电子诉讼异步质证适用问题及其规则完善

陈慰星，黄翔宇

(华侨大学 法学院，福建 泉州 362000)

一、问题提出

在全面深化互联网司法改革的背景之下，各类新型审理模式不断涌现，以北京、杭州、广州互联网法院为代表的异步审理模式逐渐进入了人们的视野。所谓异步审理是指在互联网法庭庭审空间不一致性的基础上，进一步让不同的诉讼主体在不同的时间参与庭审，达到与以往同步审理相区别的异步审理效果。异步质证是在异步审理模式下进行的质证活动，异步质证区别于以往的当庭、公开质证，原被告双方只需在法院规定的时间内通过互联网完成各自的质证任务便可。异步质证相比于异步辩论更具重要性与复杂性，一方面是我国民事诉讼体系并未能够接受传统大陆法系的辩论主义，当事人的辩论对法官的约束力和对案件的影响力较小，使得辩论的重要性也随之降低，从而使质证这一发现案件事实的环节的重要性更加突出；另一方面，异步质证本身也面临着诸多实践问题(如何引导原被告双方提出证据、解决证人被干扰问题及确保证据真实性并防范虚假诉讼等)有待正确处理，以强化异步审理的正当性，增益在线司法合规开展。

2021年«人民法院在线诉讼规则»(以下简称«在线规则»)从相对方异议、证据材料的适正性、证据本身性质等方面出发，规定了原件提交与证据真实性确认的一般做法。其第20条更允许在简易程序中，对各方同时参与庭审确有困难、双方同意或者各方当事人对案件主要事实和证据不存在争议时，可以采取非同步的方式开展调解、证据交换、调查询问、庭审等诉讼活动。这一规定可以说是汇聚了三家互联网法院之前的试行规范。(杭州互联网法院的«涉网案件异步审理规程(试行)»明确了适用互联网异步审理方式需要满足三个条件:第一，案件属于«互联网法院审理规定»第2条和«杭州审理规程»第2条第3款规定的案件类型；第二，案件事实清楚、法律关系明确；第三，法官及双方当事人均同意适用互联网异步审理方式。广州互联网法院颁布的«广州互联网法院在线审理规程(试行)»则将案件的适用范围限定于不开庭就能够查明案件事实的涉网小额诉讼案件，且案件既可以由法官启动又可以由当事人启动。北京互联网法院的«北京互联网法院电子诉讼庭审规范(试行)»则规定异步审理只能适用于双方当事人难以同时参加庭审的涉网案件。)不过， «在线规则»第21条可能从反面限制了线上审理的范围，即如果当事人不同意、当事人客观条件不允许、需要查清案件事实、案件复杂、案件涉密、案件有重大影响力的，则不适用线上审理模式。这一正一反的两条规定相互交叉，大致将异步审理的适用范围确定为案情简单、双方同意、线上审理更为便利的案件。不过，由于异步审理对证人的低屏蔽性、法庭缺少剧场效应、法官只能间接观察诉讼参与人作证时的样态等原因，极大地限制了法庭对案件真实性的探知能力。

二、电子诉讼异步审理的识别

1.电子诉讼异步审理的界定

从规范性文件的定义来看，异步审理仅适用于小额程序或者民事、行政简易程序，且当事人需要在特定期限内通过法院的平台以视频录制的方式非同步性地参与庭审活动。但«在线规则»对异步审理的规定仍然较为笼统，如对具体的流程次序以及诉讼真实性的保障没有更详细的规定。与同步审理相比，异步审理的法官以及诉讼相关参与主体可以在不同的时间和空间中履行相应的诉讼行为，当事人不需要再经历繁琐的审理程序，不需要面临传统庭审所带来的剧场式的压力，诉讼相对方被数据化、博弈的动态性有所增强。异步审理在便利当事人的同时，不可避免地扩大了诉讼双方的信息权能，所以可能会削弱法官对案件事实的探知能力，但在当事人主义改革的背景下，这样的退让并不是完全不能被接受。因此，应当从异步审理本身的特性出发，合理地构建各诉讼主体的权利义务关系。

2.电子诉讼异步审理的特征

(1)质证过程的间接性

在异步质证的过程中，当事人不是直接在法庭上出示证据材料，而是将证据材料上传到互联网审理平台；双方也不是在法庭上运用语言来质证，而是将质证想法转化成语音或文字输入于庭审的对话框中。依照民事诉讼法理论，法庭的审理必须遵循直接言词原则，即诉讼行为必须通过言词行使，否则不产生诉讼法上的效力；判决必须由直接参与审判活动、直接听取当事人辩论的法官做出，否则不具有诉讼法上的效力；庭审程序还须公开质证，除非涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私，否则证据都应当在法庭上出示；质证过程需要在特定的诉讼场域内，通过法官亲历性且集中性的审理来完成，以维护法庭的剧场效果。贝勒斯提出的影响程序正义适用的最后一项要素，就是是否有可替代的保护措施。具体而言，在那些契约性的协商、自愿放弃某一行为的场合，当事者如果选择其他程序便可以保护自己的利益，程序正义的原则就不必在程序设计中加以体现[1]。从这一角度出发，具有自主选择性的异步审理程序又不会与直接原则有太大的冲突。总体来看，异步质证对以往的诉讼法学理论造成了一定程度的冲击，传统的学理理论需要对该审理模式进行重新审视。同时，质证过程的异步性也面临着一些实践上的难题，例如庭审过程的非连续性使得法庭对证人的屏蔽性降低，证人可以轻易地获取已经发生的庭审内容，造成证人证言的失真，要解决这一问题需要对证人证言制度以及异步审理程序进行一定的改造。

(2)质证轮次往复性

在异步质证的过程中，当事人需要在法官的引导下依次上传证据，而当事人在对方上传完证据之后有可能会产生再次上传证据的需求，以谋求法官产生有利于己的心证。与将证据在法庭上集中出示的传统模式相比，异步质证的往复性更会造成程序拖延[2]。法院互联网改革的初衷便是便民、惠民，提高庭审效率，减少诉讼成本，如不能妥善解决异步质证的往复性问题，改革的效果将大打折扣。所以必须对互联网质证方式进行一些调整:一方面，需要对现有的质证模式进行重新的审视，以往法官一般是通过当事人所出示的证据来确定争点，是一种证据为主导的模式。在异步质证的模式下，就必须先依据法律关系确定案件的争点，再依据案件争点让当事人有序地上传证据。另一方面，要构建证据提交失权制度。规定当事人必须在规定的时间内上传证据，否则当事人将失去行使诉讼行为的权利，从而督促当事人尽快地上传证据。

而在异步质证往复性的背后，则是证据真实性降低问题。在不断往复的质证轮次中，证据的数据形式可能会随着不同系统语言的转化而产生变化，同时网络环境的波动也可能会对证据的真实性产生影响，其问题根源是异步质证的间接性以及时空异步性。面对这一实务痛点，应当用先进的互联网技术手段予以补足——以区块链存证证据，虽然其存证内容本身已由相关的待证事实信息转化为特定的哈希值字符串，但仍可以认定其是可以证明案件事实的原件。并在证据入链前辅之以完善的可靠性认定规则以及资质机构存证推定规则，这样一来，便可以极大地改善异步质证往复性所带来的真实性偏差问题。

(3)证据方法的限定性

在异步质证中，由于证据要上传到互联网审理平台进行出示，所以不同种类证据的出示方式会因为属性的差异而不尽相同。书证通过自身所表达的内容来证明案件事实，在证据上传的过程中只须保证该证据为原件便可，可以通过简单的拍照上传方式出示，由法官、对方当事人来确认其真实性；物证通过自身外在的物理属性来证明案件事实，所以在庭审的过程中需要体现该类证据的外在特征，在实践中一般由互联网法院在庭审前将物证集中起来，通过专业的3D扫描仪器录制其外在特征，保存于法院的系统中，待庭审时予以查证；证人证言通过证人对案件的直接感知来证明案件事实，既需要出示证人的书面证言又需要证人出庭接受质询，同时法庭在庭审的过程中需要隔离证人以防止证人过早的形成先行判断。在异步质证的过程中，由于庭审过程的间接化、碎片化，导致证人过早接触到庭审信息的可能性大大提高，如何处理证人证言是目前改革面临的难题。实践中一般通过证言采集工作前置或封闭性庭审来解决该问题，但也有着一定的缺陷。

三、电子诉讼异步审理质证的程序问题

1.异步质证的间接性与直接原则的间离

异步质证的学理争议主要集中于它与直接原则的冲突上。民事诉讼的直接原则和言词原则，不是我国民事诉讼法明确规定的诉讼原则，而是民事诉讼法规定的公开审判原则在诉讼活动中的延伸、细化和补充[3]。比照传统的直接言词原则对法庭审理的要求来看:一方面，由于法官一般只能通过互联网审理平台来了解案件的具体情况，且异步审理的回避程序与公开审理的回避程序并无太大区别，所以，法官很难接触到庭审过程以外的信息材料；另一方面，法官更换的规则也与传统庭审相同，在更换法官的情况下异步审理亦需重新审理案件，所以异步质证在这两方面与直接原则不冲突。而在其他方面，由于异步审理相比于公开审理法官更依赖于当事人所提供的证据材料，这便很难消弭案件卷宗对法官认知的先占性影响；书证也只能通过互联网审理平台间接地呈现在法官面前，在直接原则影响下其证明效力将大打折扣；异步审理的间接性、非亲历性，也使得法官无法及时知悉审理的内容，且法官的心证的形成方式也与直接原则有极大的出入[4]。所以在这些方面，异步审理与直接原则有较大冲突，同时这也对各个诉讼主体的诉讼诚实信用原则遵循以及强化当事人程序选择权提出了新要求。

这些冲突的本质源于当事人逐步扩大的信息权与法官获知真实案件信息的需求之间的冲突。质言之，法官虽然可以接收到异步审理带来的极其标准且精简的诉讼信息，却丧失了对其他信息获取的能力。聊天框式的审理模式构筑了一个相比于传统庭审模式更加有限的博弈规则，同时又使法官丧失了剧场式审理带来的“主场优势”，被带入互联网这一全新的领域之中，可能会被当事人牵着鼻子走。所以在这一新情境下，法官应加强专业新知识的学习，树立严谨有序的诉讼程序规制，以免减损审判机关应有的权能。

2.异步质证空间分离与言词证据可靠性的龃龉

传统言词证据可靠性的考量一般需要从三个方面予以考虑，即证人的诚实性、陈述的客观性以及观察的灵敏性，这三者共同塑造了言词证据可靠性的基础。在诉讼过程中，证人可能会基于不同的动机而做出真实或虚假的陈述；在陈述时也有可能没有准确地描述内心所认定的“事实”；而其所认知的“事实”亦有可能与案件事实有偏差。

相比于传统的开庭审理，异步质证带来的空间的分离对言词证据诚实性、客观性会产生一定的负面影响，而空间分离所带来的信息的永久记录，则可以为证人观察的灵敏性验证提供一定帮助。

(1)对证人诚实性的冲击

在异步质证的过程中，证人仅能通过法院的互联网平台接触到彼此的诉讼信息，不易受到法官以及另一方的直观地凝视，这使得证人更能在交流的过程中产生平等感，从而使其在质询的过程中可以更充分表达个人意志；虽然在当庭审理过程中，法律并没有对质证的时间长短予以具体的规定，但其明显比异步质证的过程更具紧迫性，因为当庭审理并不会受网络环境的波动等客观因素的影响；而异步质证在赋予证人更大信息权能的同时，也削弱了法官对整个审判过程的监管能力，使得证人极容易在作证之前就接触到了之前庭审信息，进一步强化了证人的造假能力，增加了法官的辨识难度[5]。

(2)对证人陈述的客观性的影响

一方面，尽管异步质证是通过证人上传录制视频的方式进行的，可以在视觉和听觉上对相对方的感官予以补足，但是这种形象的表现方式仍然过于平面，法官和对方当事人仅能获得比当庭质询更少的信息，这使得证人的主观性陈述更难以被发现和纠正，而这种非即时性的质询模式也使得证人的纠偏意愿大大地降低了。另一方面，由于异步质证对证人的低隔离性，亦使得证人更容易因为提前接触到庭审信息而产生先占性认识，错误地使用原被告双方的说辞来补全自己记忆中较为模糊的部分，从而降低其陈述的客观性[6]。

(3)对观察灵敏性验证的增益

异步质证过程中，法院的在线审理平台会完整地记录下质证所留存下来的信息，极大地便利了当事人对以往信息的查找，并能够将现有的证据与以往的证据相互印证。各诉讼主体通过上传视频信息来完成诉讼行为，相比于以往的书记员记录更为精准便利。进而提高了对证人观察灵敏性的验证能力。

3.异步质证的技术便利性与证据真实性之间存在冲突

互联网法院改革的一大突出特征便是审理过程在空间上的异步性，不同诉讼主体可以在不同地点进行庭审，节约了当事人的路途时间和花费，体现了司法便民的原则。但正是由于互联网庭审在空间上的异步性，使得质证环节中的证据不是当庭出示而是通过互联网审理平台在线以视频的方式出示，因此证据造假的可能性有所提升，证据的真实性有所下降。而另一方面，一般当事人只能通过自己的手机或电子摄像头等简易的采集工具来采集证据信息，在这个过程中难免会因为采集工具的简陋而使得证据失真。同步审理尚不能妥善处理该矛盾，在异步审理中该矛盾更加突出。异步审理的时空异步性使得当事人有更充分的时间捏造质证视频，准备如何回答对方对证据的质询，这无疑使得证据的真实性进一步下降。虽然可以通过区块链技术将部分证据上链予以固定，对相关证据上链时的状态予以保全确认，但区块链技术所针对的证据种类仍然过少，难以满足传统生活领域内的证据固定需求，与异步审理的案件范围不太重合。要解决异步审理证据失真的问题，首先应当区分不同的证据种类以用不同的方式审理。对于可以上链的证据种类，基于区块链技术高保密性的特点，法院可以不对该种类证据进行特殊处理[7]；书证、物证等需要通过当事人视频采集的证据，则需要对证据的真实性进行严格的审查；对于任意性较强的人证，则需要配合审前证据交换制度进行补强。

4.异步审理带来的审理细化及其司法技术挑战

异步审理的一大特征便是间接审理模式，法官是通过互联网审理平台间接获得审理信息。在当事人提供的信息有争议时，法官需要通过互联网审理平台间接地询问当事人，效率不高。同时庭审信息的碎片化也要求审理过程只能由一名法官完成，才能让法官不间断地了解整个案件，从而进一步判断案件的争点。其实«在线规则»规定了异步审理仅适用于小额、简易程序从另一方面反映我国审理模式的一个问题，即依赖于当事人提供的证据来寻找案件的争点。我国现行民事庭审属于事实出发型诉讼构造，法庭调查前置于法庭辩论导致庭审拖沓。即便我国现在已然建构民事审前准备程序进行争点整理，将法庭调查前置于法庭辩论仍会导致法庭辩论与审前准备程序重复，甚至因对诉讼请求变动无限制等导致法庭调查重复开启[8]。若想改变这一现状，则需要进一步发展现有的法律要件分类学说，由法官依据案件的性质确认不同的法律要件，再通过法庭辩论的方式确认案件的争点，从而确定案件的举证任务。值得一提的是，在细分举证任务的前提下，通常智慧法院系统还要求同步建设好记录当事人在不同诉讼阶段的任务完成情况的审判大数据司法辅助系统，以此来协助后续法官推进整个案件审理进度，为案件管理提供技术支持。这无疑也是目前大力推进异步审理精细化的一大技术挑战。

四、电子诉讼异步质证规则的改进

1.异步质证真实性促进规则

为了减轻异步质证模式对法官监督权力的冲击，同时增强异步质证中言词证据的可靠性，需要构建合理的异步质证真实性促进机制。一方面，现阶段有部分学界观点认为异步审理模式实质上是对以往审理模式的补充，更重视异步审理的工具性价值，秉持“充分的书面准备程序＋一次言词辩论程序”的分析范式。异步审理的程序建构可以以德国“斯图加特模式”为借鉴，而“斯图加特模式”并非书面审理，只是压缩了开庭审理阶段的时间和减少开庭次数。该模式为部分证据种类与异步质证之间的不适应性提供了解决思路，即对于稳定性较强的证据种类适用异步质证模式，而对于稳定性较差的证据种类仍适用传统的同步集中的审理模式[9]。另一方面，设立精准的异步质证证据方法限定规则，可以在一定程度上消弭异步质证的技术便利性与证据真实性之间存在的冲突。异步质证与以往的质证模式相比，由于时空上的不同步，所以需要对不同的证据种类方法进行区分。而当前的«在线规则»第12条和第13条对不同证据的分类处理仍然过于笼统，可操作性不强，需要完善。

具体而言，对于电子凭证、专利技术等可被区块链技术固定的证据，其所携带的信息难以改变，证据的真实性便更容易为法庭所确认，所以已经上链的证据可以直接在庭审阶段采用异步质证模式；物证以其物理性质来证明案件事实，在质证的过程中更注重其物理性质，如需异步质证，往往要事先通过互联网法院的3D扫描仪器收集其信息，并没有更便利当事人，所以该类证据一般适用传统的庭内质证模式，当事人都同意的，也可以在庭前扫描的基础上进行异步质证；书证以其表达的思想内容来证明案件事实，相比其他证据其稳定性更高，故除非当事人提出异议，一般允许通过异步的方式上传出示；相比之下稳定性较差的证人证言在异步质证中则需要进行一定的改进——可以不公开异步审理的过程，并将证人证言的质证程序置于所有程序之后，以防止证人受到庭审内容的污染；或者将证人证言的质证程序置于庭审程序之前，从而让证人在接受质询后便退出庭审程序来保证证言的稳定性。

2.异步质证效率性促进规则

在考虑质证真实性的同时，还应当注重质证活动效率性规则的建构。电子诉讼虽然具有便利性的特性，但必须依循于合理的制度设计才能发挥其效能。异步质证模式使得恢复大陆法系规范出发型诉讼构造的庭审模式成为了可能，首先法庭在辩论的过程中依照案件的法律关系来确认案件的争议焦点，再依照争点来分配双方的举证任务，最后再组织双方对上传提交的证据进行质证。因此质证程序可以围绕不同的争点依次推进，在第一轮质证结束之后法官可以通过证据的三性结构对已质证的证据的质量进行评价，释明当事人是否需要对证据的相关缺陷进行补充，从而有序地开启第二轮质证。

同时，由于异步质证相比于普通审理模式具有更强的程序性，所以其诉讼促进规则的完善可以更往前一步，通过规定适当的举证期限，从而引导当事人在质证过程中的诉讼行为，使得诉讼活动能够产生持续的紧张感，从而使得审判活动能够顺利进行。如果当事人是因为客观原因而逾期上传证据或进行答辩的话，经由当事人向法官申请，当事人可以重获上传证据的机会，但逾期的当事人必须赔偿对方因诉讼延迟所产生的额外费用。对于非因客观原因逾期上传证据或进行答辩的当事人，只有在情节特别轻微的情况下，法官才可以给予其重新上传证据的机会，并且逾期方在赔偿对方损失的同时，还要面临法院的罚款。如果当事人因为自身原因严重逾期的话，则将面临诉讼行为无效的后果，即证据失权或答辩失权。前者意味着其逾期将无法上传证据，同时证据也不会被法庭采纳，后者意味着法庭认为其承认了对方的诉讼主张。同时要对当事人严重违反诉讼促进义务的行为进行规制，当出现该种行为时法庭便可以决定对其进行缺席审判。最后，为了维护诉讼程序的安定性，应当允许当事人对缺席审判提出异议，从而督促各个诉讼主体谨慎地行使权利。

3.异步质证权利保障规则

可以预见，如果继续细化异步质证的真实性和效率性规则，必然会触及各自的边际领域，如需要法院依照职权启动调查的情形或当事人临时增加诉讼请求的情形。而解决这些边际问题的关键，便是抓紧当事人权利保障这一要点。这就要注意当事人信息能力的补强，不能让当事人仅因不熟悉电子诉讼而造成实质上的损害，在审前给予当事人必要的程序权利告知、完善相关的移动端诉讼软件建设和法院自身的互联网庭审建设，以及实质上保留上诉人重新适用普通程序的权利——这一点是当事人异步质证权利保障的核心。

如果当事人在异步质证的过程中希望停止电子诉讼改为线下诉讼，法院应当依据«在线规则»第5条对转化的原因进行审查，符合条件的可以转为线下审理。对于已经提出的诉讼行为，法院可以依循已经开启的质证轮次认定其效力。具体而言，在转换之前已经评价过的证据，不需要重新提交质证，依照异步质证时的评价继续进行认定；在转换前未进行评价的证据，当事人有需求的，可以重新在线下提交。这样就可以避免程序的重复开启而导致的浪费。