强制医疗程序中有关鉴定问题研究

虞浔

（华东政法大学 刑事法学院，上海 200042）

《刑法》第十八条是对精神疾病患者这类特殊群体的特别保护，目的在于平衡精神疾病患者权利与社会公共安全两者之间利益冲突。 为了最大限度地实现立法本意，认定案件事实作为逻辑思维的起点，离不开相关证据材料的支撑和印证。 就司法实践中常见的强制医疗程序而言，其后果是判断被申请人是否需要被强制医疗，这牵涉到人身自由权利和刑事责任能力，需要通过必要的证据来作专业判断。 这其中以鉴定意见最为关键。

1 现状分析

对强制医疗程序中有关证据审查问题进行研究，首先有必要对相关法律规定和司法实务进行充分分析。

1.1 鉴定意见是关键证据

根据《刑事诉讼法》第三百零二条的规定，强制医疗的适用对象必须同时满足三个条件：第一，行为人必须是精神病人，且不具备刑事责任能力；第二，精神病人实施了暴力性行为，且造成了严重危害结果；第三，如果不对精神病人强制医疗，其可能会继续实施危害行为。 只有同时满足上述三个要件，法院方可依法决定对行为人予以强制医疗。 其中，对于行为人是否属于不具备刑事责任能力的精神病人，必须经过“法定程序鉴定”。即在强制医疗程序中，对于行为人精神状态和刑事责任能力进行判定，必须有鉴定意见支撑。 此外，对于精神病人是否具有“继续危害社会可能”，办案机关也需要收集相应的证据予以证明。 如果通过现有证据显示，其已经没有危害社会可能的，法院就不能作出强制医疗的决定。

不可否认的是，对“人身危险性”的判断和确认本来就是司法难题。 但是，鉴定机构应该在实践中积累经验，充分认识到行为人是否具有“人身危险性”，往往只是一种可能。 因此，对于该可能性的审查往往仅停留在形式层面。 《刑事诉讼法》第三百零二条对强制医疗的条件作了规定，但没有明确何种情况可以认定精神病人具有“人身危险性”。 那么对于“人身危险性”这一要件的判断标准在司法实践中如何把握？ 法医精神病专家是否可以作为咨询专家参与鉴定？这些在刑诉法和有关司法解释条文中没有作出相应规定。

1.2 对鉴定意见过度依赖

在强制医疗程序中，鉴定意见这一科学证据对于法官来说，可以概括为“成也萧何败萧何”。 甚至在一些案件中，有可能出现两份法医精神病鉴定意见作为证据出现，如何判断、如何取舍、如何审查两份鉴定意见成为摆在法官面前的难题。 毕竟法官不具备专业知识，无法对不同的鉴定进行实质审查。这在一定程度上反映了我国法官在面对科学证据——鉴定意见上的无奈，尤其是当案件中存在多份结果不同的鉴定意见时，这种无奈显得更为突出。这是在所有存在鉴定意见的诉讼中都会有的困境。

如上文所述，强制医疗案件与其他案件有显著区别，法医精神病鉴定意见在强制医疗中是必需的。 这就造成在强制医疗中，法官对法医精神病鉴定意见的审查成为其必经程序。 如果在该程序中存在多份不同的法医精神病鉴定意见，法官对该证据的采信也就成为摆在其面前的重要问题。 但是，法官对于被申请人的精神状态的判定大多依赖司法鉴定意见。 这种依赖性、信赖性会导致法官丧失判断和认定精神疾病患者责任能力的主动权，而将这一权力实质上拱手让予鉴定人，陷入被动的局面。因为面对一份法医精神病鉴定意见，对其进行审查时，法官会因为高度信赖鉴定意见而全盘接受，而不再结合其他证据对意见进行综合审查，产生“唯鉴定意见是从”的局面。

当然，这些专业术语语境下的专业知识，对于法官的认识和理解来说是非常困难的。 但是，除了对被申请人精神状态进行认定以外，法官在决定是否符合强制医疗条件时，还需要判定被申请人的人身危险性、继续实施危害后果的可能性等相关内容，而不能完全让予鉴定意见。 但有的鉴定机构会在鉴定意见中提出被鉴定人是否存在继续危害社会的可能。 显然，鉴定意见中给出的这些结论，已经超越了自身鉴定的范围，挤占了法官的裁判权，甚至会影响法庭对其他有关事实的认定，尤其是对于被鉴定人是否有“继续危害社会可能”的判定。 然而，控辩双方和法官毕竟不是精神科专业人士，对于法医精神病司法鉴定意见的审查采信，是一大难题。

2 鉴定意见审查的困境

在强制医疗程序中，法官需要对双方提交的各项证据进行充分审查，其中值得我们特别予以关注的是如何判定被申请人“人身危险性”，这在审判实践中是一个模糊地带，具体有哪几个明确的观测点，并没有得到法律上的规范。 笔者选取了北大法宝推荐的参考案例、指导案例以及部分普通案例进行研究，发现就强制医疗程序适用的对象而言，法庭要制定其是否符合条件的强制医疗对象，就必须在法院审理过程中，依据司法鉴定机构出具的法医精神病鉴定意见来判断被鉴定人是否患有精神疾病，这是比较清晰和达成共识的逻辑判断路径。 与之迥异的界定“人身危险性”方面，司法实践中比较欠缺。 很大程度上，行为人被认定为精神病人的依据，同样成为法院审理过程中认定“人身危险性”的依据。 换而言之，即形成“精神病就是具有社会危险性”的逻辑。 这样过于简单的认定，既不符合法律的要求，也不符合强制医疗程序设立的原则和宗旨。

结合我国近年强制医疗程序适用的司法实践来看，大部分裁判也是采用这种模式。 在我国强制医疗程序审判实践中，被法院审理采纳的判断“人身危险性”的证据，主要分为三类：法医精神病鉴定意见、证人证言和精神病诊疗记录。 其中最主要的法医精神病鉴定意见，往往要同时用于评判被鉴定人的精神状态和责任能力状况。 甚至有的案件简单地将法医精神病鉴定意见既作为认定被申请人刑事责任能力的证据，也作为被申请人具有“人身危险性”的证据。 这一司法窘境折射出现阶段我国法院强制医疗决定书中对于“人身危险性”的判断和认定的说理非常薄弱。

在强制医疗程序中，由控辩双方聘请专家辅助人对法医精神病鉴定意见进行审查，具有一定的灵活性。 然而，《刑事诉讼法》第一百九十二条第二款的规定与英美法系的专家证人具有一定的相似性。首先，在专家辅助人的资格上，专家辅助人和专家证人都没有限制该专业人士必须取得特定的资质，只要能够解决委托方委托的事项即可。 其次，在管理上，我国现行刑诉法规定的专家辅助人和鉴定人并不一样，无须接受司法行政机关亦或是其他机关的行政管理，也没有“专家辅助人协会”等行业自律组织对其进行行业自律管理。 第三，在委托上，专家辅助人与专家证人一样，由控辩双方负责聘请。 根据民事证据规定，专家辅助人费用由委托方负担。从整体上来看，笔者认为，鉴定人与专家证人并无二致。 然而，我国司法鉴定制度实则是沿袭大陆法系国家鉴定制度，专家证人制度又是英美法系国家的产物，两者的制度环境、历史文化、运行状态和程序都不相同。 将两种根植于不同法治环境的制度融合到一块，专家辅助人对鉴定意见的审查效果如何，值得探究。 同时，鉴于我国专家辅助人制度与专家证人制度的类似性，专家证人制度在英美法系国家的缺陷，诸如诉讼程序的延迟、司法成本的增加、发表意见时的明显偏向性等问题，可能会在我国专家辅助人制度运行过程中同样产生，使得本来就已经不堪重负的鉴定制度、司法制度造成冲击，更加顾此失彼。 因而，通过目前我国现行的专家辅助人制度来加强对法医精神病鉴定意见的审查质证，并不是目前我们可以做出的最好选择。

此外，在强制医疗程序中，如果法庭采用咨询专家的方式对法医精神病鉴定意见进行审查，一方面会遇到上述专家辅助人的问题以外，笔者认为还会遇到一些新的困境。 咨询专家是庭审法官就专业性问题向专家进行咨询的一种方式，其最终意见不是证据，不能作为定案的根据。 首先，就被申请强制医疗人而言。行为人如果被贴上精神病标签，根据社会普通公众的心理，哪怕其被治疗痊愈，将来在其生活、学习、工作中都将可能受到某种不公正的待遇，甚至歧视。 故在对行为人是否患有精神疾病进行确定之时，充分赋予行为人对不利自身精神疾病鉴定意见的质辩权，就十分重要。 然而，咨询专家是庭审法官自主就专业问题进行咨询的一种方式，并不在法庭上接受控辩双方的质证、并不与法医精神病鉴定人进行对质。这在一定程度上就剥夺了控辩双方，尤其是辩护方对自己有利害关系的证据进行质辩的权利。 其次，就咨询专家实际效果来看。 由法官亲自就专业问题进行专家咨询，必然会对其自由心证产生影响，从而对其采信证据发生影响。 最后，咨询专家的意见仅仅是在最高法答复意见当中予以明确，效力层级不高，且过于简单，咨询人数、时间、程序、选任等问题都没有规定。 在此背景下，这也不是解决强制医疗程序中法医精神病鉴定意见审查的最好途径。

3 鉴定意见审查认证的完善

强制医疗程序的证据审查存在诸多问题，如果我们要解决这些问题，就应当在强制医疗庭审程序中对证据进行实质审查，从而为强制医疗程序的正确裁决提供基础。 笔者认为，针对上述问题，我们可以主要从以下两方面予以解决。

3.1 加强鉴定人出庭作证

强制医疗程序中，由相应部门对行为人精神状态进行鉴定是必经程序。 有关行为人精神状态的鉴定意见也将对强制医疗程序的最终结果产生决定性影响。 如上文所述，在法院审理程序中，法官比较依赖鉴定意见，而这种局面可能会对强制医疗程序产生不利影响。 因而，在科学证据受到推崇的新形势下，如何防止“伪科学”证据或“冒牌专家”的鉴定意见进入法庭，即如何设定“守门人”的职责，已成为我国司法鉴定法律制度改革的核心问题。 众所周知，要强化对鉴定意见的审查，首要的就是要确保鉴定人能够出庭，接受控辩双方质证和法庭询问，从而使得法院审理形成是否能采信该鉴定意见的内心确信。

第一，鉴定人出庭能有效缓解庭审高度依赖鉴定意见的局面。 要转变强制医疗庭审程序过度依赖鉴定意见的局面，首先就要确保控辩双方当事人能够有平等对话的基础，能够对与自身利益相关的证据、事实等进行实质意义的质证，从程序上能够对自身的诉讼利益产生实质性影响。 其次，需要采取诸多措施保障法官能够观察作证之人的言行、举止、态度等，并以此观察证言的真实有效性”即在强制医疗庭审程序中，能够确保控辩双方对鉴定意见进行质证、确保法庭能够对其进行审查，而这前提是出具鉴定意见的鉴定人能够在庭审之日出庭。据此，通过鉴定人出庭，诉讼各方可以发现鉴定意见存在的问题，从而有效缓解庭审高度依赖鉴定意见的局面。 但目前我国有关鉴定人出庭的规定，散见于刑诉法各条文中，包括鉴定人强制出庭、鉴定人保护、专家辅助人等，均有助于促进强化鉴定人出庭，和对鉴定意见的实质审查。 但是在鉴定人保护的案件范围、对象、经济补偿等方面，都有一定的缺陷，没有很好的解决实际问题。 这也就要求我们必须采取相应措施予以补正。

第二，应明确鉴定人出庭作证的条件。 笔者认为，鉴于鉴定意见在强制医疗程序中的重要地位，只要法庭通知鉴定人出庭作证，其就必须按时出庭，否则将承担由此造成的不利后果。 当然，结合国外立法以及我国实践情形，在特定情形下，鉴定人也可以不出庭。 这些情形可以包括：（1）因自然灾害等不可抗力因素，无法在法庭确定的开庭日期出庭接受质证的；（2）鉴定人在国外或者路途遥远、交通不便的地区也可以不出庭而采取双向视频传输等方式作证，对于没有条件采取视频作证技术的，鉴定人可以采取书面作证方式；（3）因其他原因于审判期日无法到庭，经法庭批准同意的。 虽然鉴定人在上述情形下可以不出庭，但应当就诉讼各方对鉴定意见的质疑采取适当方式进行说明。

第三，应明确鉴定人出庭的程序。 在强制医疗程序中，鉴定人出庭程序应从以下几方面进行完善：（1）庭前会议阶段，双方当事人应当就鉴定意见所涉及的实体和程序等问题进行全方位的质证，对于没有争议的，法庭可以确认，对于有争议的，需要判定该争议是否为实质争议， 如果是实质争议，则需要通知鉴定人出庭，否则鉴定人无须出庭。 （2）通知。 对于法庭决定鉴定人需要出庭的，法庭应当向鉴定人送达出庭通知书，并明确时间、地点、法律后果等事宜。 （3）权利保障。 鉴定人根据通知出庭的，法庭应当采取必要措施确保鉴定人的人身安全、财产安全等，要确保鉴定人避免因出庭遭受权利损失。

第四，应明确鉴定人不出庭作证的后果。 经法庭通知，鉴定人应当出庭作证，如无故不出庭作证的，将承担由此造成的不利后果。 根据《刑事诉讼法》的规定，该鉴定意见不得作出定案的根据。 据此，在强制医疗庭审程序中，法庭应当将该鉴定意见予以排除，并委托有相应资质的鉴定机构进行重新鉴定。 对于鉴定人不出庭作证的，法庭还可以根据具体情形，将该情况通报鉴定人所在单位、司法鉴定行政管理部门等。

3.2 综合考虑“人身危险性”的认定

对于“人身危险性”的判断，法庭应当持有谨慎态度，根据被申请人的行为、精神状态等因素综合考量，必要时可以听取精神病学领域医生或者其他具有专门知识的人的意见。 “社会危险性”的预测要素主要取决于前罪的犯罪类型、 数量和时间顺序，取决于精神病人的个性及其发展，以及精神病人将来在社会上的生活情况。 因此，预测不仅是必要的，而且一定的范围内也是可能的。 目前没有具体的司法解释和相关规定。 在办理强制医疗案件过程中，办案机关工作人员都是通过收集有关材料来判断精神病人是否有继续危害社会的可能。 这些材料包括：通过会见精神病人，在交谈提问过程中，观察精神病人的行为举止和表情变化；实际走访精神病人所在辖区的居委会以及在日常生活中与其接触较多的邻居、亲友和同事等了解有关情况；精神病人的家族史、精神病史、诊疗记录等。

当然，对精神病人“人身危险性”的判断本质上是在考虑精神病人的精神障碍与所实施暴力性行为之间的因果关系的基础上，并通过对精神病人的行为和精神状态综合判断精神病人未来再实施暴力性行为可能性。 我们要想制定出具体化的判断标准，必须将可作为参考的因素进行细化和规定。 在这个基础上形成具体化的标准。 刑事犯罪中的因果关系极其复杂，多因一果的情况非常多见：一个危害行为的发生很可能是多种因素共同作用的结果。所以我们很难断定是其中哪些因素导致了暴力行为的发生。 所以，在强制医疗的庭审程序中，法官应当根据证据所证明的因素，对精神病人的再犯可能性进行综合判断，从而作出是否适用强制医疗程序的决定。 笔者认为，对精神病人“人身危险性”的判断应该综合考虑以下四个方面的因素。

第一，考量精神病人精神病史。 如果我们比较精神病人以前和本次的犯罪行为，在暴力性、危害的严重性、对社会的危险性都日益增强，那么我们就应该对其再犯可能性予以重视。 当然，在实践中，虽然精神病人实施了手段极其残忍的暴力行为，但是由于各项原因没有造成严重后果，对于这类精神病人的再犯可能性同样不能忽略。

第二，精神病人的攻击人格。 攻击性人格和反社会人格障碍会使得精神病人的再犯可能性显著增高。 如果精神病人的攻击人格表现的很明显，那么法庭可以综合全案证据，裁决对精神病人是否予以强制医疗。

第三，精神病人患病所持续的时间。 精神病人患病时间较长，精神病人对自身行为包括不法行为的控制和辨认能力就越差。 这个因素也会增加精神病人患病的可能性。

第四，在精神病人先前实施的危害行为中，如果精神病人与被害人存在特定关系，而该特定关系是导致暴力行为发生的主要原因。 那么，精神病人再实施犯罪的可能性就相对较低。 反之，较高。

将“人身危险性”的判断标准予以进一步细化，这是正确判定行为人是否有“人身危险性”的首要条件。 此外，在证明程度方面，办案机关工作人员应当根据证明对象的不同进行区分。 例如，对被申请人所实施的暴力性和严重危害性的犯罪行为的证明，应当适用“排除合理怀疑”标准，这符合刑诉法“无罪推定”的原则。 对于被申请人是否是经法定程序鉴定为不负刑事责任的精神病人这一证明对象，也应当适用“排除合理怀疑”的证明标准。 这样既能避免强制医疗程序适用门槛过低， 浪费司法资源，也能避免门槛过高，使应当被强制医疗的被申请人及时得到治疗和看管。 但对于“人身危险性”这一证明对象，采用“排除合理怀疑”标准就不合适。 因为这一证明对象，不是对发生过的客观事实进行判断，而是对未来的可能性进行的一种推测。 笔者认为，对于这一证明对象的证明标准达到“优势证据”标准即可。