论软法的有效性与说服力

文/沈岿

问题：软法是否有效力

对于“软法是否有效力”的问题，不同的论者或许会给出不同答案。而在此现象背后，隐藏着论者对“效力”（英文对应词为validity）的不同认识与理解。

按照域外传统的、主流的、实证主义的法律效力观，“法律上有效的”同“法律上有约束作用”是交互使用的。在国内，法律效力的意涵也通常被解释为法律具有的约束力（或称“拘束力”，意义完全相同）与强制力。循此观念，一个自然的逻辑结论就是软法没有法律效力。

然而，在主流认识的身旁，总会存在分支。与绝大多数支持“软法”概念的论者不同，罗豪才教授并不认为软法完全没有效力、完全没有约束力。“法既有硬拘束力，也有软拘束力”。荷兰马斯特里赫特大学的贾普·哈格教授也有类似暗示：软法是缺乏法律上约束力的，或者其约束力要弱于传统的法律约束力。只是，如果约束力有“硬”与“软”或“强”与“弱”之分，那么，约束力究竟意味着什么？软约束力或弱约束力又意味着什么？

这些争议和困惑并不止于理论探索。与此直接相关的法律实践问题是，约束力、硬/强约束力、软/弱约束力对处于纠纷中的当事人意味着什么？对负有处理纠纷案件职责的法院意味着什么？法院是否有权力，或者是否有义务或职责适用或引用软法规则于具体案件情境、具体争点中？反言之，若法院在裁判文书中适用或引用一项规则，或者承认当事人一方遵守一项规则的合法性，以解决案件纠纷，厘定当事人之间的权利义务关系，该项规则是否就可以直接被认定为硬法？……