美国法的域外效力
——以出口管制法律为视角

刘林萃

近年来，我国企业频频遭到美国出口管制法律为由的处罚。2016年，中兴公司被美国商务部加入实体清单，2018年的孟晚舟事件，2021年的新疆棉事件，等等，引发了我国国内社会各界的质疑——美国法律为何具有域外效力，其正当性、合法性何在？是否符合国际法规则？这些问题值得认真研究、有效应对。

一、法的域外效力的概念界定

(一)域外效力的概念

法的域外效力英文一般译之为“extraterritorial application”[1]，一般是指某一国家的法律在该国领土之外的效力[2]。在具体的概念理解上，此处的“法”，应指的是一国之国内法，显然并不包括当事人所选择或者根据冲突规范指引而适用的法律。“域外”在概念上可以做“法域外”和“领域外”两种理解，法域指的是法律可管辖之范围[3]，领域则是地理概念，即国家主权之领土范围。从空间范围来看，管辖领域实则要大于一国领土范围，如一国专属经济区、大陆架、毗连区等，虽然不在该国领土之内，但是该国对于此等区域仍然有可能享有和行使管辖权。此外，适用法定域外效力的主体是本国的国家机关，并不是外国国家机关。

(二)法的域外效力的内涵

1.域外管辖是域外效力之前提

各个国家皆有权制定本国的管辖权规则，对国内事项行使管辖权。然而从国际法理论来看，国际法之主要立法者是国家，因而国际法与生俱来就具有限制国家主权的功能，二者之间这种紧张关系使得国家作为国际法的主体在某些特定事项上常常试图摆脱国际法规则的限制和约束，利用其本国规则来处理对外的管辖，即域外管辖问题。域外管辖，根据国际法委员会之观点，可将其做“一国在其境外行使主权权力或权威”之理解，是国家主权的象征。域外管辖是法的域外效力的前提，换句话说，域外管辖权是域外适用的生存土壤，但并不可将其理解为一类独立的管辖权，而应视为国家在国际事务中所发展形成的管辖权行使的一种具体方式。

2.法的域外效力不同于长臂管辖

长臂管辖起源于美国1945年“International Shoe Co.v.Washington”(国际鞋业公司诉华盛顿州案)，美国联邦最高法院在此案件中确立了最低限度标准，即主审法官与非本州的被告存在某种最低联系，那么即可对被告享有属人管辖权，此为长臂管辖之最初起源。可见，实质上，长臂管辖是美国在民诉法中属人原则发展的结果。随后，美国各州纷纷在民事诉讼法中制定长臂管辖原则的有关规定，扩大本州司法管辖权。本质上，法的域外管辖在范围上较之于长臂管辖广，长臂管辖乃是美国对非居民被告适用管辖权之特殊规则，而域外效力则是行使域外管辖权的结果。

二、美国出口管制法律视角下的法的域外效力

(一)美国出口管制法的沿革

1949年，美国出台了《出口管制法》；1969年，美国制定颁布了《the Export Administration Act》(《出口管理法》，下简称EAA)，首次纳入“Critical technologies(关键技术)”这一概念。随后，美国推出了一系列的出口管制法规，商务部颁行了《Export Administration Regulations》(即《出口管制条例》，下文简称“EAR”)，EAR在内容上继续沿用了EAA的实体规定，主要内容包括适用范围、许可例外、Commerce Control List(商品管制清单)、出口清关要求等内容。2018年，美国国会颁行《Export Control Reform Act of 2018》(《出口管制改革法案》)，增设新兴和基础技术类别。2020年11月，美国商务部进一步延伸了EAR的域外管辖效力。

(二)域外效力的强制力保障

美国法的域外效力是通过美国行政机关、司法机关将立法机关所制定的具有域外效力的法律适用于美国境外的事或人的方式予以实现，由相应的行政责任、刑事责任、民事责任进行保障。

1.行政责任

在美国，包括财政部、商务部等多个政府部门负责出口管制法律项下的管辖物项，如物项交易行为违反法律，多个政府部门均可依据不同出口管制法律进行调查和处罚。具体而言，EAR764.3条规定，美国商务部可以对违法EAR的企业或个人根据违法交易之次数、金额等情节处以相应行政罚款。除了行政罚款之外，美国商务部还可采取将有关公司列入“制裁清单”等处罚措施，不同清单下的主体适用不同严格程度的出口管制物品交易许可制度，其中最为严格的制裁清单为“实体清单”。

2.刑事责任

在刑事责任方面，以EAR为例，对于违反EAR的行为，除了给予行政罚款、列入“制裁清单”外，对于销毁或隐匿交易材料、进行虚假陈述或者干扰司法的行为，还会被同时追究相应的刑事责任，主要包括徒刑、罚金或没收等刑事责任。根据EAR的规定，如果故意违反EAR，最高可被判处出口或再出口所涉金额5倍或者100万美元的罚款，二者取其较高者，或者被判处最长达20年的监禁。

3.民事责任

企业在相应的交易文件中，通常会明确相关受到管制物项的交易受到美国法律约束，同时会在交易文件中约定如果违反美国出口管制法律则须承担赔偿损失、解除合同等法律责任，如果企业被美国列入制裁清单导致该企业无法通过美国公司获取相关的产品、技术，从而无法按时履约，这种情况下企业还应承担违约的民事赔偿责任。在“福建晋华公司案”中，美国司法部对福建晋华公司等提起了刑事诉讼、民事诉讼，指控福建晋华公司等违反了美国法。

三、美国出口管制法律域外效力法理分析

(一)域外效力的实现方式

美国出口管制法律域外效力实现方式主要包括：(1)立法直接予以规定，如根据1976年《国家紧急情况法案》，国家紧急状态下的事先声明，总统可以拥有IEEPA下由国会委派的广泛权力，禁止几乎任何未经许可的货物、技术和服务进出口，包括第三国的再出口；(2)执法机构予以推动，参与出口管制执法工作最主要的有司法部联邦调查局(FBI)、国土安全调查局(HIS)、安全部移民和海关执法局(ICE)、商务部国际清算银行出口执法办公室(OEE)等[4]。

(二)价值基础——国家安全利益

出口管制法律的域外效力的价值基础就在于维护美国国家安全利益的特别考量。从国际法理论来看，以国家安全作为理由，采取的制裁清单措施表征的是美国长久以来实行的法律霸权主义，采取的是立法+司法+行政部门组合拳打法。美国出口管制法律域外适用的本质，是美国公权力对商业交易规则的强行干涉，通过行政、刑事、民事等手段打破商业利益平衡。出口管制成为美国外交政策的重要组成部分，与国际法管辖的基础理论有所违背，并且有违反国际法原则之嫌[5]。

(三)主要依据

1.属人原则之扩张

属人原则之扩张可谓是美国的出口管制法律域外效力的重要依据。一般情况下，国家对于拥有其国籍的人行使属人原则保护。在美国出口管制法律中，对于属人原则予以扩张适用。在EAR中，美国将国籍的范围扩张到自然人、法人之外，延伸至技术(technology)、实物(commodity)和软件(software)，其效果使得美国之外的任何实体，只要其参与到EAR所管辖的技术、实物、软件之交易活动中，皆有可能受到EAR的管辖。

2.保护原则

保护原则指的是在该国域外行为威胁本国国家利益时，则该国便可对于该等行为行使管辖权。因而学界一般认为美国出口管制法律之域外效力的依据和价值基础在于保护原则[6]。保护原则以国家基本利益作为行使管辖权的连接点，而国家基本利益的判断是一个主观性很强的行为，通常由本国进行自主判断，此原则也成为美国出口管制法律域外适用的主要依据之一。

(四)合法性分析

1.管辖权理论角度

属人原则将国籍作为管辖依据，即对于本国公民无论其是否在本国领土范围之内，都可以对其进行管辖，延伸了国家主权。在与属地原则发生冲突时，国际通行做法是属地原则优先；普遍性管辖理论下，对于世界公认的罪行，各国都有权代表国际社会采取行动，制止、纠正违反国际秩序之行为；在保护性管辖理论下，伊恩·布朗利认为，任何国家对危害其国家或公民的行为，都可实行管辖权，而不论该行为发生在何处[7]。因而在出口管制方面，对于危害本国国家安全或者政府行动的行为行使管辖权理所应当，该原则的应用范围十分广泛，所以对该原则进行克制且谨慎地适用是国际通行做法。属人原则和保护原则看似能够为美国出口管制法提供依据，但美国未保持克制、谨慎，某种程度上有侵害其他国家人权、干涉其他国家内政的行为。

2.国际公约角度

首先，联合国公约之目的旨在维护国际和平和安全，各国受其约束，应履行自身的国际义务，美国出口管制法律的域外效力违反不干涉原则和和平解决国际争端原则，有违联合国宪章义务之嫌。其次，《贸易与服务总协定》之“市场准入条款”“国民待遇条款”“最惠国待遇条款”等，美国扩展其出口管制法律的域外效力，破坏了国际正常的商贸环境，“安全例外条款”屡屡被美国用于支持出口管制域外效力之合法性根据，但是却被其实质性地运用于每一次的违反条约行为。可见，无论是联合国公约还是GTS，皆未授权其成员国扩展其本国法律域外效力的有关权利。

四、完善我国法律域外效力的应对之策

(一)强化研究美国出口管制法

美国在出口管制方面的法律制度多达二十余部。对于我国企业而言，加强对于美国EAA、IEEPA(《The International Emergency Economic Powers Act》，即《国际突发事件经济权利法》)、《Arms Export Control Act》(简称“AECA”，即《武器出口管制法》)等法律制度的研究显得尤为必要。同步关注美国有关政府主管部门制定的出口管制系列法规，如美国商务部制定的《Commerce Control List》(CCL，商业管制清单)、《Commerce Country Chart》(CCC，《商业国家列表》)，只有对美国出口管制法律有系统性、体系性的了解研究，才能准确有效地判断其对企业所产生的实质影响。

(二)加强合规体系建设

在中美贸易摩擦阶段，出口管制已然成为各国把控国际投资贸易风险的常用手段。对于企业而言，意欲避免出口管制风险，企业应加强合规体系建设，保持高度的合规意识，建立健全企业完善的出口管制内部合规制度，使得能够有效地识别、规避潜在的出口管制风险。具体而言，首先，企业特别是出口企业，应建立独立合规部门，保障此部门该有的独立性；合规工作人员要熟悉EAR的有关规定，明确出口物项之技术特点、仔细筛选出口的目的地、物项的最终用户、物项的最终用途。其次，要建立完善的风险内部控制制度，遇到合规风险或危机时，企业应积极应对，将危机最大化地化解。

(三)健全我国出口管制法律

在某种程度上，出口管制法律的域外效力已经成为常用政治手段。所以应加快健全我国出口管制法律，推进我国出口管制立法的精细化、体系化，建构起我国的法域外适用体系。直接进行反制立法无疑是一个切实可行的做法。其中包括两种做法：一是一般性反制立法，如俄罗斯联邦通过的《俄罗斯联邦反制裁法》，对于美国等“不友好国家”采取了限制或禁止货物和服务进出口的措施。二是本国法的域外适用，即对于他国针对本国企业和公民采取的国内法域外适用措施，典型的如欧盟第2271/96号条例，赋予欧盟境内的自然人、法人实体在遭受到美国法影响时，有权在欧盟成员国法院对致害方提起索赔诉讼，案件判决在欧盟境内获得承认和执行，令人遗憾的是，该条例制定之后并未实施。我国为了应对美国日渐严格的出口管制法律，从国家安全利益出发，出台了《中华人民共和国出口管制法》和《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(下简称《阻断办法》)两部法律法规，为我国应对美国出口管制法律域外效力提供了规范供给。

(四)增强企业的维权能力

丰富管制措施，确保我国企业遭受到国外严苛的行政执法或不公平处罚时，能够及时地采取对等监管措施。政府应积极引导企业做好相关的合规管理和风险防范工作；对于我国企业而言，根据《阻断办法》第九条的规定，当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失。

五、结语

当今世界各国的经济、社会相互交融发展，各国的域外管辖需求也日益强烈。在中美贸易摩擦日渐加剧的国际背景下，美国出口管制法律的域外适用呈现扩大化趋势。首先，对于我国而言，完善我国的出口管制法律体系尤为迫切和必要。其次，对于我国企业而言，如果被列入制裁清单，这将是我国企业发展的沉重打击，不仅无法获得美国的产品或技术，甚至有可能会丧失已有的市场。最后，我国应强化本国法律的域外效力，以有效地维护我国国家利益和企业利益。