对司法解释独立保函追偿权规定的理解和适用

文/金赛波 编辑/韩英彤

在直开保函模式下的担保人和转开模式下的反担保人，其各自在开立保函申请法律关系和申请保证法律关系的追偿权受制于开立保函的协议和所适用准据法的约束。但是在转开保函情形下，担保人在反担保保函下对反担保人只有索赔权而无追偿权。法院对此应有所理解和适用。

“追偿”和“追偿权”均不是独立保函法律体系下的法律概念，而是从属担保下的法律概念。根据独立保函的独立性原则（民法法系国家法律称为“抽象性”），独立保函和基础合同下债权人与债务人之间的交易相互独立，因此在独立保函项下仅涉及两方当事人：即独立保函的担保人（或开立人或担保银行）和保函受益人。基础合同关系和独立保函申请关系均与独立保函法律关系相互独立。严格意义上说，开证申请人和开证保证人均不是独立保函法律关系下的当事人，独立保函的担保人（或开立人或担保银行）在收到保函受益人的相符交单并向受益人作出付款（或承付或赔付）后，其向保函申请人或开证保证人的追偿权，取决于开立人与开证申请人及开证保证人之间事先签署的《开证申请协议》以及《开证担保/保证协议》条款或其法律关系的适用法或适用规则的约束。关于独立保函下担保人向开证申请人和开证保证人的追偿权，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2016〕24号，以下简称《独立保函司法解释》）第九条是明确予以确认的，且法律实务和最高人民法院及地方法院以往的判例对此均不存在争议。

银行实务和独立保函法律关系上的追偿权

在银行实务和法律关系上，独立保函下担保人的追偿权可能涉及两类交易：即直开保函（一个独立保函经由担保银行开立给受益人）和转开保函（在一个反担保函的担保下一个转开担保行转开另一个保函给受益人，反担保函下的反担保人在国际银行实务上也称为“指示方”）。无论是在直开保函或转开保函情形下，独立保函的申请人以及开立保函的保证人，其在担保银行偿付受益人相符交单后，有向保函的担保人承担偿还其垫款的责任和义务。

但是在转开保函交易结构下，一个已经向担保人在反担保函下的相符索赔作出了偿付的反担保人银行，其向自己反担保函下开证申请人和开证保证人开展的追偿权也是毋庸置疑的。根据《独立保函司法解释》第九条，该等追偿或追偿权不存在争议。

但是在转开保函情形下，独立保函业务涉及四个当事人的交易结构。此时，就会产生一个转开保函的担保银行在对转开保函下受益人的相符交单作出付款（或承付）后转而要求反担保银行偿还自己垫款的问题。实际上，根据独立性原则，独立的保函和独立的反担保函的关系也是相互独立。因此，该交易结构下的反担保函实际并非是为“保障该开立人追偿”目的开立，因为法律上并无担保函下担保行在其偿付受益人之后可以行使独立保函司法解释第九条下向反担保银行在反担保函下的追偿权利。因为站在担保人背后的不是开证申请人和开证担保人，而是反担保函下的反担保行。因此独立保函司法解释第九条规定的严格条件并未被满足。转开行想要获得反担保函下付款，就必须先在反担保函下向反担保函银行提交相符交单进行索赔才能获得反担保行作出的偿付。严格来说，反担保函虽然其初始目的可能是为保障担保函追偿权而开立，但是客观上基于保函与反担保函之间相互独立的关系，担保行只能在反担保函下提出索赔或索偿，而不可能是追偿。

因此，在转开独立保函模式下，一旦转开行即担保行向作了相符交单的受益人偿付了转开的独立保函下款项，如其向反担保行提出反担保函下的追偿权，显然会遇到法律关系上的障碍。因为在转开保函模式下，由于担保函与反担保函之间的法律关系相互独立，客观上造成担保函与反担保函之间的抗辩权被切断，同时反担保函下对反担保行的追偿权也存在被切断的情形。因此，担保银行也可以提出保函下的追偿权，但是无法提出反担保函下的追偿权。因为该等追偿根本只能在保函下产生，而无法在反担保函下产生追偿权，担保银行只有交单索偿权或索赔权。

独立保函司法解释有关追偿权条款表述的问题

《独立保函司法解释》第一条第三款和第十四条第五款的表述，即“指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函”以及“对保障该开立人追偿权的独立保函”的表述是有待商榷的。在转开的独立保函下担保银行偿付之后，追偿权依据的是转开的独立保函法律关系，其法律关系仍在转开的独立保函之内。而在反担保函法律关系下，转开行实际能行使的却只有在反担保函下提交相符单据进行索赔的权利，没有行使追偿权的法律关系基础。因为在反担保函下，基于保函和反担保函之间的独立性原则，担保行不能将其在担保函下才能行使的追偿权用来作为其在反担保函下向反担保银行索赔的依据。反之亦然，从而基于“抗辩权切断”自然得出的结论就是：反担保函下反担保银行不能援引在保函下的抗辩事由例如欺诈抗辩来对抗担保银行的索赔，因而最高人民法院在“安徽外经再审案”判决书中所确立的“双重欺诈标准”是有待商榷的，相应地，最高法院此后根据“安徽外经再审案”的前述原则所作的判决也有商榷余地。

在反担保函下，担保行能向反担保函进行索赔的唯一依据只能是其已经向反担保行提交了反担保函下的相符交单，而不是保函下的追偿权。相应地反担保银行在反担保函下的抗辩理由就只有担保银行在反担保函下的索赔是不相符索赔以及其索赔是欺诈性的或滥用了其索赔权。

最高人民法院“洛阳航建案”二审判决书和再审审查裁定书中有关追偿权的判决意见

在河南人民高级法院一审、最高人民法院二审以及再审裁定的“洛阳航建案”裁判意见中，涉及中国银行洛阳分行（以下简称“洛阳中行”）作为反担保银行，通过其开立的反担保函指示在中国香港的UBAF银行转开一份保函给在卡塔尔的受益人。该案涉及中国香港转开行在其偿付了受益人的交单后其在中国香港法院的法律程序中试图追加洛阳中行为案件当事人，以及该等追加申请被香港高等法院驳回后其继而向河南人民高级法院起诉洛阳中行要求后者偿付的纠纷案件。

在该案一审判决中，河南人民高级法院明确支持了转开行UBAF基于保函追偿权而提出的对洛阳中行的诉讼请求。洛阳中行不服一审判决上诉到最高人民法院。最高人民法院在该案二审判决意见中就有关保函和反担保函下已经偿付受益人交单后，担保人向反担保函银行提出的权利是“追偿权”还是“索赔权”时判决说：

“凯迈公司、洛阳航建认为中国法院仅能审理UBAF银行在反担保函下的索赔而无权审理UBAF银行在保函项下付款后向中国银行河南省分行的追偿或索偿。对此，本院认为，《独立保函司法解释》第二条明确了独立保函追偿环节产生的纠纷，中国法院的受案和审理范围应包含独立保函追偿环节。追偿，既包括保函开立人付款后向申请人的追偿，也包括在转开保函情形下，担保人向受益人付款后转而向反担保人追偿。对凯迈公司、洛阳航建的该主张，本院不予支持。”

最高人民法院在此二审判决意见中仍然支持已经向受益人作出偿付的转开担保银行有权向独立反担保函下担保行行使追偿权的权利，但是从实际的判决理由和判决结果上看，二审判决在肯定转开行追偿权的同时又要求转开行在反担保函下要提交相符单据，同时在遭到反担保银行欺诈性抗辩以及滥用索赔权抗辩并提供相关证据时，又要证明自己的索赔不但表面是相符的，而且还是善意的索赔。最终二审最高人民法院依据对案件证据和事实审查确定在预付款保函下存在转开行的欺诈和滥用索赔权，判决该案中的两个保函下对其中一个预付款保函判决终止该保函下的付款，而在另一个履约保函下由于不存在转开行的欺诈和索赔权滥用的证据和事实，对洛阳中行和洛阳航建在履约保函下的终止付款请求不予支持。

最高人民法院的二审判决实际也并未意识到保函和反担保函之间因其相互独立和抗辩权的切断而带来追偿权断裂的特别情形，因此二审判决在肯定担保人追索权问题上作出的分析在理解上应该仍是确定独立保函司法解释第九条下的担保银行向开证申请人和开证保证人的追偿权。从案件的实际判决上看，最高人民法院就仍要求担保银行在向反担保银行提出反担保函下的索赔时，必须满足相符索赔以及其索赔必须不能是欺诈性索赔或滥用索赔权的索赔。这个判决结果和判决理由无疑都是正确的，但是在具体的追索权问题上，最高人民法院显然受到了《独立保函司法解释》第一条第三款和第十四条第五款规定的些许误导。

在最高人民法院再审程序中，最高人民法院在再审裁定中说：“（二）本院认为，由于反担保保函中的开立人兼具‘受益人’的权利，故其有权向反担保人请求付款。该权利为追偿权，需要符合两个要件：即受益人有权依据独立保函向开立人索赔和开立人有权向反担保人追偿索赔。与此相对应，反担保保函欺诈也应存在两种情形：一是开立人明知受益人欺诈仍向受益人付款，并转而依据反担保保函向反担保人请求付款，该情形即为‘双重欺诈’；二是开立人并不以受益人欺诈为前提，而是基于其自身为反担保保函‘受益人’身份，独立向反担保人欺诈索赔，该情形应适用独立保函欺诈的一般规定，并不以‘双重欺诈’为要件。”

笔者认为，在该复审申请裁定中最高人民法院有关追索权的立场仍然是有问题的，因为在保函和反担保函的交易结构之下，并不存在担保行在《独立保函司法解释》第九条下的可以行使其追偿权的开立保函申请人和开证保证人，所以即使“由于反担保保函中的开立人兼具‘受益人’双重身份”，也无法在反担保函下去行使担保函下才能行使的 “追偿权”，而只能如再审裁定所述以是反担保函下的“受益人”身份提出反担保函下的相符索赔，其次该索赔也不能是欺诈和滥用索赔权的。所以，本段裁定确认转开行在反担保函下的是索赔权而不是追偿权的论述是正确的，但再审裁定也仍然受《独立保函司法解释》第一条第三款和第十四条第五款的影响。

担保人在反担保函下向反担保人行使追偿权面临国际私法规则上的障碍

在UBAF这个特别的案件中，香港高等法院和最高人民法院实际还面临较大的国际私法规则上的程序障碍，即案件中保函和反担保函均明确约定适用URDG758条款。结合URDG758第35条规定，位于中国香港的担保银行开立给卡塔尔受益人的转开保函约定适用中国香港法并排他性地受香港法院管辖，而反担保函却将适用中国法并排他性地受中国内地法院管辖。

因而如果最高人民法院主张中国香港的转开银行在向受益人作出偿付后具有在独立保函项下向反担保银行的追偿权，该追偿权的纠纷应该属于保函项下的纠纷，其应该在香港法院管辖前提下在中国香港法院的程序中提出该等主张。转开行也的确尝试了向香港法院提出该等主张，其曾要求在香港法院在其审理的保函案件中一并解决转开保函的担保银行向反担保银行的追偿权问题。但是香港法院最终判决却否定了转开行的主张，其依据就是反担保银行洛阳中行是在反担保函约定条款下向担保银行承担付款责任，而不是在担保函下向担保银行承担追偿责任，在反担保函条款明确约定了反担保函排他性地适用中国法，且受中国内地法院排他性管辖的前提下，香港法院明确拒绝追加洛阳中行进入其程序。

反过来，根据反担保函的条款，中国内地法院仅仅具备对反担保函下纠纷案件的管辖权，因而中国法院只能就担保函下的担保人向反担保人的交单是否相符、是否属于欺诈性索赔以及反担保银行是否有权拒付、是否可以申请中国法院永久止付令等问题作出裁判。中国法院对于在保函下担保银行向反担保银行的“追偿”和“追偿权”问题，不具有管辖权，因此不在其审理范围之内。

结论

根据以上分析，在直开保函模式下的担保人和转开模式下的反担保人，其各自在开立保函申请法律关系和申请保证法律关系的追偿权受制于开立保函的协议和所适用准据法的约束，且为《独立保函司法解释》第九条所确认。在转开保函的交易模式下，担保人在转开保函下向受益人偿付其相符交单后不存在其向反担保函人在反担保函下的追偿权，也不存在反担保函是为“保障担保人追偿权”开立的事实和法律关系基础。担保人不能将其在担保函下的追偿权来作为其向另一个独立的反担保函下提出索赔请求的法律依据。担保人只能作为反担保函下的受益人向反担保函银行提出相符交单索赔的权利，并且可能会遭到来自反担保人或开证申请人针对其索赔属于欺诈和滥用索赔权的抗辩。

因此，《独立保函司法解释》第一条第三款和第十四条第五款规定的表述有待完善，该表述也已经影响了最高人民法院本身和地方法院在审理独立保函追偿权纠纷案件上的理解和适用。在未来修订独立保函司法解释的时候，笔者建议将第一条第三款和第十四第五款下“为保障担保人追偿权而开立的”的字样删去。