从政府法律顾问视角谈公平竞争审查

陈换弟

广东陈梁永钜律师事务所，广东 东莞 523000

一、适用依据

（一）直接依据

经公开渠道获悉，直接就公平竞争审查制度作出规定的规范性文件主要包括如下：

1．国发〔2015〕26号《国务院批转发展改革委关于2015年深化经济体制改革重点工作意见的通知》；

2．国发〔2016〕34号《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下称“国发〔2016〕34号文”），就建立公平竞争审查制度作出顶层设计；

3．国办函〔2016〕109号《国务院办公厅关于同意建立公平竞争审查工作部际联席会议制度的函》，明确提出建立公平竞争审查工作部际联席会议制度；

4．发改价监〔2017〕1849号关于印发《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》的通知，其后被国市监反垄规〔2021〕2号关于印发《公平竞争审查制度实施细则》的通知废止及替代。自2021年6月29日发布之《公平竞争审查制度实施细则》（以下称“《实施细则》”）对2017年10月23日发布之《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》作出修订、增强制度可操作性和可预期性。

（二）间接依据

现行国发〔2016〕34号文所规定之“四个方面18条标准”，以及《实施细则》围绕国发〔2016〕34号文所规定的刚性标准予以条分缕析后进一步细化而形成的数条二级标准，并非横空出世，在现行法律法规中基本有对应的上位实体依据，具体主要包括：

1．1998年5月1日实施的《中华人民共和国价格法》；

2．2004年7月1日实施的《中华人民共和国行政许可法》；

3．2008年8月1日开始实施的《中华人民共和国反垄断法》；

4．经修订并于2014年8月31日实施的《中华人民共和国政府采购法》，及2015年3月1日实施的《中华人民共和国政府采购法实施条例》；

5．经修订并于2017年12月28日实施的《中华人民共和国招标投标法》，及经修订并于2019年3月2日实施的《中华人民共和国招标投标法实施条例》；

6．经修订并于2019年4月23日实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》。

除国发〔2016〕34号文、《实施细则》以及各省区市印发的实施方案中对进行公平竞争审查这一节点作出规定外，国务院办公厅及部分部委亦通过各种形式明确行政规范性文件的制定应当进行公平竞争审查该项工作，具体主要包括：

1．国办发〔2018〕37号《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》①《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》第一条、第二条。；

2．中国人民银行令〔2018〕第3号《中国人民银行规章制定程序与管理规定》②《中国人民银行规章制定程序与管理规定》第十五条、第十八条、第二十二条。；

3．国家税务总局令第45号《税务部门规章制定实施办法（2019修正）》③《税务部门规章制定实施办法（2019修正）》第十四条。；

4．国家市场监督管理总局令第8号《国家市场监督管理总局规章制定程序规定》④《国家市场监督管理总局规章制定程序规定》第十八条、第二十条。。

二、适用范围与责任主体

（一）适用范围

1．事项范围

根据国发〔2016〕34号文，公平竞争审查适用于和市场主体经济活动有关的规章、规范性文件和其他政策措施，以及行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规的制定与出台。

相较国发〔2016〕34号文，《实施细则》第二条对适用范围予以进一步具体化，尤其是对“涉及市场主体经济活动”的界定，通过列举方式予以明晰；同时，明确将“一事一议”形式的具体政策措施的制定与出台一并纳入适用范围。

结合上述规定，笔者理解，行政机关以及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定不涉及社会公众或不涉及在客观上影响到经营者在市场中竞争的内部工作方案、内部管理规范、工作意见、工作部署等文件，原则上不适用进行公平竞争审查的要求。

2．主体范围

根据国发〔2016〕34号文以及《实施细则》，所有行政机关、包括国务院在内，涉及上述适用范围事项的有关举措制定以及规定的出台，开展公平竞争审查已然为必经的法定程序要求之一；且，基于法律法规授权而具有管理公共事务职能的组织制定与出台上述规定及举措也同样应当按照规定开展公平竞争审查。

（二）责任主体

1．首要责任主体

根据国发〔2016〕34号文以及《实施细则》，我国现阶段公平竞争审查制度实行自我审查为主的模式，因此，现行规定明确政策措施制定机关为公平竞争审查的首要责任主体。通过自我审查的模式对自身所实施的内容主动进行公平竞争审查，从而在第一线避免或减少对市场竞争的违规干预或不当干预[1]。

2．次位责任主体

根据《中华人民共和国宪法》（以下称“《宪法》”）、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下称“《地方组织法》”）以及《中华人民共和国反垄断法》（以下称“《反垄断法》”），上级行政机关为公平竞争审查的次位责任主体；该等上级行政机关可通过政务报批模式对下级行政机关所实施内容进行公平竞争审查，从而避免或减少对市场竞争的违规干预或不当干预。

3．补充责任主体

根据《宪法》《地方组织法》以及《反垄断法》，各级权力组织为公平竞争审查的补充责任主体；该等权力组织从整体上可通过立法监督模式（如规范性文件备案审查等）对被监督对象所实施的内容进行公平竞争审查，从而避免或减少对市场竞争的违规干预或不当干预。

4．末位责任主体

根据《反垄断法》，竞争执法机构为公平竞争审查的末位责任主体；该等竞争执法机构可通过多种模式（如反垄断和反不正当竞争执法、竞争文化/政策倡导等），针对可能会对市场竞争造成影响、各式各样的政府干预行为开展公平竞争审查，从而避免或减少对市场竞争的违规干预或不当干预。

三、政府常年法律顾问参与公平竞争审查的方式

（一）以自我审查为主的现状

无论是早年的国发〔2016〕34号文、《实施细则》，还是市场监管总局公告2019年第6号《公平竞争审查第三方评估实施指南》，无一例外地提倡并鼓励借助第三方专业优势、准许委托第三方协助审查责任主体开展公平竞争审查工作以及进行定期评估。

然而，经公开渠道获悉，自我审查仍然是我国现阶段公平竞争审查制度采取的主要模式。官方公开通报的审查案例中公平竞争审查均是由政策措施制定与出台的主体自行开展，暂无了解到委托第三方单独开展专项公平竞争审查或者评估个案。

（二）以合法性审查方式参与

由于我国现阶段公平竞争审查制度实行以自我审查为主的模式，故，政策措施制定机关常年法律顾问在开展公平竞争审查时更多为协助审查的角色。政策措施制定机关常年法律顾问在参与公平竞争审查时往往并非以专项审查或评估的方式进行，而是基于常年法律顾问合作，偶发式对制定并拟出台的政策措施进行合法性审查过程中对照《实施细则》规定的细化标准予以一并审查，在合法性审查中融入或体现进行公平竞争审查的内容，以此协助负责制定及出台政策措施的责任主体对标审查标准完成自我审查工作。

但是，上述由常年法律顾问以偶发式、嵌入式开展的协助审查，却并不能称之为法律意义上的第三方独立专项审查或评估，同时考虑到参与处理的深度与广度有所不同，把是否违反公平竞争标准偶发式嵌入合法性审查工作时，常年法律顾问通常无法就嵌入式协助进行公平竞争审查的情况出具单独审查意见或评估报告。

作为政策措施制定机关的常年法律顾问，尽管目前并非以专项委托的方式开展公平竞争审查，但基于现行法规对政策措施的出台有要求进行公平竞争审查的指定动作，因此，在对政策措施进行合法性审查时仍需关注是否存在公平竞争审查标准的情形，并结合审查的情况向政策措施制定机关提示潜在风险（如有）。

四、疑惑与建议

（一）以定期发布典型案例方式统一对审查标准的精准理解和把握尺度

相较国发〔2016〕34号文所规定之“四个方面18条标准”，尽管《实施细则》围绕刚性标准进一步具体化与明晰；但，毕竟公平竞争审查无论是在专业程度还是政策性，相较已成常态化的合法性审查而言更强，难免会导致负责制定政策措施的机关单位、上级行政机关、各级权力组织及竞争执法机构均可能会对公平竞争审查的标准存在不同的认识和理解，从而导致在审查、纠正、执法等层面会出现偏差。

尤其在自我审查是我国现阶段公平竞争审查制度采取的模式这一现状下，对政策措施制定主体的审查能力及理性会有较高的要求；在进行自我审查时，有可能对于审查标准未明确，进而造成对违法性要素认识不到位，致使对开展公平竞争审查的效果造成一定负面影响。

鉴于此，基于尽可能让所有执行单位统一各自对公平竞争审查各项标准的理解程度，确保公平竞争审查制度能够精准落地等多方面综合考虑，可由竞争执法机构定期归集各省区市查处之违反公平竞争审查标准的典型案例并予以整体梳理与评查后每月或每季度予以定期公开发布。

（二）进一步完善及细化例外规定的适用条件及程序等

国发〔2016〕34号文以及《实施细则》虽然规定了适用例外规定的情形及条件，但现有规定较为原则及抽象，如适用例外规定情形的具体内涵暂未明晰，对于“不可或缺”等诸多适用条件的具体判断依据、具体情形，以及期限要求等方面暂未作具体细化规定。

此外，现行关于公平竞争审查的配套文件暂未就例外规定的适用情况作出具体细化规定，如批准适用例外规定的机构、批准适用例外规定程序等事项暂不明确，适用例外规定的情形暂未要求向社会予以公开。

在竞争法视域下，例外规定实质属于《反垄断法》上的豁免。作为保障公平竞争审查制度实施功效的关键安排，有必要将例外规定放置在优先考虑的地位，以避免由于权力干涉与规则滥用而造成该项制度的执行效果降低，从而对公平竞争审查的权威性造成损伤[2]。鉴于此，为确保公平竞争审查制度的实施效率及公正性，防止例外规定的滥用，有必要进一步对适用例外规定的情形及条件，以及批准适用例外规定的机构与程序等事项予以细化和明晰。

推行并实施公平竞争审查制度，目的在于对政府不当干预市场的行为进行管控，让市场回归良性竞争，并对现行反垄断法对行政性垄断规制的不足予以弥补；既是让“竞争政策基础性地位”落地的制度安排，也是实现现有经济体制深化改革的着力点。时至今日，公平竞争审查制度确立已五年有余，后续如何使政府行为保持合理性与科学性，并在法治框架内规范实施与迭代完善，是一项重要和长期性的课题，值得进一步探讨与研究；作为政府常年法律顾问，如何在公平竞争审查制度的落实及推进过程中有效发挥专业优势与职能作用，值得业内及同行进一步关注与研讨。