客观违法性论向二元违法性论之发展

冷必元

（湖南工业大学法学院，湖南 株洲 412000）

刑法学说史上，违法性论领域曾有过主观违法性论和客观违法性论的对立和争鸣。然而，现在主流的违法性理论早已抛弃了单纯主观违法性论，也远远超越了单纯客观违法性论，我们的刑法已进入了一个主客观二元违法性论新时代。二元违法性论既是对单纯主观违法性论和单纯客观违法性论的综合、折衷，同时也实现了对两者的扬弃。以对传统客观违法性论的质疑为契机，学者们对单纯客观违法性论进行了修正，将主观违法要素和客观违法要素深度整合，从而，客观违法性论最终被牵引上了向二元违法性论发展的道路。

一、客观违法性论的修正

（一）从“无指向人的规范”到指向“人”的规范

对于违法性评价，根据评价对象、任务、材料等方面的不同，学说上存在主观违法性论和客观违法性论的对立。

主观违法性论认为，法规范是由国家制定的命令，法秩序就是国家意志的表现，国家要求能够理解命令规范的有责任能力的人遵守规范。所谓违法即是行为人的意志违背了国家规范意志。违法性的评价对象只指向那些有责任能力者，评价的任务是判断表现国家意志的规范秩序的被破坏情况，评价的材料是导致规范秩序被破坏的人的反规范意识[1]46。

而客观违法性论则认为，法秩序是一种客观社会秩序状态，所谓违法就是对客观社会秩序的破坏。违法评价的对象既包括有责任能力人，也包括无责任能力人，违法评价的任务是判断客观社会秩序的被破坏情况，评价的材料不是行为人的意志，而是表现破坏发生的客观结果[2]335。……