监察调查自行回避的制度问题及其解决

拜荣静

(兰州大学 法学院，兰州 730000)

一、引言

《中华人民共和国监察法》(以下简称“监察法”)第58条规定：“办理监察事项的监察人员有下列情形之一的，应当自行回避。监察对象、检举人及其他有关人员也有权要求其回避。(一)是监察对象或者检举人的近亲属的；(二)担任过本案的证人的；(三)本人或者其近亲属与办理的监察事项有利害关系的；(四)有可能影响监察事项公正处理的其他情形的。”综合来看，监察法中关于自行回避制度内容的设置借鉴了诉讼法的相应内容，目的是为保证监察程序的公正开展。本条规定被列入监督章节也充分说明监察程序中设置自行回避制度是为实现自我监督提供重要保障。但毕竟监察法2018年才颁布，规定内容实施效果尚需要时间检验和评估，因而本文对于此问题的讨论，更多的要和诉讼法中回避制度的实际运行进行对照，为监察程序中自行回避制度的完善奠定基础。

自行回避是指审判人员、检察人员、侦查人员等在诉讼过程中遇有法定回避情形时，自行主动地要求退出刑事诉讼活动的制度[1]132。我国刑事诉讼法第29条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”最高人民法院颁布的《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第1条第5项规定：“本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理。”法律并未对上述“其他关系”“其他利害关系”作出具体解释，一般司法实践中将之理解为办案人员与本案当事人有近亲属以外的关系，如邻居、好友、同学、同事、师生关系以及个人间恩怨关系等。当然，有这类关系并不必然构成回避的理由，必须达到足以影响案件公正处理的程度。

虽然回避制度的创设以及启动事由大体类似，但中国社会的特殊性决定了社群成员整体的亲情观念，以及费孝通先生所指出的熟人社会的人际关系的承继现状必须予以认可，否则，回避制度不能发挥其应有作用。这也充分说明自行回避制度的创设是基于关系社会而产生。除却亲缘关系属于刚性回避事由之外，人际交往中复杂而又难以检视的利害关系通常只是可裁量的回避事由，即便可裁量，但由于其所具有的隐蔽性难以发现，自行回避制度的完善必然与当事人与司法裁判公正性的追求密切联系，且与司法公信力直接相关。这就要求裁判者在处理司法事务之前必须按照既有程序作出价值取舍和理性判断，这也是自行回避制度对裁判者解决司法事务中立性的必然要求。从另一个角度来看，当事人很难发现裁判者在解决司法事务过程中和另一方当事人具备可能会影响公正司法的关系。

我国监察法第58条规定了自行回避的程序要求，本条规定契合监察委员会调查权基本权属要求。但综观本条规定仍属原则性、宏观性规范，由于缺乏对称性基本信息，因而被调查主体很难意识到回避的必要性。监察机关是国家设立对公职人员进行监察的专职机关，监察人员是专门行使监察职能的国家工作人员。但是，因为监察人员也是公职人员，他(她)们本身也需要接受监察、监督[2]。回避制度作为诉讼程序的基本制度，引入监察程序也属必然，而且这也是程序正义理念的基本要素。如果应当回避的调查人员仍然参与调查程序，调查的公正性就无法保障。作为保障司法程序公正性的重要制度形式，回避是一项保证司法裁判中立性的法律制度。“任何人不得在涉及自己的案件中担任法官”充分表明回避的理念已经不再局限于诉讼活动中。随着我国监察体制改革，监察法对于履行调查职权的监察工作人员也引入了自行回避的制度要求，目的主要是，调查权的行使应当保障被调查者的基本权利[3]。学界关于回避制度的研究已经有了比较丰富的成果和研究资源，但从程序法实效性以及违法制裁有效性视角进行的研究仍有待深入。本文将通过自行回避的历史溯源、监察法中自行回避的制度预设与功能虚化分析，提出自行回避在监察调查中的程序性完善。

二、自行回避在国家监察调查中的程序控制原理

讨论诉讼程序违法对于自行回避的制度要求，应当从诉讼结构切入分析诉讼回避制度与诉讼结构的关系。诉讼结构在诉讼法理论中属于比较宏观的概念与理论。由于民事、行政、刑事这三种诉讼形态中的具体诉讼活动参与者存在较大差异，与民事诉讼、行政诉讼不同，刑事诉讼结构的核心内容是控、辩、审三方在刑事诉讼中的关系，因此在刑事审判中，不仅对法官有回避要求，检察官也有同样要求。按照诉讼结构原理，为保证裁判中立的诉讼结构形成，要求裁判者在控辩双方之间保持超然的和无偏袒的态度和地位，不得对任何一方存有偏见和歧视，裁判者必须不偏不倚居中审理，而自行回避就是保障诉讼中裁判者中立的相应制度保障。

(一)自行回避的法治传承

回避制度在我国已有深厚历史传承。它发源于汉代，隋唐宋时期得到进一步完善，至明清两代走向成熟，演进历程几乎贯穿了整个封建社会时期。古代回避制度分为地域回避和亲仇回避，地域回避主要适用于官吏的任免。西汉时期有“王国人不得宿卫”“王舅不宜备九卿”的规定。东汉后期针对地方官通过婚姻关系等发展自己势力的情况规定“婚姻之家及幽翼二州的人不得交互为官”。这种异地为官制度随着东汉的灭亡而夭折。隋代开始重新推行地域回避制。唐代基本延续隋朝体制，到了宋代，地域回避范围则限于州一级。《大元通制职制上》规定：“应回避者而不回避，各以其所犯而坐之”，这是“回避”称谓第一次在法律规范性文件中出现。明朝《大明令》规定“凡流官注拟，并须回避本贯”，在继承明制的基础上，清代对官员地域回避作了空前严格的规定。在司法与行政区分不明的封建社会，官员任职地域回避实则也是为保证司法审判的公正与公平。

我国在唐代首次规定了听讼回避制度，玄宗时的《唐六典·刑部》规定：“凡鞫狱官与被鞠之人有亲属、仇嫌者，皆听更之。”意思是审判官吏与被审问人之间素有仇嫌或有亲属关系的应当回避，更替其他官员进行审判。元代在唐宋法律基础上进一步完善了听讼回避制度，如“事关有服之亲，并婚姻之家及曾受业师”，或“有仇嫌之人”都应回避，如应回避而不回避，各以被告原应判处的罪名论处。明、清制定法中专章规定“听讼回避”，将回避主体从法官扩大到吏典，如果应回避而不回避，处笞四十，如果因有亲仇关系而使被告罪有增减，以故出入人罪论处。“听讼回避”相对“地域回避”，是一种专门针对审判活动的回避制度。

自行回避制度在中国有传承也有践行。1906年清廷修订的《刑事民事诉讼法》对此有较为明确的规定：“凡承审官有下列情形者，应向高等公堂声明原由，陈请回避：一承审官有被损害者。二承审官与原告或被告有戚谊者。三承审官于该案曾为证人或代理人者。四承审官于该案无论现在或将来有关涉利益或损害者。”[4]4231907年清末《大清各级审判厅事办章程》第10条对自行回避规定更为详细：“审判官审承案件，应行回避之原因如下：一、审判官自为原告或被告者。二、审判官与诉讼人为家族或姻亲者(参照刑律诉讼门听讼回避条文)。三、审判官对于承审案件现在或将来有利害关系者。”[4]391-3921911年清廷又出台的《大清民事诉讼律草案》第28条和《大清刑事诉讼律草案》第42条也对法官的回避进行了详尽规定：“推事遇有下列各款情形，为法律所应回避，不得执行职务：推事自为被害人者；被告人或被害人系推事之配偶或其四亲等内血族、三亲等内姻族者，其姻族关系消灭后亦同。”[5]509-510“推事遇有下列各款情形，为法律所应回避不得执行职务：推事或其妻为诉讼当事人，或与诉讼当事人有为共同权利人、共同义务人、担保义务人偿还义务人之关系者。其妻为诉讼当事人者，虽婚姻消灭后，亦同。”[5]555-558而民国政府《中华民国民事诉讼法》则尽可能将会影响案件裁判公正的情形囊括其中：“法官有下列各款情形之一者,应自行回避,不得执行职务:一、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶,为该诉讼事件当事人者。二、法官为该诉讼事件当事人八亲等内之血亲或五亲等内之姻亲,或曾有此亲属关系者。三、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶,就该诉讼事件与当事人有共同权利人、共同义务人或偿还义务人之关系者。”[6]

中华苏维埃共和国中央执行委员会于1932年《裁判部暂行组织及裁判条例》第19条明确规定：“与被告有家属和亲属关系或私人关系的人，不得参加审判该被告的案件(陪审、主审一样)。”1950年《人民法庭组织通则》第10条规定：“县(市)人民法庭及其分庭的正副审判长、审判员，遇到与其本身有利害关系之案件，应自行回避。”1954年《中华人民共和国人民法院组织法》(以下简称“人民法院组织法”)第13条规定；“当事人如果认为审判人员与本案人员有利害关系或者其他关系不能公平审判，有权请求审判人员回避。”1979年人民法院组织法和《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称“刑事诉讼法”)对办案人员的回避问题又作了更具体、更明确的规定。1996年修订的刑事诉讼法则将1979年刑事诉讼法中关于自行回避的理由“担任过本案的证人、鉴定人、辩护人或者附带民事诉讼当事人的代理人的”修改为“担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的”。修改后的诉讼代理人还包括公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属委托的诉讼代理人，以及自诉人及其法定代理人委托的诉讼代理人，而不再仅仅局限于担任过本案附带民事诉讼当事人的代理人，这一修改扩大了应当自行回避的人员的范围。2012刑事诉讼法修订时在1996年刑事诉讼法的基础上增加了关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。

如果说我国诉讼程序规定回避制度更多的是为保证案件处理的实体公正，那么西方国家规定回避制度则是为实现程序正义，虽然出发点和理念存在差异性，但是殊途同归。公正的程序正义和结果正义是人们所创设各类诉讼活动解决纠纷、争议的基本要求和共同目标，现在创新的国家监察体制也概莫能外。以刑事诉讼法为例，一味追求案件实体正义所引发的不择手段非法取证逐渐被抛弃。美国辛普森杀妻案非法证据排除也充分体现了程序正义的独有价值。程序正义和案件体现的实体公正相比较，前者更加注重法律所规定的现有程序在实际诉讼过程中体现的价值。程序正义的这种控制功能不论对于当今中国的司法活动还是行政活动，抑或是监委调查活动都适用，而且在当下全面依法治国的背景下更具时代意义。关于自行回避制度的设计和应用，不论是三大诉讼法还是监察法都存在很多问题。这说明在自行回避制度的设计理念和功能发挥方面还存在技术缺陷，一是自行回避制度缺乏可操作性，二是对于自行回避制度完善监察委员会自我监督功能实现中的重要性认识有限。制度设计不能只是空中楼阁，功能发挥才是根本性问题，从程序控制视角看，程序违法性制裁的设立才是自行回避制度的重心。

改革开放后，经过市场经济洗礼后的中国社会虽然相较费孝通先生所描述的熟人社会已有很大区别，但也是并行现代制度文化与儒家礼法文化理念的特殊领域。这也表明，虽然市场经济的高速流转性削弱了地域文化特质，现代制度规范逐渐建设并确立了法治文明现代化的行为规范，但是上述儒家文化中的情与理仍然在中国的人际关系中根深蒂固。那种认为中国目前已经进入陌生人社会的观点缺乏说服力。由人际交往中的亲情、友情所形成的各种可见、不可见，或显现隐蔽的人情关系错综复杂，既不可预知，也无法排除。这种特殊文化现象所形成的社会关系网络成为公权力行使主体开展公务活动时的潜在权力寻租隐患，因为这种特殊人际关系并没有被严格限定并排除于公权力行使之外，或者已有既定规范并不能实现上述目标。对于司法审判，这些特殊社会关系通常在案件审理过程中施加影响，干预审判人员公正裁判。中国古代监察机构经过漫长的发展不仅日趋完备，而且形成了具有内在联系和相互关系的体系，使内外相维、互相补充，既独立运作，又有特定的规范和程序可循，成为国家机构中地位特殊、作用特殊的国家机构。它所缔造的监察文化和积累的丰富经验，对于当前中国特色的监察法制建设具有重要镜鉴价值[7]。国家监察法已经将自行回避制度写入法条，如何使监委调查权行使过程中避免出现司法审判中的问题就成为研究自行回避制度的重要内容。

(二)信息源的内生性和不对称性

当代中国自行回避制度，除对中国古典治理经验有一定的继承性之外，还与现代程序法制度的建立紧密联系，这是国家司法制度改革史的一个重要面向。程序天然具有其独立价值，程序价值本身表现出民主、法治、人权和文明精神，它无须也不可能依赖于实体公正，而以其自身的法治品格成为社会正义无可替代的重要内容[1]13。随着我国程序法的不断完善，正义和人权也在程序法中不断加强，自行回避制度也随之逐步完善。作为维护司法公信力追求程序公正的制度设计，自行回避既有保障案件处理公正性的基本功能，也有提升社会对案件处理结果信任度的社会功能。因而，自行回避制度的设计，无论是在诉讼程序中，还是在国家监察过程中均具备维护社会正义的积极因素。但是，任何制度设计进行立法固定也只是第一步，如何将其固有属性正确发挥才是目的。制度作为文化的组成部分，每一项内容是否为制度主体接受并践行既需要刚性的制度规范，又需要相应的文化观念予以认可，更需要对应的程序违规制裁作为行为违法后果。这就要求在国家监察程序中，使监委调查权行使中自觉践行程序公正要求，让自行回避制度具备发挥作用的观念基础。

国家监察调查程序中，调查权执行主体与被调查对象之间关于回避事由信息获取的不对称性，以及调查权执行主体回避事由的内生性共同决定了自行回避适用的不确定性。之所以在国家监察程序中直接规定自行回避而不是申请回避，显然是基于监察委员会行使调查权过程中自我监察的要求，也是因为必然存在的这种信息不对称。通常情况下，诉讼程序中会规定申请回避，但申请回避须在信息(回避事由)知悉的情形下方能实现，否则不可能。现行三大诉讼法中的回避事由主要涉及利害关系问题，这种关系的存在必然导致诉讼裁判一方得利另一方受损，因此就要求裁判者介入纠纷进行裁判之前必须身份合格，避免偏私或者先入为主，防止有意袒护或者刻意打击。司法公正、司法效率、司法权威是现代司法制度发展与设计的最终目标，而正常的程序运行更是结果正义或者实体公正的前提，这些价值和理念同样也应该被新设置的国家监察程序中的自行回避制度吸收。在诉讼程序中，如果当事人无法知晓裁判自己案件的法官与另一方当事人的利害关系，就不能获取相关回避事由信息，这种程序启动的理由和依据不存在通常使当事人意识不到申请回避的必要性。有效的信息发现模式是当事人关于回避事由充分知悉的前提。与此同时，回避主体对回避制度本身设计的程序公正重要性的理解以及在此基础上的私权意识培养也是回避事由发生功用的内在因素。

诉讼程序中，法官自身回避意识培养应该建立在程序公正的前提下。由此来看，国家监察程序中，调查权行使主体也应该树立程序公正的理念，回避意识的培育在调查权运行中不仅是必要的，而且与诉讼程序相比更为重要。作为国家监察程序中的调查人员，在调查过程中的中立性决定了其不能与被调查者存在可能影响公正调查结果的任何情形，这不仅是实体性调查结果的要求，更是程序公正在国家监察调查程序中的体现。自行回避在国家监察程序中的重要作用与申请回避在诉讼程序中的作用存在一定差异性，主要是由自行回避在监察调查权行使中的特殊作用影响所致，但并不能因此认为申请回避不重要。自行回避不仅需要培育程序公正的意识，更需要厘清回避事由使这种制度产生功能实现的动机。在国家监察调查权行使过程中，这种公权力的运行不仅应该是查明案件事实和采集证据的工具，更应该是保障被调查对象合法权益的平衡因素。因此，自行回避在国家监察调查程序中所起的作用是内生性的。调查主体对这种程序的启动也是裁量性的，因为程序是否启动，由调查主体提出申请，但调查启动应该最大程度上保障调查权行使的公正性，这就要求调查的程序控制与结果均应公正合理。

监察法所规定的自行回避制度，实际上是法律要求调查主体通过启动该项程序来实现调查过程的自我监督，实体上要求调查结果客观、公正。鉴于国家监察调查程序的特殊性，被调查对象对于调查主体的知情权亦相对有限。和国家监察程序相比，诉讼程序中，当事人针对申请回避的知情权也不完善，审判法官的个人关系信息几无从知晓。目前的相关法律规定仍然不力，当事人能够获取并进行正确判断的信息仍然缺乏。国家监察程序更为特殊，有关这类信息，尤其是个人相关信息很难获取，因此规定自行回避制度就是在回应调查主体与被调查对象之间回避事由信息的不对称问题。

如果违反了程序法定，基于信息不对称性当然要求产生法律后果，这就是程序性制裁。这和通常情况下的错案适用中的实体性制裁有所区别。刑事追诉和国家赔偿通常是实体性制裁手段。程序制裁是对程序违法行为和后果进行评价，前者主要考量该监察委员会调查人员调查行为是否有效，是否能够继续产生应有法律效果，后者是对调查权行使过程中产生的证据以及由此而来的事实认定是否继续有效。对违反自行回避制度规定进行程序违法认定并进行相应制裁，其价值在于遵守并践行自行回避制度具备的独立程序控制能力。根据上述程序违法后必有程序性制裁的基本原理，自行回避主体应当履行而没有履行法律手续就要承担相应制裁，这也是程序制裁对自行回避制度的具体要求，因为监察委员会调查权是调查取证的过程，所以程序制裁就直接体现在应当自行回避而没有自行回避条件下收集证据本身的合法性问题，也意味着这种证据是否具备证据能力，是否属于非法证据范畴。

由于监察机关不执行刑事诉讼法，而只执行监察法及其关联法规，因此，刑事诉讼法以及司法解释所确立的非法证据排除规则，就难以对其发挥约束作用。更何况，监察证据无需转化便可直接获得刑事诉讼证据资格。国家监察法虽规定了非法证据排除，但和刑事诉讼法相比，无论是广度还是强度均有所收窄。目前监察法中规定了相关证据审查认定规则，但相较于刑事诉讼法仍然过于粗疏，应当将刑事诉讼法中关于证据审查认定的规则进行借鉴以解决上述信息不对称性问题。比照刑事诉讼法设立体系完备证据审查认定规则，在监察程序中落实非法证据排除规则。监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与以审判为中心关于证据的要求和标准相一致，以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。

三、自行回避在国家监察程序中的制度预设与功能虚化

如前文所述，裁判者同时扮演着多种社会角色，作为社会生活中的一员，很难脱离其他角色而生存。在司法实践中难免会遇到案件的当事人与自身存在某种关系的情况，这时法官就需要在法官角色和其他角色之间进行抉择，也需要在“情”与“理”之间进行抉择。为了避免法官抉择时出现偏差，自行回避制度就可以发挥应有作用，从源头杜绝这种偏差给司法公正带来的危险。审判中立又是当前诉讼构造的必然要求，因此，自行回避制度是当前诉讼构造中的必然程序选择。回避制度在法治国家建设中得到越来越多的关注，主要原因在于人们期待该制度能为保障社会正义、实现公平公正作出贡献。但是从国家监察程序中实践的自行回避制度来看，该制度能否被妥当适用，以及能否达到预期效果都值得深入研究，以便为引入反思性制度革新创造契机。

(一)自行回避的制度预设

由于自行回避被认为是防止法官将公权用于私人关系利益的重要制度，因此，抑制法官权力和防止法官腐败是该制度设置的主要功能预期。“中国是一个乡土社会，中国传统‘乡土社会’中形成的人伦关系的‘差序格局’，使得‘中国的道德和法律都因之而得看所施的对象和自己的关系而加以程序上的收缩’。”[8]在这样一个社会中，每个人都扮演着多种角色，法官也难以逃离这一社会特性，他们一方面是社会公平正义的守护者，另一方面也是家庭中的子女、配偶、父母或者亲邻好友。在这种复杂的社会关系中，法官在扮演“审判者”角色时难免会带入其他角色，或者受到其他角色影响，在这样的心理角逐间，司法公正面临着极大挑战。

自行回避制度的运行实施除需法律保障还需依靠法官的理性自觉与职业道德。刑事诉讼法规定凡具有第28条规定的四种情形的，法官应当自行回避，这里强调的是“应当”，即此时的回避是法官的“义务”，法官无自主选择权，同时根据刑事诉讼法第30条规定，审判人员的回避由院长决定，院长的回避由审判委员会决定。对于违反自行回避规定的后果，刑事诉讼法第227条规定，二审法院应当裁定撤销裁判，发回原审法院重新审判。同时2011年《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》其中第7条也规定：“第二审人民法院认为第一审人民法院的审理有违反本规定第1一条至第3条规定的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”对于违反自行回避规定的审判人员的，应当承担的后果也予以了规定，第12条第一款规定“对明知具有本规定第1条至第3条规定情形不依法自行回避的审判人员，依照《人民法院工作人员处分条例》的规定予以处分。《人民法院工作人员处分条例》第30条规定违反规定应当回避而不回避，造成不良后果的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。”

制度设计是否有成效关键在于该制度在保证程序运行中能否起到预期作用。自行回避制度在国家监察程序中的根本目标是保证调查权行使中的客观公正，从国家监察法的制定来看，国家监察程序中不适用刑事诉讼法，因而诉讼程序中规定当事人应当知晓与行使的申请回避权利可能在监察程序中无法实现，或者直接实现面临障碍。这种情形下，国家监察法规定自行回避制度就适逢其时，最大程度消除外界对于监察委员会调查权公正行使的疑虑，同时也可以最大限度消除被调查对象的不信任，积极配合调查过程。这种意义上，也可以认为自行回避制度的规定也是对监察权这项公权力运行进行有效约束的制衡措施。

(二)自行回避制度功能虚化的现状

尽管刑事诉讼法对自行回避规定了法定情形，但从司法实践来看仍存在应回避未回避而未承担任何后果的情况，这一方面归因于现有法官信息披露制度不够完善，个别法官职业素质有待提高；另一方面也应归因于刑事诉讼法规定的兜底条款表述模糊。刑事诉讼法中的近亲属仅指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。按照这一规定，刑事自行回避制度所限定的应当自行回避人员排除了生活上存在的除了上述近亲属关系的其他关系，这一限定将使自行回避的初衷不能真正得以实现。2011年《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》将刑事诉讼法中的“近亲属”作了扩大规定：“本规定所称近亲属，包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。”这一规定虽然在理论上扩大了应当自行回避人员的范围，但由于这种关系往往具有隐蔽性，当事人很难知道其可能影响公正审判的关系的存在。在目前法官信息披露制度还不够完善的条件下，当事人和法院难以对法官自行回避做到有效监督，往往需要法官依靠职业道德自觉回避。

具体到我国的监察国家监察程序，建立并健全自行回避制度不仅是监察委员会自我监督实现的要求，也是增强该项程序具备可操作性的重要过程，更是对今后无法涵盖的需要回避事由复杂情况有效性的灵活操作。综合来看，自行回避制度对监委调查权的准确行使和实体结果正确、公正，维护监察委调查的权威性能起到积极作用。同样，作为被调查对象，是否对监察委员会调查权实际运行认同也是自行回避制度的一项重要作用，监察程序中规定自行回避制度对于调查人员既是权力也是义务。权力意味着，在可以主动向组织提出回避事由出现时，调查人员不能继续调查活动，义务也意味着这是实现监察委员会有效自我监督的积极履职。

程序公正与实体公正都是国家监察法立法精神的灵魂和基石。但现代社会，公众和当事人对程序公正的期望与实体公正的态度等同，因而，在监察委员会的调查过程中，被调查对象获得一个依法成立、中立无偏倚、独立的调查组是得到其配合并保障调查结果可信的重要保障。也可以认为，自信回避制度体现的程序公正精神就是保障被调查者的合法权益，使其在调查过程中受到公平、公正对待。刑事诉讼中的控辩双方要求权利对等、平等对抗，和刑事诉讼程序相比，在国家监察程序中刑事诉讼法不能适用，因而不存在上述权利对等和平等对抗的问题，在这种力量失衡的情形下，自行回避制度就显得更为重要。

(三)自行回避制度功能虚化的程序公正隐忧

1.程序公正和实体公正的共同实现存在障碍。自行回避制度设置的初衷是为保证调查人员在调查程序的中立性，以程序公正保障实体公正。根据“自然正义”原则，调查人员在调查程序中不得存有任何偏私，而且须在外观上使任何正直的人不对其中立性有任何合理的怀疑。为防止对被调查人员怀有不利偏见的人担任调查主体，调查人员不仅不能与案件或者案件的被调查人员存有利益上的牵连，而且不得对案件事实事先形成预决性的认识或判断，否则调查人员所作的调查就会失去法律效力。程序正义解决的是司法过程的正义，自行回避制度是一种程序法上的制度，旨在保证程序的公正进行，但是此制度功能虚化导致程序的公正实现得不到保证。而程序公正又是实体公正的保障，程序不公正必然导致实体结果的不公正。因此，自行回避功能的虚化不利于程序公正和实体公正的共同实现。

2.难以消除公众对监察委员会的工作疑虑。调查人员的自行回避是使和案件有关系、可能影响案件公正调查的调查人员主动退出调查程序，使调查过程和结果以程序保障的方式实现。对当事人来说，与案件有利害关系的调查人员退出调查程序，可以使被调查人员安心消除对调查过程的不信任感，从而接受和尊重裁判结果。而对公众来说，调查者的是否中立是判断实体结果是否公正的主要依据。因此，可以说程序公正是被调查人员对实体公正信任的依据，也是公众对监察机关信任的依据。正如英国的丹宁勋爵所言：“正义必须根植于信赖，当心地正直的人们转而认为法官有偏私时，信赖也就荡然无存了。”[9]自行回避制度的规定是消除当事人对调查不信任的一种手段，但是调查实践中自行回避功能的虚化使应当回避的调查人员没有回避，使调查过程有了偏私的潜在隐忧，进而导致被调查人员对实体调查结果的不信任。因此，自行回避功能的虚化不利于消除普通民众对监察机关、调查人员的工作疑虑，导致监察委员会调查权的权威性生疑。

3.不利于调查效率的提高。调查公正和调查效率是相辅相成的关系，在保证调查公正的同时也需兼顾调查效率。在调查资源有限的情况下，应当降低错误成本的投入，节约调查资源，使有限的调查资源发挥最大的调查功能。自行回避制度的有效实施不仅可以保证调查公正也可以有效保证调查效率，降低调查成本，极大地缩小不必要的错误投入，避免调查成果的无效。但自行回避功能虚化就不能防止应当自行回避而未回避的案件启动调查程序，类似如2013年上海法官集体腐败集中上海二审法院在发现有违反自行回避规定的情形后撤销原判，发回原审人民法院重新审判，由此产生的后果就是除了造成司法正义的缺失，还浪费了大量时间、人力、物力和财力，造成司法资源的浪费，诉讼时间的拖延，诉讼效率也因此得不到提高，监察委员会调查权行使中的情形也类似。

4.不利于内部监督制度功能的实现。监察法第55条规定，监察机关通过设立内部专门的监督机构等方式，加强对监察人员执行职务和遵守法律情况的监督，建设忠诚、干净、担当的监察队伍。自行回避制度的良好运行需要监察机关的有效自我监督，但监察法规定的自行回避情形往往具有隐蔽性，只有建立完善的调查人员适度内部信息报告制度，自行回避制度才能受到有效的监督。一方面，调查人员信息报告制度的功能之一即是监督调查人员自行回避制度的实施。任何一种制度都不是单一运转，也不是单一发挥作用的，每一种制度的良好运行都需要其他制度加以辅助。调查人员信息报告制度当然也不例外，自行回避制度的良好运行同样能够促进调查人员信息报告制度的完善，使调查人员信息报告制度的功能得以实现。另一方面，自行回避制度的良好运行使自行回避制度的功能得到充分发挥，使自行回避制度在监察程序中发挥的作用引起人们足够重视，调查人员内部适度信息报告制度也会受到相应的重视，形成制度之间的良性循环。

四、监察委自行回避程序的制度完善

自行回避、申请回避和指定回避共同构成一个完整的制度设计，这充分说明，三者紧密结合、共同发挥作用，才能完成制度体系的使命。虽然监察法对已监察履职工作人员的回避制度已经有了明确规定，但较为粗疏，一些需要明确的具体事项并没有规定，这使法律规定的内容缺乏可操作性。解决自行回避调查权主体在国家监察程序的适用，重点是明确亲属关系问题，情感关系问题和其他关系的关联问题，以及自行回避的程序性规定，但关键是自行回避的法律后果和自行回避的内外监督机制。这是因为不明确的法律规定只会导致自行回避制度可能仅仅只在法律形式上有所体现，但实务中缺乏可行性，不能实现立法预期和效果，这也是引致自行回避制度对于监察主体欠缺行为程序性控制的主要原因。

(一)关系制度的完善

尽管相关法条已经将可能需要回避的情形进行了分类，但由于纳容有限，法条仅仅是列举一些可能情形，这就需要进一步具体地明确细化和指引，使自行回避制度充分发挥作用。人际关系是一种非常复杂的客观存在，广义范围内的人际关系和交往特征，只要是影响调查公正的人际关系都会被限定在规定范围内，但问题是，人性的复杂和人际关系的多元、多样性存在决定了这种身份关系也是一种多方面、分层次的存在，需要认真对待。改革开放40多年来，我国市场经济全面发展，社会主义法治全面建立，使原本存在的熟人社会特征有所改变，人际关系出现一些变化，但不可否认的是传统人际关系并未因此消失，而且因为新媒体(如微信)的出现而进一步巩固。一定程度上，这使人际关系的复杂化反而有所增加，并未达到某些学者认为的中国社会已经由熟人社会进入陌生人社会场域。也许，在关系制度，尤其是身份关系方面，换个视角来看，并非其他外在力量可以使身份关系发生某种转向，而是中国传统文化的一种特征和体现，因而，只能正确面对，不能视而不见。因此，在设计监察程序自行回避制度时，就应该充分考虑身份关系的具体内涵和影响，以及由此而引发的对其他关系的指引。

1.明晰亲属身份关系。应该说，法律中关于亲属关系的基本规定主要体现在民事法律规范中，属于民事法的重要组成。也有国家为体现重视，将亲属法单列独立成法，和大多数大陆法系国家一样，我国也制定了民法典，将基本的亲属关系规范体系编入民法典，决定相互间的人身关系和财产关系。亲属间的身份关系由两性结合、血缘关系形成与发展为基础，以法定的婚姻家庭关系形成为自然属性，其中，伦理关系是出发点，姻亲形成社会关系或法律关系，对于亲属关系的身份认定决定于一个国家历史文化传承、伦理纲常、经济社会发展等因素。我国三大诉讼法规定的回避事由通常也是自行回避的基础，从诉讼法的规定看，司法工作人员不得是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属。当然，也进一步规定为与司法工作人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲的姻亲关系的亲属。但是，对于国家监察程序中调查权行使中的自行回避，这种诉讼法意义上的回避范围显然有待于进一步完善。一是应扩大亲属身份范围。监察法应该采取列举形式立法，对于应当自行回避的亲属范围进行明确，如对于旁系血亲不应当仅限于三等以内，应该扩大至四等或者五等。二是明确姻亲范围，将姻亲中符合回避制度要求的关系类型，包括各种配偶的父母、兄弟姐妹、子女的配偶和子女配偶的父母明确列举说明，从而达到自身回避制度适用准确。

2.情感关系身份。三大诉讼法以及监察法都未对利害关系人涉及的利害关系进行明确解释，诉讼法已有的解释，要么罗列，要么概括，各部法律内容重叠冗杂，可操作性较差。例如，曾经有过的婚姻关系、同居关系、恋爱关系、财产财务纠纷，或者其他形式的纠纷、矛盾等，或者办案主体与当事人正在或完成某个诉讼活动等。这些情形的存在都是自行回避应当考虑的利害关系要素，对此均应进一步明确范围界定。国家鉴定程序中的调查主体是否应该自行回避也应做出明确指引。我国经过多年改革开放发展社会主义市场经济，建立了社会主义法治体系，逐步迈向司法现代化。虽然这种全面依法治国总要求促进了社会活动的法治规制，也规范了人际关系的存在空间，但其并未完全消除传统人际关系的影响，反而在有些情形下，这种影响不但没有减弱，甚至有所加剧。这种熟人社会的特定人际关系状态，并不是短时期内仅靠法制宣传就能解决，需要时间让法治成为一种全民信仰才是解决问题的根本之道。之前，最高检、最高法院、司法部都曾出台明确规定离职后的法官、检察官两年内不得以律师身份担任诉讼代理人或辩护人，目的是防止这部分人通过以前的人际关系进行司法利益互换。但问题在于，如何保证两年后这种情感因素就消失了？潜在的风险并无法消除，对应在监察法中，自行回避制度的运行也需要考虑到类似情感因素的影响。

3.其他身份关系的影响。调查主体对于此前曾经经历的认知或者确信，会对其内心影响产生作用，这种特殊经历对于思想认知的判断有其他因素不可替代的作用。换言之，根本不需要其他违法交易，就会对调查主体心证产生实质影响。因此，自行回避在国家监察程序中就需要对调查主体的其他身份进行全面清理，立法上可以根据影响公正调查可能性的程度进行列举，比如同学、同事、邻居、同乡等诸如此类的关系均应考虑在内，使调查工作能够客观公正进行。除此之外，由于国家监察对公职人员是全覆盖。因此，监察法关于自行回避制度的立法视野应当体现更多的前瞻性和开阔性，尽量去除调查工作人员在调查过程中存在违反法律程序的情形。为防止发生影响调查公正的可能性，须要求法律对传统利害关系进行适度补充，解决调查工作人员回避及情感偏私，尽量避免案外因素引致的主观偏见。这既有利于保护监察调查过程中当事人权益，也有利于保障国家利益不受侵害。一旦调查主体发现有足够证据表明参与监察调查可能存在偏私情形，就应当主动放弃调查权的行使，保证案件的公正调查。完善的自行回避制度可以为调查主体理解和执行制度带来较大便利，立法更重要的是保障制度的执行。

(二)自行回避的程序性规定

理论上，自行回避是指监察委调查人员在行使调查职权处理相关监察事务过程中发现或者认为自己职务行为与该行为要求的主体规定不符合，存在法定应当回避情形，应当主动同监察委机关或者上级负责人汇报并要求退出调查程序，调查主体自行回避申请是否应该准许由监察委机关或者相关上级负责人依法进行审查并做出决定。首先，调查工作人员提出自行回避申请。监察工作人员在开始监察调查之前或者处理监察调查事务过程中，发现或者意识到已接触到的事务有证据表明有法定应当回避的情形存在。这种情形之下，就应该立即将回避法定情形向监察委机关或者相关上级汇报并申请自行回避，申请报告应当主动说明依法应当回避的事实及理由。但须注意申请必须是在监察委关于回避的决定作出之前提出，否则相关主体就要承担程序违法责任。其次，监察委审核自行回避申请的负责人也要及时审查，以书面形式作出决定，但须以查明申请书所述相关事实和理由成立为前提。如果申请自行回避事实依托证据确实充分，就应当作出准许决定，否则，就应当作出不批准决定。只有自行回避的法律程序进一步完善，及时明确相关程序配套的法律后果，才能使自行回避制度在保障调查权行使的公正性、维护好监察委反腐败责任和担当中发挥应有作用。

(三)自行回避的法律后果

造成目前自行回避制度功能虚化的主要原因是执行效果甚微，如果制度设计后没有执行力，那么实际工作中调查工作人员所受制约将非常有限。立法过程中，法条的设定通常由假定条件、行为模式、法律后果三项内容组成，而监察法关于自行回避的规定则缺失法律后果，这使法律规定对于调查工作人员自行回避的程序制裁态度不明，造成自行回避制度不能充分发挥效力。当然，关于自行回避在国家监察程序中的法律后果，主要是指违反禁止性规定后应当承担的相应法律责任。如果调查人员在调查活动中没有严格遵守自行回避制度，应该受到相应法律处理承担责任义务，如果相应调查行为是调查人员违反自行回避情形下完成的，那此种行为应当就是违法行为，不具备法律效力。但是，调查人员依据自行回避制度应当回避而未回避的，其之前依据调查活动获取的证据材料及其行为是否具备法律效力？对此应视情而定，并不能一概而论予以全部排除。如果调查人员调查活动本身或者通过调查活动取得相应证据材料仅仅是一般性调查工作，并没有对最终调查结果形成结局性影响，就可以对之前的证据和事实予以认定。但如果调查人员违反的是自行回避的禁止性规定，相关调查活动和取证行为已经严重影响到调查结果形成，对监察活动公正性造成损害，这种调查活动和行为就应当认定无效，证据材料应当排除。

(四)自行回避的内、外部监督机制

我国监察体制运行的特殊性决定了制度的执行必须要有完善的监督机制保持其执行力。自行回避制度的设计主要是义务履行层面的禁止性拟定，它要求监察调查工作人员自觉遵守，因而有很大的不确定性，包括法律规定的模糊性和调查工作人员法律理解能力的差异性。因此，需要强化自行回避制度监督机制的及时引入，对监察调查人员纠偏提醒，及时发现应当采取自行回避而没有采取，保持调查结果的客观公正性。任何一种制度的有效执行都应当有完善的监督机制予以配合，才能取得预期法律效果，否则制度就形同虚设。监察委内部应当有相关部门履行职能，对监察程序中调查行为的合法性进行监督，尤其是将回避制度的执行作为一项重要督查内容，特别是自行回避的执行。外部监察机制可以作为内部监察机制的补充，由于目前监察调查的特殊性，这种外部监督机制应该如何界定行为边界发挥作用，还需要进一步研究确定。

五、结语

在国家监察程序中规定自行回避符合案件当事人对程序正义的需求，能够让被调查人员感受到调查人员和自己没有任何利益牵涉，调查过程中适用法律和认定事实符合法定程序要求，从而对调查人员产生信赖感。从而使案件的调查过程和结果符合程序公正所要达到的基本目标，当事人对于监察委员会调查案件的取证和认证信任、满意。自行回避的价值意义不容置疑，被世界多国普遍接受，广泛认同，监察法明确规定自行回避制度也是对此强调制度的承接与创新。以后的法律完善应该进一步考虑自行回避在监察程序中的作用，积极保障和回应程序违法对应的程序制裁，这既是监察委员会工作人员的义务，更是被调查对象的权利保障措施。