全球呈现出一种国际法主体凭借自身碳交易市场机制，试图塑造国际碳交易规则体系和抢夺碳资产定价权的趋势。诸如欧盟正试图通过调整碳税、扩大碳交易市场范围、修订碳交易规则，来完善碳资产定价机制；以国际民航组织、国际海事组织等代表性行业组织所发起的国际碳交易机制，加剧了国际碳资产定价权的争夺。与此同时，中国国内碳资产的价格受到国际碳期货价格影响，但国际碳期货市场却存在较大的不确定性。中国正在探索如何构建国内碳期货市场。发展碳期货市场可以有效对冲国际碳期货市场风险，开放中国碳期货市场可以为中国建立碳期货国际定价中心创造有利条件。所以，中国在发展国内碳期货市场的同时，需要研究如何促进碳期货的国际化。笔者以发展中国的碳期货国际交易为研究主题，尝试分析通过何种模式实现中国碳期货的国际交易，其中面临哪些法律与政策的挑战，如何应对这些挑战。

一、中国碳期货国际交易的两种模式

当前主要的碳期货国际交易有碳期货交易所并购模式和碳期货品种联网交易模式。这两种模式所要求的法律基础不同，实现国际化交易的难易度不同，对国际碳交易秩序的影响不同。中国在发展碳期货国际交易时，一方面需要同时借鉴两种模式的实践经验，另一方面需要结合国情与国际形势对碳期货国际交易市场不同发展阶段有所侧重。

（一）碳期货交易所并购模式

在2005 年到2010 年前后，全球期货市场出现交易所合并浪潮。电子交易系统的成熟和普及为交易所并购提供物质基础，欧盟颁布的《投资者服务指令》（1997）为交易所跨国合并提供法律基础。目前出现的交易所合并浪潮主要以跨国合并为主，合并之后实现了交易规则、交易平台、结算系统的统一。交易所并购实际就是期货设施跨市场、跨法域的互联互通，通过交易所跨国并购实现跨境做市、跨境经纪，满足双边市场交易主体的跨境交易需求。

金融衍生品交易所的合并日渐成熟，其监管机制也逐步完善。洲际交易所（ICE）先后收购英国的国际石油交易所（IPE）、纽约期货交易所（NY⁃BOT）、气候交易所（CLE）、泛欧交易所集团（NYSE Euronexxt）等交易所，进而使业务发展至欧洲、北美、亚洲。多年来的收购实践为洲际交易所国际化经营积累经验，该交易所成功地通过收购实现业务、客户、产品的丰富与全球化。尽管中国内地缺乏期货交易所海外并购的实践经验，但香港交易所并购伦敦金属交易所（LME）可为之后的中国交易所海外并购提供借鉴。香港交易所的并购既促进了自身向全能交易所的转型，又可以利用子机构——“前海联合交易中心”，形成内地—香港—国际市场的业务链接模式。针对交易所跨国并购，各国从鼓励国际竞争、拓展本国政治影响力、维系金融安全等角度，积极利用反垄断机制，灵活规制交易所跨境并购行为。

同时，在碳金融领域交易所并购正逐步发展成为一种趋势。以欧盟碳交易体系为例，该体系下的主要五大碳排放权交易所都采取并购模式。欧洲气候交易所(ECX)是欧盟第一个碳金融交易所，它是由芝加哥气候交易所和洲际交易所的子公司共同持股成立；该期货交易所的产品就包括以欧盟排放配额为基础的期货合约和以核证减排额为基础的期货合约。并且，加拿大与美国合作，共同设立了蒙特利尔气候交易所。因此，从国外碳交易市场的交易所发展角度分析，可认为碳排放权交易所并购是全球碳交易合作的主要模式之一。

期货交易所的并购，乃至碳排放权交易所的并购，表面上是一种单纯的市场经济行为，但实质上是金融资本在碳交易领域的扩张。金融资本可以影响东道国的金融政策、碳交易政策，服务于自己的经济利益。碳交易所并购是欧美碳金融资本通过交易所垄断，塑造全球碳金融交易商业惯例，形成国际习惯，进而主导国际规则。虽然在碳期货领域资本有文明化趋势，主要表现为以金融手段应对、减缓气候变化，并在碳交易所并购和竞争基础上促使全球统一碳交易市场的形成，进而促使全球碳经济体系形成和市场化发展。但资本的全球并购行为是为了谋取最大的剩余价值，获得增值资本。以跨国公司为代表的资本实体就曾利用经济优势影响国际政治，具体表现在以干涉他国内政，作为母国影响他国的手段，影响国际议题等方面。目前的国际经济秩序是以美欧资本主义国家为主导的，其中绿色金融、碳排放权交易市场体系是在欧盟的大力推动下建立的。因此，当前碳交易所并购趋势下的国际碳金融发展是不充分、不平衡的。

相对而言，在全球气候治理过程中，中国以人类命运共同体、主权平等、和平正义、可持续发展为价值取向，以“创新、协调、绿色、开放、共享”发展观为指引，通过“绿色丝绸之路”建设，助力气候变化南南合作，推进全球生态文明建设。因而，中国碳期货交易所参与全球并购既是中国碳期货交易国际化发展的需求，又是国际碳金融治理规则体系朝着“共商、共建、共享”方向发展的需要。

（二）碳期货品种联网交易模式

碳期货品种联网交易模式指的是同样的碳期货品种在两个以上不同法域之间的多个期货交易所共同上市，交易主体可以通过某一交易所交易另一交易所的碳期货品种，不同交易所之间可以进行交割结算。此种模式下交易的法律和规则因法域的不同而有差别，但又存在一种链接机制，使碳期货跨境交易成为可能。

商品期货的跨境联网交易、交割和结算已有不少案例，并成为期货国际化的一种主要方式。与此同时，中国已开展商品期货跨境联网交易的尝试。以纸浆期货为例，2020年9月挪威纸浆交易所挂牌上市上海期货交易所的纸浆期货合约；挪威交易所使用上海期货交易所的纸浆期货合约交割结算价为基准，扣除税费后转换为美元进行现金交割。

碳期货品种联网交易已有一定的国际先例。美国加利福尼亚州和加拿大魁北克达成协议，于2014 年开展双方的碳交易市场链接，碳排放权配额及期货等衍生品可进行跨境交易。而欧盟也积极拓展欧盟碳期货的跨境交易合作范围，先后同澳大利亚和瑞士达成协议，开展碳交易市场链接。

碳期货品种联网交易模式与碳期货交易所并购模式存在明显的差别。前者是各国在不同交易体系和法律制度之间互相承认碳排放权配额，可以进行跨境交易，并且利用各自交易体系下的碳现货、期货的不同减排成本实现各交易主体的减排目标。而后者强调通过交易所的并购，推动形成统一的交易制度，其主要是利用了制度机制的整合，减少制度不统一的阻碍，最大限度发挥制度成本的优势。碳期货品种联网交易模式并不要求形成统一的交易制度体系，只需要在配额分配、监测核查、价格控制及抵消等方面的规则存在兼容性，以便于跨境交易即可。

一项法律制度安排能否起到作用，关键在于它是否改变法律关系主体的信念。这种信念改变是法律关系主体对预期的改变，即在这一法律规则影响下，某一法律关系主体会改变对其他法律关系主体的预期，其他法律关系主体也会改变对某一法律关系主体的预期。问题是这种信念的改变需要法律关系主体的接受。在经济全球化和气候变化的共同威胁下，似乎国际法主体更容易达成共识，形成全球统一的制度安排。无论从理论角度还是实践角度，都证明了国际共识的达成需要利益相关方长时间的反复博弈，制度建构的成本巨大。

碳交易制度下的碳现货、期货的跨境交易对于交易主体、国际金融市场、国际现行金融制度和其他国际法律制度来说是新事物。新事物的尝试能否成功，取决于参与主体的意会知识，这是一种通过实践获得的认知；主体所在的自然地理环境、文化习俗、民族性格等会深刻影响主体参与全球碳交易的认知。因此，从理论角度分析，碳交易所并购模式下统一碳期货交易制度安排的共识形成难度较大。这也是为什么目前只有欧盟形成了区域性的统一碳交易制度。此外，从全球治理的实践角度分析，京都机制的形成和巴黎协定的达成都耗时多年，而这并非独例；关贸总协定历经八轮谈判从1947年到1986年，前后耗时近半个世纪，但也未最终正式生效。因而，全球统一的法律制度体系的建成并非易事，而灵活的双边、多边制度安排可能更容易形成共识。由此看来，碳期货品种联网交易模式更有可能促使中国碳期货国际化目标的实现。

二、中国碳期货国际交易的法律挑战

发展碳期货国际交易，中国主要面临三个方面的法律挑战，首先是碳期货品种的法律认可，其次是市场准入的开放，最后是交易的跨境监管合作。

（一）缺少境外碳交易法律认可的期货品种

商品期货是以实物商品为标的物的期货合约，金融期货是以金融商品为标的物的期货合约，而碳期货的标的资产碳现货的定义和分类决定了碳期货的价值。碳交易市场机制是围绕碳排放制度建立起来的，而碳排放权的产生有不同的法律背景，因此碳排放权基础资产本身有不同的法律意义。目前主要分为两类：一是碳排放权配额，国际市场上主要有“分配数量单位”——AAUs（As⁃signed Amount Units）和“欧盟碳排放额”——EUAs（Europe’s Emission Allowances）；二是碳排放信用，即联合履约机制下获得的“减排单位”（ERUs）和清洁发展机制下获得的“核证减排量”（CERs）。AAUs 是《京都议定书》第17 条确立的排放交易机制给予议定书附件一中发达国家的碳排放单位，允许这些国家之间进行配额交易。EUAs 是欧盟碳排放体系下直接分配给受该机制规制的工业企业的碳排放配额；而ERUs 和CERs 分别是发达国家帮助其他发达国家减排获得的碳排放配额、发达国家帮助发展中国家减排获得的碳排放配额。碳交易市场建立的初衷是利用经济手段减少碳排放，虽然上述的国际市场主要碳基础资产都能起到减排作用，但问题是除了CERs，其他碳基础资产对于中国目前没有任何法律意义和减排效应。中国的减排义务是自主承诺，一方面中国碳交易体系下的自愿减排认证额度对于境外交易主体没有实际意义，不能抵消该交易主体的法定减排义务；另一方面只有CERs 既能获得中国碳交易体系和国际交易体系的认可。因而，主要问题是中国碳期货的品种应该如何创设才能获得境外碳交易体系的法律认可。

（二）碳期货市场准入规则阻碍国际交易

《期货交易管理条例》第17条规定期货公司可以经营境外期货经纪、期货投资咨询等境外业务。而想要从事境外期货交易，现行管理条例并没有进行明确说明，只是在第42条表述为“由国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门、国有资产监督管理机构、银行业监督管理机构、外汇管理部门等有关部门制订”。该条只能说明中国政府会对从事境外期货交易行为进行规制，什么主体有资格参与境外期货交易并没有明确。2007年版的《期货交易管理条例》第46条第1款为“国务院商务主管部门对境内单位或者个人从事境外商品期货交易的品种进行核准”。第2款、第3款内容与现行条例42条内容相差不大。梳理2007年版的管理条例，有学者认为未经批准，任何直接或间接从事境外期货交易的行为都是违法的。换言之，按照2007年的规定，只有国务院商务主管部门才有权批准法人或自然人参与境外碳期货交易。然而，2017年的规定似乎更为模糊，只表明境外期货交易行为受到相关部门制定的法律法规规制，这只是规定了境外期货交易管理规定的制定主体，但没有明确这一行为的主管机关。

在2021 年之前，可以明确参与境外期货交易的只有国有企业。根据《国有企业境外期货套期保值业务管理办法》第5 条，国有企业只有在证监会许可的情况下，从事境外期货业务。但是中国证监会在2021年1月15日发布《关于修改、废止部分证券期货制度文件的决定》，决定《国有企业境外期货套期保值业务管理办法》废除。但国家外汇管理局2013 年发布的《关于国有企业境外期货套期保值业务外汇管理有关问题的通知》仍然有效。由此产生的问题是有企业参与境外期货仍然要受到规制，同时主管国有企业境外期货的机关不明确，规范国有企业境外期货行为的法律规范缺失。证监会的决定只是表明国有企业不要向证监会申请许可，不排除受到国有资产监督管理机构等部门的规制。

与此相反，境外交易者可以通过《境外交易者和境外经纪机构从事境内特定品种期货交易管理暂行办法》参与中国境内期货交易。但问题是《碳排放权交易管理办法（试行）》并没有对境外交易者参与碳排放权现货和期货交易做出规定。因此，现行中国法律体系下，境内外交易者是否具有进行跨境碳期货交易的法定资格尚不明确。

（三）碳期货跨境监管与合作存在阻碍

一方面，碳期货的金融属性增加了监管的难度。碳期货属于金融衍生品，具有关联性广、高杠杆的特征。碳期货的交易主体之间具有广泛的关联性，不仅涉及直接交易主体标准合约的设计者、期货交易多空双方，还涉及开展碳金融业务的商业银行、投资银行、保险公司、第三方中介机构等，造成了碳期货及其他碳金融衍生品在集中的交易机构之间累积市场风险。此外，碳现货、远期、期货、期权、互换等碳金融交易品种之间具有联动性和风险传递性，一旦碳期货市场风险加剧，有可能危害整个碳交易市场的稳定性。碳期货交易采取的是一种保证金交易，具有高杠杆性，过度投机会造成风险和损失的扩大，甚至可能严重危害金融系统的安全。因此，碳期货的监管不仅是碳期货市场的监管，还涉及其他碳金融业务的功能性监管和跨市场监管，在信息交流和制度衔接方面增加了监管的难度。

另一方面，法律协同机制不完善增加了碳期货跨境监管与合作的难度。“长臂管辖权”导致碳期货的监管重叠和冲突。“长臂管辖权”是跨境监管矛盾和冲突的核心问题，即本国监管机构如何对境外投资者实施法定监管权。“长臂管辖权”涉及的是本国机构采取何种途径确保对境外交易者监管的合法性以及监管的执行。本国的监管法规只对碳期货交易主体是本国公民或本国企事业单位及在本国境内交易的境外交易主体具有效力。尽管在大多数国际金融法教科书中，认为国家的金融监管法规也是国际金融法的法律渊源，但在实际监管执行中外国金融监管和司法机关并不认可他国的金融法规在本国的效力。虽然中国证监会可以通过国际证监会组织(IOSCO)的《国际证监会组织原则》和《谅解备忘录》进行跨境监管合作，但是《国际证监会组织原则》和《谅解备忘录》的法律层级和效力并不能实现“长臂管辖权”。但是“国际法渊源只是自身作为形成法律方式的那两个渊源，即惯例和条约”。因此，中国对境外碳期货交易者的监管必须依据条约或国际习惯法，才可能得到交易者所在国的认可。《国际证监会组织原则》既不是国际条约，也不是国际习惯法，对于跨境监管没有法律效力。尽管中国与诸多国家通过签订谅解备忘录的形式建立合作机制，但存在较大局限性；同时，中国碳期货跨境监管与合作缺乏统一的法律依据并且面临多部门联合执法的挑战。

三、中国碳期货国际交易的法律与政策应对

中国的碳期货国际交易需要稳步推进，配套政策和法律的设计要符合碳期货国际市场的需求，逐步推出各种碳期货国际化品种。此外，国际证券在各国流通受到各国国内法的限制，各国重点关注的是投资者的保护以及如何通过国际证监会组织的相关倡议进行监管治理与合作。但在开展碳期货国际交易时，中国不能因保护投资者过度而限制市场准入，并且应该处理好与外国交易规则的兼容问题和协调好监管合作，保障碳期货国际交易的有序发展。

（一）国际交易采取碳期货品种联网交易模式

碳期货国际交易的实现较大程度上取决于碳现货市场跨境链接制度。现货市场在交割、物流、金融、信息等方面的市场服务功能，可以促进期货市场与现货市场的对接，推动跨境交易的实现。在碳市场交易跨境链接方面，国际上主要有伞形对接模式和平行对接模式。伞形对接模式要求合作的区域或国家让渡一定程度的立法权，从而构建统一的碳交易制度，确保各区域的碳配额等碳现货可以相互自由流通。而平行对接模式是在一定程度上兼顾合作国家之间的政治、经济因素，通过制度协调，扩大碳配额分配、监测核查、价格控制以及碳配额与碳信用抵消等方面规则的兼容性，进而使碳市场交易跨境链接成为可能。

而碳期货的国际交易模式实质上采取的交易制度设计与碳现货市场一样。碳期货交易所并购模式是通过交易所并购实现碳现货交易制度的统一，与碳现货市场的伞形对接模式相同。碳期货品种联网交易模式要求的合作层级较低，只要碳期货品种在双边、多边市场可以实现碳现货的交割，即与期货品种相对应的现货能够被各自碳交易市场认可，就能实现跨境交易。这种模式与平行对接模式相同，采取的是协调交易制度的路径，降低了制度统一的成本，提高了跨境交易实现的可能性。碳期货交易所并购模式反映了集体理性与个体理性的矛盾。统一的碳期货交易制度，有利于形成统一的全球碳交易市场，更好地发挥市场机制治理气候变化的作用，提高治理效率，减少治理成本。

但是全球治理总成本的减少，并不代表单个国家的成本减少。因为，统一的碳交易市场意味着统一的交易规则，主导交易规则的国家可以凭借对碳交易所的垄断控制，掌握碳交易国际规则的主导权和定制权，通过对国际碳交易的主导权实现其政治目的。统一碳交易制度符合集体理性，但是在具体规则制定过程中，不可避免地引起利益相关方基于个体利益最大化，角逐碳交易的话语权，因而造成集体行动的困境，阻碍国际合作的形成。期货品种联网交易模式通过减少制度博弈的参与者，减少协商成本，降低合作制度的构建成本，使碳期货国际交易成为可能。

1.构建碳期货国际交易的框架协议。多边条约可以促进多边行动，解决集体行动问题，诸如环境保护领域的“公地悲剧”。但具有详细规定的《京都议定书》却在气候治理领域没有成功实现治理目标。另一种多边条约——框架公约成为多边行动的解决方案。框架公约具有以下特点:为特定制度规定目标，为缔约方确立广泛的承诺和一般的治理制度，并将更详细的规则留给缔约方之间随后达成的协议。《巴黎协定》就是采取框架公约形式，建立起的自下而上减排合作方式，取得一定成效。因此，中国在推进碳期货国际交易时，可借鉴框架公约的模式，与合作国家或区域签订框架协议，为碳期货跨境交易合作提供目标性、原则性、一般性制度的指引。碳期货国际交易的框架协议要坚持互利原则，协议条文及后续细则要兼顾各方利益，寻求利益契合点，维护共同利益；要坚持互补原则，利用中国与合作国家各自在碳交易领域的优势，实现互补合作，共同推进碳期货国际交易进程；要坚持平等合作原则，框架协议在公平、自愿的基础上达成，协议各方的权利义务要平等；要坚持和平解决国际争端原则，国际合作产生分歧不可避免，要在维护碳期货国际交易前提下，运用政治或法律方法，采取和平方式解决跨境交易的争端。

框架协议的主要内容可包括：（1）协议方之间可跨境交易的碳期货品种目录及碳期货国际交易的标准合约；（2）构建协议方碳交易市场之间等量或可转换碳信用额度；（3）适用于协议方的兼容性交易规则；（4）跨境期货交割的制度安排；（5）贡献信息机制；（6）监管合作制度；（7）跨境交易争端的法律解决机制等。此外，框架协议还应对合作进程予以规定。碳期货国际交易合作是能源合作的具体形式，具有能源合作复杂性特征，需要合作各方增加互信，培养共同体意识，分阶段进行合作。因而，碳期货国际交易的流通不能一蹴而就，框架协议的实现也需有计划、有步骤。首先，在合作初期可以采取试点合作方式，制定合作市场区域、合作交易的品种；接着进入限度合作期，通过外交声明，承认合作方的碳交易制度，建立碳现货、期货互认机制，限定交易品种、交易的碳信用额度，设置碳信用抵消比例，设置当碳期货市场重大动荡时的国际交易通道关闭机制；最后进入全面的碳期货市场链接时期，实现合作各方之间的碳期货、现货市场互联互通。

2.构建碳信用跨境抵消机制。碳金融产品的设计要以针对性和多样性为原则，考虑目标客户的经济实力与绿色金融产品的具体需求。在构建碳交易市场过程中，碳信用的类型和可分配数量存在法律争议。而碳期货品种是以碳现货（碳信用）为基础资产的金融衍生品，某类碳期货品种国际化的成功与否，取决于该品种基础资产——碳信用能否在双边或多边碳交易市场抵消减排义务。目前，有四类碳信用有可能成为中国碳期货国际交易初期期货品种的基础资产。一是碳汇类，主要是森林碳汇和海洋碳汇。《联合国气候变化框架公约》第4条第1款提供了国际法的引导，使碳汇作为一种碳信用在国内、国际层面流通成为可能。基础森林碳汇已获得中国、欧盟和北美部分区域碳交易市场的认可。中国在2004年开始推行森林碳汇试点工作，在中国部分区域碳交易市场允许森林碳汇抵消减排义务，比如2014 年的《北京市碳排放权抵消管理办法》允许重点减排单位使用“林业碳汇项目碳减排量”。欧盟的《2030 年气候目标计划》《2050 年长期气候行动战略》为森林碳汇纳入碳交易体系奠定了政策基础。美国加州允许使用墨西哥和巴西森林碳汇项目抵消减排义务。海洋碳汇在各国市场基本处于萌芽和探索发展阶段，但全球较大的碳交易市场所在国都逐步在重视和发展海洋碳汇。中国的《“十三五”控制温室气体排放工作方案》《中共中央国务院关于加快推进生态文明建设的意见》（2015）都提到要构建中国海洋碳汇体系。欧盟的《欧洲绿色协议》《2030生物多样性战略》也表明要利用海洋碳汇机制。北美和拉丁美洲国家之间允许部分碳汇核证后的减排量最高抵消百分之八的减排义务，其中碳汇来源中就可能涉及海洋碳汇。二是非碳汇类CDM 项目产生的碳信用。《京都议定书》中非附件一国家实施的CDM项目经核证可以产生核证减排量，可与附件一中的国家进行交易，欧盟碳交易市场有CDM 项目的碳信用交易产品。这类碳信用产品因为《京都议定书》已经存在较大规模的国际市场，而中国作为全球主要的CDM提供国，发展CDM项目碳信用期货交易有国际法律便利和国际碳金融市场需求。三是绝对减排量要求产生的碳配额。四是相对减排量产生的碳配额。中国碳交易市场允许绝对和相对减排量碳配额的交易，可以灵活地与分别承认绝对与相对减排量的碳交易市场开展跨境合作。另外，碳信用跨境抵消机制的建立，与碳信用的监管规则和核查体系密切相关。监管、核查的协调和互认以及跨境碳信用抵消限制规则与转换机制可以保障、促进碳期货的国际流通。

（二）适当放开投资者准入规则

1.转变投资者准入规则的理念。监管机关制定限制期货投资者参与跨境交易规则的目的是保护投资者。但当前较为严格的期货交易跨境交易投资者准入规则，既不能较好服务经济双循环的战略，也不可能事实阻碍中国境内投资者通过其他渠道投资境外期货。投资者可以通过银行、证券机构的跨境业务，如银行的“原油宝”类的境外商品代理交易、券商跨境收益互换TRS等业务，实现跨境期货投资。期货是金融合同的一种，具有普遍的交换价值，交易双方可能完全陌生，这种特性极大增加了欺诈空间和扩大了受骗人的规模。因此，目前的中国跨境期货投资者准入规则较为严格。

但是在社会经济治理过程中，若要使特定主体心甘情愿接受规制机关的权威，需要体现规制机关实施规制结果的正当性，要求规制目标、规制规则符合公共利益，并具有实现规制的能力。从投资者规避现行规则，参与境外期货投资的角度分析，至少可以得出现行准入规则并不符合一部分公众的预期和利益。从司法实践角度分析，现行规则对投资者的激励不足，投资者准入规则密切联系的是金融活动中的适当性义务。《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（2018年）、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019 年）、《中华人民共和国证券法》（2019年）都对适当义务做出规定，要求金融机构向消费者出售的产品需与消费者风险识别和风险承担能力相适应。但在具体司法实践中，司法机关的审判并没有很好地体现适当义务的“买者自负、卖者尽责”的理念，而是表现出“卖者全责”的倾向，给投资者提供错误的预期导向，如2019 年北京高院再审判决了建设银行恩济支行一案，要求银行赔偿客户的全部损失。法律法规是基于调整人们的利益要求产生的，法律法规的目标和效果的实现要做到对法律主体的约束，具备这样的条件：预期法律收益－法律成本＞原有成本。因此，当现行法律不会给投资者提供较大的利益激励，在违反规则反而会受到司法保护的诱导下，规避现行法规，参与境外期货投资，符合投资者理性预期。

此外，在通过CDM 机制和碳排放权交易机制建立的中国碳金融市场，有许多企业和个人具有丰富的碳现货资产。如2018 年，广东省发改委在韶关市部分村镇开展林业碳汇项目，备案和签发了30.78 万吨的减排量；2019 年，人民银行衢州支行全面推广个人碳信用账户；广州某纸业有限公司、南方航空公司根据广州市的碳资产激励政策获得银行的碳排放权抵押贷款。拥有这些碳资产的个人和企业具有控制碳资产价格波动的需求，有参与跨境碳期货交易风险对冲的动机。现行法规并不能从实质上阻碍投资者的跨境交易，产生的交易风险还有可能由政府和碳期货跨境业务机构承担。因此，需要转变立法理念，调整期货管理法规和碳排放权交易法规，一定程度上允许境内投资者参与跨境碳期货交易。

2.构建合格投资者规则。在证券领域，合格投资者制度主要适用于私募方面，该制度要求非公开发行证券的对象必须是具有风险识别能力和风险承担能力的投资者。合格投资者区别于普通投资者，他们是被筛选出来，具有高风险金融交易的风险识别和承担能力的投资者；向合格投资者发行股票一般不需要监管机构的审查，只需备案即可，减少监管成本，使监管的实施可在维护市场秩序和促进市场效率方面达到平衡。现行的《期货交易管理条例》中没有合格投资者的相关规定，《公司法》和《证券法》规定了合格投资者制度，但却未涉及合格投资者的认定。《私募投资基金监督管理暂行办法》《信托公司集合资金信托计划管理办法》《外商投资创业投资企业管理规定》分别对合格投资者进行界定，主要分为机构投资者和自然人，就资产规模、投资者人数、投资年限等做出规定。但这些规定仅注重资产规模，不满足金融投资者的多样化需求，标准不科学，各自调整范围重叠，标准却不一致，可能造成事实的法律不平等。

碳期货国际交易的合格投资者与证券法规定的合格投资者有共性也有区别。碳期货国际交易的合格投资者同样需要具备风险识别和承担能力，但这种要求比各国证券法规定的应该更严格。因为，碳期货国际交易者合格投资者面临的不是单一市场风险，面临的是境内与境外碳期货、现货波动风险，还有结算货币外汇价格波动与外汇规制的风险。此外，在中国碳期货国际交易市场发展初期，自然人投资者不适宜被允许进入国际交易。一方面，自然人参与国际碳期货交易缺乏相关法律基础。当前中国并没有出台碳期货交易的法规，在其他领域的自然人合格投资者制度尚不完善和统一，缺少法律制度基础。另一方面，自然人参与国际碳期货交易缺乏相关实践基础。无论是CDM 机制还是国家核证排量体系，自然人不太可能产生国际市场认同的碳信用；且在当前和未来较长一段时间内，可以预期中国碳排放权国内交易市场的自然人投资者的规模和活跃度不可能实现大幅增长。因此，潜在投资需求并不旺盛。

因而，在国际交易市场发展初期合格投资者应是具有温室气体减排义务的企业。这类企业必须是“属于全国碳排放权交易市场覆盖行业；年度温室气体排放量达到2.6 万吨二氧化碳当量”。境外合格投资者需要具有三重标准，第一重是所在国法规规定的碳排放权和碳期货交易者，第二重是必须符合所在国和中国碳交易市场覆盖行业和碳配额标准；第三重是持有的碳信用必须符合所在国和中国的国家核证减排量标准。基于公平待遇原则，中国境内的合格投资者也必须满足以上境内外三重标准。碳金融主要有五大功能，分别是谈价格发现、降低交易摩擦、转移气候风险、转移减排成本、加速低碳技术扩散。碳期货的国际交易也应该体现以上五大功能。因此，对于中国碳期货国际交易的合格投资者必须严格限制在中国与境外国家或地区共同认可的碳交易主体范畴内。合格投资者制度的引入，不是为了促进碳期货跨境交易的自由化，而是为了从国际层面协调推进碳期货实质性服务于全球气候治理。

（三）推动中国碳期货监管法律域外适用

碳期货的跨境监管合作既有金融监管合作的共同属性，也有碳资产的减排属性。但从跨境交易角度，跨境监管合作更注重金融属性。因为碳期货品种的跨境交易成立的前提是碳信用功能，这种碳信用功能得到了双边、多边碳交易市场共同认可属于事前监管；而跨境交易监管更注重事后监管，关注的是跨境市场体系建立后的交易行为，只有该交易行为扰乱了市场秩序或者损害了本国投资者权益等情况的出现，监管机构才可能行使跨境管辖权。因此，碳期货的跨境监管合作，就是在跨境证券、期货交易监管合作基础上进行分析。

1.完善中国期货涉外立法。因为“长臂管辖权”问题是期货跨境交易监管的核心问题，该问题的实质是本国监管法律如何进行域外适用。而在当前的《证券法》第175 条和《期货交易管理条例》第62 条中，有授予证券管理机构跨境监管的权力。但是这些法律条文只是原则性、授权性的规定，缺失配套细则和未明确何种情况下适用域外监管权。所以，首要工作是完善中国期货涉外立法。其中最重要的是从实体法和冲突法两方面填补空白，明确中国在维护跨境期货交易市场秩序和保护中国籍投资者权益的管辖权；同时出台证监会行使跨境管辖权的具体配套细则，保证证监会在证券跨境监管领域的权威性和独立性。跨境监管细则的规定要遵循“国籍中立”原则，中国交易主体与外国交易主体享有平等法律地位；要遵循“母国控制”原则，从事跨境交易的主体要同时遵循中国的监管法规和母国的监管法规；要遵循“互相承认”原则，中国与外国互相认可各自的监管法律，为跨境执法合作提供便利。

2.构建碳期货法规域外适用规则。中国碳期货法规的部分法律渊源是证券法和期货法。实现碳期货法规域外适用的前提是证券、期货法规的域外适用。中国证券、期货法规域外适用指的是中国针对位于或发生在中国管辖领域之外的人、物或行为适用中国证券、期货法律规则的过程，既包括中国法院实施司法管辖的行为，也包括中国证券、期货监管机关适用和执行中国证券、期货法规的行为。美国成功的“长臂管辖权”实践启示中国，充足的国内法制度供给，完善的域外法律适用体系，可以为中国籍当事人和中国司法机关、行政机关提供维护合法权益与法律秩序的法律依据和制度基础。而目前中国证券、期货法规域外适用的问题有三个：一是《期货交易管理条例》未明确监管机关的域外管辖权；二是《证券法》第2条第4款的域外适用规则较为原则化，需要法律解释；三是如何衔接证券、期货法规的域外适用。

首先对跨境碳期货交易进行监管的前提是，交易行为需满足证券、期货法规域外适用的条件，即在中华人民共和国境外的证券发行、期货品种上市和交易活动。《证券法》规定的“境外”或“域外”指的是中国领土管辖范围之外的人、物、行为；并不包括港澳台地区。期货法规也应采用同样标准，与碳期货等期货交易密切相关的人、物、行为是位于中国领土管辖范围外，不包括港澳台地区，不包括中国具有管辖权的毗连区、专属经济区、大陆架等。虽然有学者认为依据《最高人民法院关于为跨境诉讼当事人提供网上立案服务的若干规定》第1条第2款、2007 年《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》（中国证券监督管理委员会令第46 号）第44 条，“境外”应当包括港澳台地区。但是碳期货这类金融衍生品与普通证券有区别，碳期货的基础资产——碳配额和碳信用是依托国际法和国内法建立起来的碳排放权，具有政策属性和环境属性。碳期货的跨境交易实质是两国或多国之间就各自减少碳排放的国际义务进行交易。港澳台地区的碳排放量和减排行为只是中国碳减排义务的地区分配，这些地区碳信用的跨境流通必须获得中国中央政府的授权，才可能符合碳交易国际法规定。

此外，“境外的碳期货的上市和交易活动”比“境外的证券发行、期货品种上市和交易活动”解释范围更为严格。依据《证券法》第2条第4款，证券境外的发行或交易只要符合中国证券法规或目标公司行为地证券法规即可。但是碳信用的跨境交易至少要满足交易双方所在国的法律认可，才能抵消减排义务，产生经济效益。因此，“境外的碳期货的上市和交易活动”必须获得境内和境外碳交易法规的认可，这种法规认可可以采取统一交易规则模式或者协调交易规则模式进行。

其次，碳期货法规的域外适用要依据“效果原则”，即《证券法》第2条第4款规定的“扰乱中华人民共和国境内市场秩序”或“损害境内投资者合法权益”。而“效果原则”可以通过被广泛认可的“重大、直接、可预见”标准进行界定。简而言之，“重大性”指的是境外碳期货品种的上市与交易活动对境内的碳期货市场价格产生了重要影响，或该行为损害了众多境内投资者的权益；“直接性”指的是该行为与破坏境内碳期货市场秩序或损害境内投资者（包含在中国碳期货市场交易的中国籍投资者或外国投资者）合法权益具有直接因果联系；“可预见性”指的是行为主体在碳期货品种上市或交易时，能预见对中国碳期货市场秩序或中国境内投资者权益造成实质性损害。

最后，碳期货法规的域外适用要依据“国际合作原则”。伴随着证券活动的国家化，单一国家无法完全对跨国证券活动进行监管；跨国证券犯罪和金融风险在国与国之间传播；主权国家需要采取国际合作的方法，以双边监管合作或多边监管合作解决跨国证券监管问题。对于碳期货法规的域外适用，就是要使违法主体承担法律责任。因此，中国遵循“国际合作原则”，与境外监管机关和司法机关共同合作，以实现碳期货法规的域外执行。一方面，需要通过双边或多边谅解备忘录，实现中外监管机构之间的交换信息、合作执法、交流沟通；另一方面，要积极利用司法互助协定，签署专门的碳期货方面的民事、刑事双边司法互助协定，为中国碳期货法规域外适用提供国际法律依据。

四、结语

“双碳目标”的实现，很大程度上取决于碳排放权交易市场，而碳期货正是国际碳排放权交易市场中重要的一部分。碳期货既具有传统期货的保值功能，还能促进温室气体的减排，具有重要的经济价值、政治价值、法律价值。中国碳期货国际交易一方面受制于不完善的期货国际交易制度，另一方面受限于本国碳排放权交易市场的国际化发展。因此，中国需要在完善期货国际交易制度和碳排放权国际交易制度基础上，构建系统的碳期货国际交易制度，从而促进碳期货交易国际化。