平台经济领域垄断行为规制的挑战与创新

石晗晗

(西南政法大学 市场经济法治研究中心,重庆 401120)

一、问题的提出

随着互联网、人工智能、区块链等科技的融合,中国经济发生了前所未有之转变,同时也给竞争法带来了诸多挑战。例如,数据抓取行为、算法合谋行为、虚假宣传行为、商业秘密争议等问题,无一不要求法律规范作出及时回应。其中,2021年2月7日施行的《关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《反垄断指南》)引起广泛热议,与正在修改的《反垄断法》遥相呼应,反垄断法律规范正在经历一场重大变革。事实上,《反垄断指南》已然有所创新,回应了包括算法共谋、轴辐协议、最惠国待遇条款、“二选一”行为、大数据“杀熟”等热点平台经济领域问题。但是平台经济领域的反垄断法规制依旧面临一些挑战,例如相关市场界定方法不够完善、轴辐协议缺少清晰定位、违法处罚力度较低、执法机构能力较弱等问题。学者也在相关市场界定方法、滥用市场支配地位、垄断协议与经营者集中方面有较多理论研究,并针对算法、大数据、“封禁”行为等具体问题探讨了《反垄断法》与《反不正当竞争法》《电子商务法》等法律的规制互动。实践中,作为“互联网平台反垄断第一案”的“字节跳动公司诉腾讯公司滥用市场支配地位案”(1)《北京知识产权法院民事案件受理通知书》〔2021〕京民73民初189号。已经拉开了平台经济领域的反垄断序幕,助力立法完善与执法司法水平的提高。从另一层面来看,平台经济领域的反垄断法规制也是对垄断和资本无序扩张的治理,市场的严格监管,将有利于净化互联网平台,维护公共利益和消费者合法权益,促进数字经济健康有序发展。

二、平台经济领域垄断行为的主要表现

正如《反垄断指南》第3条规定:“互联网平台,是指通过网络信息技术,使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互,以此共同创造价值的商业组织形态。”双边与多边平台连接不同主体,形成平台、数据、算法三维结构,创造多元动态化市场价值,构成平台经济竞争新格局,成为数字经济的重要组成部分。[1]而平台经济在革新互联网商业模式的同时,也使得传统垄断行为不断演化或催生新的垄断行为,主要有以下几种表现：

(一)垄断协议行为

在平台经济领域,垄断协议的新问题主要有两种。一种是算法共谋问题,即所有在算法技术参与下形成的共谋行为总称,包括跟踪抓取数据的监测类算法、随市场变化而调整数据的平行算法、以程序信号相对应传递信息的信号类算法、采用神经网络技术进行深度学习的自主学习类算法。[2]算法共谋冲击了对传统垄断协议“意思联络”的认知,算法的普遍应用,弱化了经营者之间的直接沟通,仅仅依靠算法便可以获得有关价格等方面的信息,以一种“心照不宣”的方式达成“共谋”。[3]故而,如何破解算法的技术问题,以及证明利用算法达成的协同一致行为存在,挖掘隐蔽的算法共谋行为,成为难题。第二种是轴辐协议问题,其常以纵向垄断协议为外在表现形式,掩盖横向限制的本质,游离于横向协议与纵向协议之间,处于垄断协议的“灰色地带”。[4]实践中,轴辐协议在2015年的“苹果电子书定价案”(2)United States v. Apple, Inc.(2015).中产生较大影响,表现出了复杂性。[5]轴辐协议使得传统规制垄断协议的二分法思路受到质疑,纵向垄断协议适用合理原则、横向垄断协议适用本身违法原则的惯例也不再那么稳固。而《反垄断指南》第8条(3)《反垄断指南》第8条:“具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系,或者由平台经营者组织、协调,达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。分析该协议是否属于《反垄断法》第十三条、第十四条规制的垄断协议,可以考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式,达成、实施垄断协议,排除、限制相关市场竞争。”对轴辐协议的规定,虽赋予了规制平台经营者达成轴辐协议的内涵和考量因素,却不能从根本上解决轴辐协议执法分析问题,依旧存在概念界定不严谨、行为性质不明确的问题,且轴辐协议与算法结合隐蔽性更强,需要借助较多间接证据,理论与实践难题尚在。

(二)滥用市场支配地位行为

平台经济具有网络效应、锁定效应、动态竞争等特征,数据成为平台争抢的重要战略资源。本来便占据优势地位的互联网平台逐渐向拥有市场支配地位靠拢。涉嫌垄断行为或不正当竞争行为,侵害了竞争对手与消费者主体合法权益,扰乱了市场秩序。其中,较为严重的便是具有市场支配地位的平台实施的掠夺性定价、拒绝交易、限定交易、搭售与附加不合理交易条件、差别待遇等行为。

其一,掠夺性定价主要是指平台没有正当理由,以低于成本的价格销售商品或服务排挤竞争对手占据市场,后以高价或交叉补贴等方式使利润回笼。例如,2009年亚马逊公司为进军母婴用品市场,在提出收购Quidsi公司被拒后,采用定价机器人跟踪Quidsi公司的网站Diapers.com,以大幅降价的方式排挤对手,构成掠夺性定价。[6]其二,拒绝交易是指占有市场支配地位的平台在缺少正当理由的前提下,拒绝与相对交易人进行交易。近年来以“微信封禁飞书”事件为代表的“不予直连、封闭API接口”操作,很大程度上涉嫌拒绝交易行为。其三,限定交易表现为占据市场支配地位或优势地位的平台限定入驻平台的商家只能与本平台或指定的平台进行交易,从而锁定商家排挤对手。例如,占据国内网络零售市场支配地位的阿里巴巴集团,要求平台商家“二选一”,禁止商家参与对手的相关活动,并利用算法、数据观察而对商家实施流量限制、搜索降权等“奖惩”措施,不仅限制竞争,而且损害了消费者选择权等权益,于2021年4月10日被市场监管总局以“限定交易”为由处罚182.28亿元。[7]其四,搭售与附加不合理交易条件也成为平台经营者滥用市场支配地位的重要形式。“谷歌应用商店”事件就是典型代表,欧盟委员会认为谷歌要求手机制造商以捆绑Chrome浏览器、谷歌地图与谷歌搜索作为使用应用商店与免费使用安卓软件的前提,滥用了主导地位，违反了法律规定。其五,差别待遇行为在平台经济领域出现了新的常见形式。一是近年来热议的大数据“杀熟”,是指平台经营者借助大数据和算法,收集和分析能够反映消费者特征和行为的相关信息,无限接近消费者购买意愿进行“精准画像”从而实施个性化定价。二是平台自营业务与商家经营业务之争,即平台旗下的自营业务享有更大的优惠。例如,苹果应用商店对第三方软件的抽成更高,以及强制下架与自营软件同类的第三方软件,均说明自营业务与其他商家业务不能公平竞争的差别对待问题。[8]

需要说明的是,平台经济领域的“MFN条款”是指缔约一方给予交易相对人的交易条件,不低于其现在或将来给予任何第三方的优惠条件。[9]该行为隐蔽性强,不仅具有防止“搭便车”、降低交易成本等积极竞争影响,而且可能产生封锁市场、弱化竞争等消极效果。从行为表现来看,“MFN条款”既涉嫌滥用市场支配地位行为,还可能属于横向垄断协议与纵向垄断协议,成因与结构较为复杂,因此本文不作专门研究。

(三)经营者集中行为

平台经济属于“注意力经济”,用户成为争抢资源,并且技术的虚拟性、大数据的聚合与平台经济的极易模仿性,加大了平台的跨界竞争。[10]自2015年中国掀起了并购大潮,时至今日,众多并购事件中都存在着“BAT”(百度、阿里巴巴、腾讯)的身影。(4)据不完全统计,截至2021年2月,阿里巴巴投资公司达到568家,腾讯集团投资公司达到880家,百度投资公司达到278家。“强者愈强、赢者通吃”的状态成为大型平台实施经营者跨界集中的真实写照。当前,平台的并购或内部整合,不仅仅是资源调整,在形成规模经济的同时,也冲击着数字经济的长远发展。原因在于,平台的发展需要较多资源,例如数据与用户,而一些新生平台作为初入市场的主体,则面临自身竞争力不足或被扼杀收购的局面。当然,平台的内部整合一般不涉及违规集中,但一些大型集团对子公司的纵横或相邻产业的调整集中,则有可能构筑更大的市场进入壁垒,降低市场竞争度。因此,平台经济领域的经营者集中问题应该受到更多关注,否则极易为滥用市场支配地位“铺路”,违规集中的处罚也应当与时俱进。例如,2020年12月市场监管总局对阿里巴巴、阅文集团、丰巢网络的三起未依法定程序申报的收购案各处罚50万元,(5)三起案件分别为:阿里巴巴投资有限公司收购银泰商业(集团)有限公司股权、阅文集团收购新丽传媒控股有限公司股权、深圳市丰巢网络技术有限公司(简称丰巢网络)收购中邮智递科技有限公司股权,最终分别取得了对应公司的控制权。明显是“隔靴搔痒”的行政处罚,需要立法改进处罚金额上线。

三、平台经济领域反垄断法规制面临的主要挑战

当前,我国平台经济领域的发展已步入世界前沿,对应的反垄断法规制理论与实践也在不断进步。相较于平台经济的激烈竞争,以及带来的创新与损害,反垄断法的规制则是相对滞后的,主要体现在规制理念、垄断行为认定标准、惩处力度、执法能力四方面。

(一)规制理念稍显宽容

一直以来,我国反垄断法律规范对平台经济乃至整个数字经济领域的规制态度秉持包容审慎理念,即以谦抑的方式对待平台经济中出现的问题。首先需要承认的是,包容审慎的规制理念是符合我国经济发展趋势的,因为从宏观上,相对宽容的态度有助于经济跨国发展提升国家竞争力;从中观上,我国数字经济起步晚却发展迅速,经济发展与产业升级需要容错机制,应给予规模经济与平台经济一定的成长空间;从微观上,平台经济涉及较多科技问题,我国对平台经济与发展规律的认知尚不成熟,法律规制存在一定难度。但是,随着资本的扩张和科学的进步,平台经济领域暴露出来的问题已经不再是“小打小闹”,从近年的电商平台“二选一”行为、“封禁”事件、多起并购案件可见一斑。若是依旧坚持稍显宽容的谦抑态度,不施行较为积极的规制理念,市场过度的自由竞争则会导致平台经济竞争力下降、出现更多的寡头垄断现象与侵害消费者权益事件,影响整体经济的长期良序运转。

(二)垄断行为认定标准模糊

平台经济领域的特殊性决定了其有别于传统线下行业的规制方式,双边乃至多边市场、动态的数据集合等特点对《反垄断法》提出了更高的要求。虽然《反垄断指南》针对平台经济领域作了特别指导,包括对相关市场、热点问题、经营者集中的申报标准作了一些回应,但依旧存在效力层级较低等其他方面或多或少的问题。但是规制平台经济领域垄断行为最重要的是采取什么样的标准,尤其是垄断协议、滥用市场支配地位与经营者集中方面的规范。

首先,界定相关市场是一个贯穿垄断行为的重要内容,更多依靠增加及明确相关考量因素提供分析方法,在变动的市场之中难免存在遗漏。需求替代分析与供给替代分析偏向于定性分析,存在一定的偏差,而传统的假定垄断者测试方法是以价格为主的定量分析,与涉及多边市场且运营模式不同的平台存在不兼容的现象。其次,轴辐协议对既有的垄断协议二分法执法框架提出了挑战。学界对其持有横向垄断协议、新型垄断协议等不同观点,而法律规范也提出了平台经营者实施轴辐协议的情形,虽然规定具有横向垄断协议效果,适用横向协议与纵向协议的考量因素,但是对反垄断执法而言并不是直接分析模式,而是有关执法标准、二分法规则、自由裁量权的综合挑战。[11]最后,滥用市场支配地位之“滥用”标准缺位。现有法律规范对“支配地位”进行了标准化认定,却缺失对“滥用”的标准制定,仅仅依靠列举的垄断行为表现方式不够严谨,如何衡量滥用应引起注意。

(三)责任追究威慑力不足

平台经济中的参与主体借助算法实施共谋,或是利用数据构成滥用市场支配地位等行为,多是利用科技之便形成了信息不对称,直接证据的缺失加大了违法主体逃离责任承担的可能性。若是对查处或审理的平台经济领域违法行为再施以较低威慑力的处罚,难免达不到法律实施之目的。从《反垄断法》来看,我国对包括平台经济领域在内的违法主体处罚力度相对较小,第46与第47条针对垄断协议与滥用市场支配地位规定的“并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款”虽犹可行,但多数执法机关的司法实践并未达到上限,而是被1%所限制,此次对阿里巴巴集团的行政处罚也不过是4%的裁量空间。相对而言,第48条针对经营者集中的50万元罚款上限,可谓是威慑力不足的典型。[12]众所周知,平台经济的利润收入已然不再是十年前的水平,以2020年的“天猫双11活动”为例,总成交额4 982亿人民币,京东累计下单2 715亿人民币,各自对比2019年与2018年等过往年份的收入,再次刷新历史记录。由此可见,平台经济的经济价值早已提高,但违法成本很低,责任承担力度较小,处罚效果不明显。

(四)反垄断执法能力有待加强

从国内外平台经济领域的反垄断执法实践可知,大数据时代的垄断行为缺少透明度,增加了执法难度。而反垄断执法从发现疑似行为到最终证明构成或是不构成垄断行为,是一个漫长的过程,需要消耗大量的财力与精力,也对执法机构提出了更高的要求。但是,我国执法机构能力有待加强:一是法治人才队伍不够专业,执法能力有待提升。该问题长期存在。当前,平台经济领域的垄断案件多是坚持“个案分析”方式,这就对执法人员提出了更高的要求。执法人员需要具有较高的经济法学素养,因为对案件的调查、分析、评估能力是一个全面的考察,也许还涉及经济学、网络技术等交叉学科的知识体系,专业知识较少则限制执法水平。二是执法资源有限,阻碍了执法机构的执法进展。平台经济领域,是一个前沿性的经济市场,其对互联网、大数据、区块链等科技的运用较为广泛,在进行反垄断法规制时,如何获取及运用算法、人工智能等技术深入调查取证、跟踪,需要科技支撑,也是执法机构“必先利其器”的要求,需要加大执法部门经费支出。

四、平台经济领域的反垄断法规制创新

面对当前反垄断法规制平台经济领域的挑战,《反垄断指南》给予了一定的创新性回应,只是法律效力较低影响执法与司法依据,且存在一定的规则模糊性。对此,建议进行规制理念转换、明确垄断行为认定标准、严格行为主体法律责任,提高反垄断执法能力,从多层次多方面规制平台经济。

(一)转换规制理念

规制理念的转换,不是摒弃对平台经济的谦抑性规制方式,而是在包容审慎的基础上,转为更加积极主动的规制理念。正如《反垄断指南》坚持的依法科学高效监管原则,积极主动规制理念是以一种责任型的方式要求监管部门肃清平台经济领域违法乱象,进行高效率的科学性、针对性治理。这也是随着对平台经济规律、科技进步、数据掌握程度的提升而进行的规制策略调整,是平衡市场与政府、市场与公众的重要方式。积极主动的规制理念并非单一地施行,其背后蕴含着依法规制、审慎规制、分类规制、分工与协同规制的基本方式和监管机制,适当地强化规制态度,并非过度的规制以至限制市场创新创造活力,不同于政府的过度干预而违背市场公平竞争秩序。[13]纵观平台经济发展历程与横看其涉及领域,占据重要经济地位的平台经济理应受到规制,市场监管总局对阿里巴巴集团的行政处罚便是良好的开端,京东、美团等10家互联网平台在广州市场监管局联合商务局召开的行政指导会上签署的不利用数据“杀熟”承诺书,(6)2021年4月9日,广州市市场监管局联合广州市商务局召开平台“大数据杀熟”专项调研和规范公平竞争市场秩序行政指导会。会上,唯品会、京东、美团、饿了么、每日优鲜、盒马鲜生、携程、去哪儿网、如祺出行、滴滴出行共10家互联网平台企业代表通报了用户数据使用和管理情况,平台企业代表签署承诺书,承诺不利用数据优势“杀熟”。也是规制理念转换的体现。

(二)明确垄断行为认定标准

规制平台经济领域,明确垄断行为认定标准,是一个透过现象看本质解决问题的过程。如何解决当前既存问题,需要系统归纳和理性治理,具体垄断行为的分析都有自身的界定标准,无论大小均是不可或缺的内容。[14]

第一,可以进一步增加相关市场界定的考量因素,完善分析方法,逐步构建更加协调的市场界定方式。例如,作为平台经济领域赖以生存的技术与知识,也可以是相关市场定性分析时的特定考量因素。[15]在分析方法上,定量分析方法拥有一定的稳定性,可以尝试使用改革后的基于服务质量的假定垄断者测试,但也要注意其适用单一市场的局限性。所以,界定相关市场是需要较多参数的个案判断,在尝试将严重损害特定领域竞争的垄断行为直接纳入调查和处罚范围时仍需谨慎对待,因为距离形成平台经济领域的整体认定标准尚远，不够成熟。第二,针对轴辐协议的定位,建议在数字经济市场的执法与司法实践基础之上,结合传统领域认定的不足再次进行调整,包括使用更加清晰的概念、行为方式判断、违法性分析原则、责任归属等内容。第三,完善“滥用”的标准方面,建议综合考察数字经济领域特别是有关平台的案件,考虑欧盟竞争法使用的“同等效率竞争者测试法”,作为判断是否构成滥用的标准。上述建议主要针对不同垄断行为的各个标准,并非涉及整体分析框架,平台经济领域虽有自身特殊性,却未脱离市场从生产到消费的基本环节,是传统模式的更新演化,依旧可以适用基础的垄断行为违法性分析模式,包括抗辩、豁宽等程序。

(三)严格行为主体法律责任

针对较低的违法成本与较弱的惩处力度,《反垄断法》应当调整违法责任承担规定,是应对平台经济领域大形势的需要,也是防止法律宽松或模糊导致相关部门执法不到位或缺位。严格行为主体法律责任是法律实施的最后落脚点,需要具有足够的威慑力和预防性。一方面,在设定法律责任时,应适当突破一些主体限制。例如,实施大数据“杀熟”的平台经营者不能仅限于具有市场支配地位的主体,还应考察是否具有相对优势地位。因为诸如滴滴、美团等在各自行业具有明显优势地位的平台,完全可以利用自身优势地位对消费者实施歧视价格行为。又如,基于轴辐协议的复杂性建议审查所有参与主体避免缺失。纵向垄断协议与横向垄断协议的二分法容易造成责任承担主体缺失,为避免出现传统行业规制轴辐协议案件的情形,比如“娄底案”[16]将发挥统筹、调控功能的轴心企业即瑞特公司排除在外,“联兴公司案”(7)鄂市监终止字〔2018〕1号。剔除所有的辐条企业,单独处罚轴心经销商联兴民爆公司,所以平台经济领域隐蔽性强的违法行为主体也不能在法外之地。应当注意,当轴心为“算法”一类的主体时,则可以结合主观情形考虑算法开发者、算法使用者承担责任。[17]另一方面,加大对违法主体的处罚力度。加大力度也要遵循适度原则,行政罚款的具体数额可以通过实践与调研再行定夺,建议分析相关市场盈利模式,聘用专业人员对市场份额认定,对销售额进行较为准确的计算。此外,在一些特定情形下,可参考域外经验构建惩罚性赔偿制度,以激励私人提起反垄断诉讼,从经济上严厉制裁从而对平台经营者起到强大震慑作用。

(四)提高反垄断执法能力

为了加强反垄断执法机构的能力,以期规范平台经济领域的反垄断执法行为,应对多变复杂的竞争环境,建议从以下两方面进行:一是组建专业化、精准化的执法队伍,提高执法人员整体水平。比如,可以适当扩大队伍规模,吸纳具备法律、经济学、计算机等专业背景的综合性人才,同时可以对原有执法人员进行人事调动或专业化培训,组建更加精细化的执法小组。二是加大执法资源投入,将相应的资金纳入财政预算,保障反垄断执法的技术基础。由于整个数字经济领域涉及的垄断行为和不正当竞争存在一定的交叉性,可以借鉴丹麦竞争管理局的经验,设置专门的数字平台中心,[18]配合特定的专业小组监管大型互联网平台,或是依照游戏市场、电商平台等不同业务形成常态化规制机制,打造事前、事中与事后的反垄断执法模式。考虑到平台经济具有强动态性和密集创新的特征,兼具社会正负效应,故而监管与执法需要注意竞争秩序和创新的平衡,高质量执法机构的建设不是滥用执法技术与能力的理由,任何行为都应合法透明受到监督。[19]

五、结论

当前,数字经济尤其是平台经济已经逐渐融入人们的日常生活,法律、经济、文化等社会建设内容处处可见其身影。平台经济领域的反垄断法规制面临诸多挑战,分析当前平台经济领域垄断行为的主要表现,从规制理念、垄断行为认定标准、责任追究力度、执法机构能力四方面剖析不足并提出建议,是优化平台经济领域营商环境、维护竞争与创新、保障消费者合法权益的考量。当然,随着供给侧结构改革的影响,中小企业在平台经济领域的发展也得到了竞争政策的扶持,市场环境尚在变动之中,而且实务界和学界目前对反垄断法规制平台经济还存在一些分歧,因此上述讨论有待实践验证,需要更深入的研究为我国科学规制平台经济领域提供可行性建议。