《民法典》情势变更制度的要件构造及适用效果研究

熊倍羚

一、问题的提出

作为一项意在调节利益失衡、维护交易秩序的现代合同法制度，情势变更规则已在各国的立法、司法实践中得到承认与重视。在我国实体法层面，全国人大常委会曾在1999年合同法草案中采纳了情势变更条款[1]《合同法（草案）》第77条规定：“由于国家经济政策、社会经济形势等客观情势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”，却出于多种原因在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）正式出台时将其删除。直至2009年，情势变应原则才以司法解释的形式确立，且缚以严格的程序要件。因此，为了回应实践需求、统一裁判尺度，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第533条[2]《民法典》第533条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”将情势变更制度予以明确规定，肯认了其在合同编中的体系地位。与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第26条[3]《合同法解释（二）》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”相比，《民法典》第533条延续了将情势变更与商业风险进行严格区分的态度，同时删去了“非不可抗力造成”与“不能实现合同目的”的要求，并在法律后果上增加了“重新协商”程序。由此，该条规定或在法律适用过程中滋生如下疑问：其一，在构成要件方面，《民法典》第533条中的“重大变化”与“明显不公平”的内涵应作何理解？具言之，“重大变化”存在三项限制条件：“合同成立后”、“当事人订立合同时无法预见”以及“不属于商业风险”。那么，“合同成立后”这一限定条件是否足够具体？当事人对重大变化的预见能力标准应如何确定？情势变更与商业风险的区分能否以案例类型化为基础展开？除此之外，“非不可抗力造成”因素的删除将对“重大变化”的界定产生何种影响？就“明显不公平”而言，对是否造成“明显不公平”的判断能否结合情势变更与商业风险的标准进行确定？此为本文的讨论重点之一。其二，在法律效果方面，《民法典》第533条新增的“重新协商”是何性质？变更合同与解除合同这两条救济路径应如何选择？本文拟对上述疑问予以一一澄清，将《民法典》第533条规定的构成要件分为四个部分，并在厘清构成要件后再对法律效果展开讨论，进以增益于司法实务。

二、“合同成立”与“无法预见”的界定

《民法典》第533条要求情势之变更发生在合同成立后，此为情势变更制度的时间要件；同时，当事人在订立合同时未预见该变化的发生，此为情势变更制度的主体要件。

（一）合同成立后

1. 起始时间应限缩为合同生效后

依《民法典》第533条规定，重大变化须在“合同成立后”产生。然而，当法律有特别规定或当事人另有约定时，民事法律行为的成立与生效之间可能例外地产生时间差。于此，理论上的表述不尽相同，例如“合同成立以后”[4]崔建远主编：《合同法》，法律出版社2016年版，第90页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第505页。“合同生效后”[5]杨振山：《试论我国民法确立“情势变更原则”的必要性》，载《中国法学》1990年第5期，第59页；崔文星：《论情事变更原则的适用》，载《河北法学》2013年第4期，第64页。“合同有效成立后”[6]朱国光：《合同一方当事人适用情势变更原则的程序探讨》，载《河南省政法管理干部学院学报》1998年第1期，第34页；曹守晔：《〈最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）〉之情势变更问题的理解与适用》，载《法律适用》2009年第8期，第45页。。实践中也曾出现在涉案合同处于未生效状态便检视其是否符合情势变更规则构成要件的案例。[7]参见云南省昆明市中级人民法院民事判决书，（2014）昆民四初字第480号；浙江省丽水市中级人民法院行政判决书，（2017）浙11行初46号。可见，单靠文义解释尚无法解释当事人能否在合同成立与生效不同步时主张情势变更规则这一问题，需要结合未生效合同的五种具体形态进行逐一检视。

其一，在合同成立前发生情势变更。如果双方当事人知晓情势变更的事实，直接以变更后的情势作为合同基础条件即可，一方自愿承担利益明显失衡的后果亦无妨，此时无需援引情势变更制度。而若双方当事人对情势变更的事实均不知情，或者一方当事人因不知情而订立合同，在对方不存在主观故意的情况下，属于意思表示错误，应依据《民法典》第147条的规定主张撤销请求权。同时，如果一方当事人利用欺诈手段故意使对方陷入错误，致其对客观环境产生误判而订立合同，该情形属于意思表示不自由，可依据《民法典》第148条的规定请求撤销。另外，在合同缔结阶段，如果一方当事人因发生了情势变更事由而拒绝签订合同，是否应承担缔约过失责任？本文认为，这与当事人的主观状态有关，如果当事人拒绝签订合同时带有恶意磋商的目的[8]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第163页。，另一方当事人自然有权主张缔约过失责任。

其二，在合同成立但未生效期间出现情势变更事由。依《民法典》第158条、第160条、第50 2条第2款的规定，未生效合同具有三种形态：必须办理批准及登记手续的合同（需审批合同）、附生效条件合同和附生效期限合同。具言之，未生效合同一直处于未办理完成批准或者审批手续、条件未成就或者期限未届至的“待定”阶段，是其能否适用情势变更规则的主要争议情形。从意思自治与利益衡量的角度看，未生效合同在“待定期间”不能主张情势变更规则的抗辩，理由在于：第一，若依合同拘束力说[9]参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第204页。，合同生效表明合同履行阶段正式开始，且以国家强制力为后盾。那么，在合同未生效期间，主给付义务的履行基础还未产生，此时援引情势变更规则似有过度干预之弊。第二，合同是合意的产物，合同效力的正当性基础归根结底来源于双方的意思（表示）。[10]参见孙学致、韩蕊：《特约生效要件成就前合同的效力——未生效合同概念批判之一》，载《当代法学》2011年第6期，第57页。从未生效的原因来看，条件、期限属于当事人的特别约定，都是意思表示的一部分。因此，出于对当事人以意思自治赋予特定合同效力的尊重，不宜允许附生效条件、附生效期限合同适用情势变更制度。第三，需审批合同在手续完成前暂不生效系法定的合同未生效事由，这是当事人在缔结合同时应当查明、知晓的。在附期限生效合同中，期限是必然到来的，能够为当事人预知的事实[11]参见王利明等：《合同法》，中国人民大学出版社2013年版，第109页。，这意味着当事人应具备一定的预见能力。未生效事由的高度可预见性亦代表着，当事人在订立合同时便知晓合同存在滞留于未生效状态的可能性，且有能力提前应对这一状态。而在附条件生效合同中，条件本就是将来不确定之事实。基于这一特殊属性，当事人应意识到自己所附的条件存在未知风险，故应尽到更高的注意义务。另外，在条件设定后，双方的权利义务已经固定，不得以不正当行为促进或者阻止条件的成就，这实则是对“期待权”的保护。

其三，在合同成立且生效后发生了情势变更事由。由于合同没有法定或约定的特别要件，成立即生效，故可以援引情势变更规则。

其四，在合同效力待定期间发生了情势变更事由。与未生效合同一样，效力待定合同系不确定状态，其效力由追认权人的态度决定：若被追认，其效力将溯及于合同成立之时，即自始有效；若被否认，合同则自始无效。这两种情况将分别对应为上述的合同成立且生效，以及下述的合同无效情形。

其五，合同无效或者被撤销后发生了情势变更事由。这说明，此类合同违反了强制性规定或者公序良俗而自始、确定地不发生法律效力，故无法得到法律层面的认可，自然也就没有通过公权力加以保护之理。

2. 终止时间应限缩为合同关系消灭前

从文义上看，《民法典》第533条仅对重大变化产生的起始时间进行规定，但多数学者认为，还应当对主张情势变更规则的终止时间予以限制，例如“债务关系消灭前”[12]赵金军：《对情势变更原则的法律思考》，载《法律适用》1995年第12期，第14页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第451页。“合同消灭前”[13]耀振华：《情事变更原则的适用》，载《法学研究》1992年第4期，第95页；彭诚信：《“情事变更原则”的探讨》，载《法学》1993年第3期，第24页。“履行期届满以前或者履行完毕以前”[14]参见崔文星：《论情事变更原则的适用》，载《河北法学》2013年第4期，第64页。等，超出上述期限便视为当事人放弃援引情势变更规则。对此，若以目的解释分析，我国的情势变更制度系以“诚信原则说”为基础[15]参见彭诚信：《“情事变更原则”的探讨》，载《法学》1993年第3期，第24页；马俊驹：《我国债法中情势变更原则的确立》，载《法学评论》1994年第6期，第14页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第446-449页；[德]卡斯腾·海尔斯特尔、许德风：《情事变更原则研究》，载《中外法学》2004年第4期，第403页；王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2011年版，第329-330页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第488页。，以解决当事人因利益失衡造成的不公平为目的。如果合同消灭，便没有救济的必要。即使当事人对客观环境的重大变化不知情而履行了合同，该合同履行行为客观上也当然导致合同的消灭。故将情势变更规则的时间要件（合同成立后）予以限缩解释符合其制度意旨，也是维护交易安定性的需要。依《民法典》第557条，造成合同权利义务（债权债务）终止的原因有五种。合同因债务人的履行而终止只是常态，并非唯一。与履行终止相比，其余的事由所导致的合同权利义务终止并不具有特殊性，同样不得适用情势变更规则。因此，应当将重大变化的时间限缩为“合同关系消灭前”。

（二）当事人订立合同时无法预见

在“不可预见性”的要件下，当事人应具备何种程度的预见能力才能满足要求？学理上主要有两种见解：其一，“不可预见”应坚持主观标准，即考虑到受不利影响的当事人的实际情况。[16]参见王闯：《当前人民法院审理商事合同案件适用法律若干问题》，载《法律适用》2009年第9期，第5页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第506页。其二，“不可预见”的标准应坚持主客观相统一，以社会上的普通人在一般情况下的认识能力为准。[17]参见于定明：《也谈情事变更制度的构成要件》，载《法学杂志》2005年第2期，第105页。相似观点见张庆东：《情事变更与商业风险的界定》，载《法学》1994年第8期，第34页。还有学者认为，只要是作为一个通情达理的订约人在正常条件下应当预见的即可。[18]参见王江雨：《论情事变更原则》，载《现代法学》1997年第1期，第48页。第一种观点坚持的是主观说[19]参见王爱琳：《我国侵权行为法归责原则研究》，吉林大学出版社2007年版，第106页。，即在判断行为人预见能力的过程中，应结合个体的年龄、职业、受教育程度、家庭环境等因素综合考察。后两种观点则更倾向于客观说，即以理性人或善良管理人的标准直接衡量行为人，不再深究其心理状态。[20]参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第465页。本文认为，主观说的理论实难践行。于法官而言，对当事人在不同环境、时间下的心理状态进行精确衡量极为困难。于处于不利地位的当事人而言，过重的举证责任将导致维权难度增加，从而难以体现情势变更制度的救济意义。因此，以提高效率为出发点，原则上应采客观说，即以“理性人”的标准来衡量预见能力。司法判决亦采此见解，譬如方可诉名仕公司特许经营合同纠纷案中，法院认为，对某客观情况的发生能否预见，应以一般人的预见能力进行判断。[21]参见上海知识产权法院民事判决书，（2015）沪知民终字第786号。在李春霞诉钟德文房屋租赁合同纠纷案[22]参见重庆市梁平县人民法院民事判决书，（2016）渝0228民初288号。和许昌幼儿园诉杨铁昌租赁合同纠纷案[23]参见河南省许昌市魏都区人民法院民事判决书，（2018）豫1002民初3034号。中，法院均认为，情势的变化必须超出正常理性人的可预见范围。但在聚优合公司诉肖维梁买卖合同纠纷案中，二审法院认为，作为销售汽车的经营者，对汽车市场的变化应当有高于普通消费者的预见能力。[24]参见河南省信阳市中级人民法院民事判决书，（2019）豫15民终5635号。可见，经营者/商人的专业知识、经验较为丰富，且在获取信息的渠道上具备优势，故基于对弱势消费者的倾斜保护，应当提高其预见能力标准。

三、情势变更与商业风险的类型化分野

《民法典》第533条规定的“不属于商业风险”这一要件意味着，因商业风险引起的重大变化不适用情势变更规则。易言之，情势变更与商业风险实为互相排斥的关系。而通过对立法史的考察可以发现，情势变更与商业风险之间的纠葛自1999年制定《合同法》时就已经产生。彼时，正式颁布的《合同法》之所以删除情势变更条款，其中一项重要原因在于，情势变更难以与商业风险划清界限，继而容易导致当事人趁机规避风险，或是法官滥用自由裁量权的结果。[25]参见孙礼海主编：《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选编》，法律出版社1999年版，第163页；转引自王利明：《情事变更制度若干问题探讨——兼评〈民法典合同编（草案）〉（二审稿）第323条》，载《法商研究》2019年第3期，第4页。目前，关于情势变更与商业风险的区分问题，最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）中专门做了阐述：在判断某一客观变化是否属于情势变更时，可参考以下五项标准：固有性、可预见性、异常程度、可防范性以及风险与收益的匹配程度。[26]《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）中规定：“人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素。”而在理论上，对情势变更与商业风险的判断主要依靠四项标准：可预见性、可归责性、发生原因的异常性以及变化程度的剧烈性。[27]参见崔文星：《论情事变更原则的适用》，载《河北法学》2013年第4期，第67页；王宝发：《论我国合同法应当确立情事变更原则》，载《法学家》1997年第2期，第38页；郑跟党：《试论情事变更原则及其适用》，载《中外法学》1995年第5期，第27-28页；吴一平：《情势变更原则法律适用比较分析》，载《江苏社会科学》2013年第3期，第135页；张庆东：《情事变更与商业风险的界定》，载《法学》1994年第8期，第34页。可预见性强调的是当事人能否预见客观变化的发生；可归责性则强调当事人对客观变化的发生是否负有过错；发生原因的异常性则强调价值规律的正常运行是否受到外来力量的干扰；变化程度的剧烈性是指合同的对价关系在客观变化出现后的失衡程度。简言之，情势变更与商业风险像是“质”与“量”的关系。然而，即使两者在理论上泾渭分明，如何在实践中判断量变已经达到了质变的尺度？上述判断标准应如何践行？此疑问须结合个案事实加以识别。

（一）过度承诺

过度承诺，是指当事人在合同中对可能出现的风险予以提前规制的行为。那么，在当事人对风险后果已有明确约定的前提下，应当将该风险视为普通的商业风险，还是允许当事人援引情势变更制度？从内容来看，过度承诺条款主要表现为两种形式：其一，约定合同价款在任何情况下都不变更。例如，在电白建筑公司诉长安地产公司建设工程施工合同纠纷案中，双方约定，建筑材料的总价和单价均按照统一价格结算，之后不再调整。法院认为，该条款表明当事人对建材价格的波动已有预见。[28]参见最高人民法院民事判决书，（2013）民申字第1099号。第二，约定在出现异常情况时双方权利义务的调整。例如，在唐体林诉庙房村民小组农业承包合同纠纷案中，法院认为，虽然合同中没有提及涉案土地被征用后的承包费变更问题，但却对土地被征用后的权利义务作了安排，反映出当事人预见了所涉土地可能被征用的情况。[29]参见四川省高级人民法院民事判决书，（2017）川民再638号。综合以上观点，对于当事人主动承担法律规定以外义务的情形，法院均肯定该约定的效力，并否定了适用情势变更制度的可能。原因在于，情势变更制度的适用以当事人未预见情势变更事由的发生为前提，如果双方明确约定了责任后果，即表明该风险具有可预见性。那么，即使合同之继续履行因情势的变动而变得不现实，当事人仍需信守自己的承诺，这亦是意思自治原则的体现。

（二）市政建设

近年来，随着城市化进程的发展，城市基础设施建设也在不断推进。然而，工程施工不仅会为附近民众带来通行不便、噪音污染等困扰。同时，周围的商业店铺也可能因与城市规划产生冲突而被划入拆迁、征用范围，这些都将成为对市场交易的干扰因素之一。在此情况下，市政工程建设给民商事活动带来的不利影响应被划入商业风险的范畴，还是允许当事人适用情势变更制度以及时止损？实践中大致有三种倾向：其一，市政建设属于情势变更事由。例如，在赵贤英与计胜楠房屋租赁合同纠纷案中，法院认为，虽然市政施工可以提前预见和调查知晓，但其降低了沿线房屋的商业价值，影响了合同履行环境，可视情况归入情势变更的范畴。[30]参见安徽省合肥市瑶海区人民法院民事判决书，（2016）皖0102民初8485号。其二，市政建设具有可预见性，是正常的商业风险。例如，在美惠房产公司诉永利娱乐会所、张克忠房屋租赁合同案中，法院认为，地铁建设规划在双方签订租赁合同前就已施行并公布，其对商场经营造成的影响是可以预见的。[31]参见江苏省苏州市吴中区人民法院民事判决书，（2015）吴民初字第0755号。其三，对特定范围造成影响的市政建设不属于情势变更事由。例如，在成都工具研究所公司诉尚锦公司房屋租赁合同纠纷案中，二审法院认为，案涉工程最终的施工内容超出了原批复范围，但仅对特定区域的企事业单位和居民造成影响，不属于较大范围普遍存在的、超出商业风险范围的外部重大变化。[32]参见四川省成都市中级人民法院民事判决书，（2017）川01民终8942号。从上述裁判意见可以看出，判断市政工程建设应适用情势变更制度，还是应认定为商业风险的关键在于政府的相关信息公开情况以及施工的具体范围。如果市政工程建设规划在合同成立前就已经公开，则显然属于可预见的商业风险；而若该工程建设仅在特定区域内进行，亦未超出商业风险的损失程度范畴，应认定为情势变更事由。

（三）法律调整

经济基础决定上层建筑，法律（指广义的法律）的规范内容也需与经济社会发展状况相适应，然其在修改后常常会对以原有条文为基础的合同产生履行上的阻碍。例如，在泰恒公司诉长春自然资源局国有土地使用权出让合同纠纷案中，国务院于2011年新出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》将土地征收与补偿的责任转归政府。对此，一审、二审法院均认为，泰恒公司明知自己负有拆迁整理土地及地上物的责任。因此，其在合同签订后应当承担自行拆迁的商业风险。而再审法院却认为，泰恒公司受让案涉国有土地使用权的目的是从事房地产开发业务，而土地拆迁是其中的重要环节。由于上述法规发生变化，导致泰恒公司无法继续开展整理工作，继而不能实现合同目的，符合情势变更的情形。[33]参见最高人民法院民事判决书，（2019）最高法民再246号。由此可见，法律调整对合同履行的影响通常是根本性的，而非可规避的一般商业风险。

（四）行政行为

行政行为是政府在履行社会管理职责过程中采取的具有法律意义的手段，故政府出台的行政法规、规章或是规范性文件与大众的利益息息相关，且因为发布数量多、涉及面广，其对商业活动的影响不容忽视。具体而言，对具有普遍约束性的规范性文件，确有适用情势变更制度的可能。例如，在腾冲股份社诉杰诚公司土地租赁合同纠纷案中，法院认为，货车限行措施系政府部门行使职权的行政行为，客观上造成日常需使用大型货运车辆的承租户无法正常经营，符合情势变更情形。[34]参见广东省佛山市禅城区人民法院民事判决书，（2014）佛中法民一终字第1236号。但对于影响范围有限的内部行政行为、行政指导行为和具体行政行为，原则上不足以达到情势变更制度要求的异常程度。[35]参见湖北省宜昌市中级人民法院民事判决书，（2018）鄂05民终1747号；海南省第二中级人民法院民事判决书，（2018）琼97民终645号；甘肃省高级人民法院民事判决书，（2014）甘民二终字第230号。

（五）政策变化

作为行政行为的产物，国家政策没有单独的表现形式。[36]参见张红：《论国家政策作为民法法源》，载《中国社会科学》2015年第12期，第145页；刘颖：《论民法中的国家政策——以〈民法通则〉第6条为中心》，载《华东政法大学学报》2014年第6期，第81页。之所以将这一类型单列，是因为前述“行政行为”更倾向于地方政府在特定区域内履行管理职能的暂时性行为或是针对特定主体的执法行为，“政策变化”则侧重宏观层面上可能对广泛群体产生长远影响的目标性变化。通过发布政策措施，国家能够对关键领域进行调控和指导，以弥补市场调节的缺陷。然而，不同时期、不同领域出台的政策所涉及的主体及影响的程度必然存在差异，这是复杂的国内外形势所决定的。例如，就房地产政策推行过程中实施的“限购令”是否成立情势变更事由的问题便出现了一定的争议。在高冬梅诉张俊华房屋买卖合同案[37]参见福建省厦门市湖里区人民法院民事判决书，（2016）闽0206民初8906号。和姜卫等诉齐继军房屋买卖合同纠纷案[38]参见北京市第二中级人民法院民事判决书，（2018）京02民终3724号。中，法院均以所在地颁行了限购政策，导致买方不具备购房资格或者房屋无法上市交易，直接造成合同履行困难为由，判决解除合同。但是，在辛某某诉祝某某房屋买卖合同纠纷案中，法院却认为，房屋限购政策早已经被多个城市采用，在房地产过热的背景下，该政策的发布具有可预见性。但由于本案原告在审判前取得了购房资格，故最终判决被告继续履行合同。[39]参见山东省济南市槐荫区人民法院民事判决书，（2017）鲁0104民初1770号。由此可见，不同城市采取的“限购令”措施对当事人的影响难以准确预料，如出现丧失购房资格、不满足贷款条件、无法再交易等情形，应判定变更或者解除合同，但对于复得购房资格、合同已经部分履行、政策可以预见的，则不予支持。

（六）经济危机

任何企业都是经济环境的一部分，故企业的兴衰必然受到经济、政治、文化等环境因素的影响。例如，在2007至2009年的经济危机中，我国出现了消费减少、原材料和产品价格暴跌、进出口贸易萎靡等现象，《合同法解释（二）》第26条即是在此背景下出台。就性质而言，经济危机引起的市场变动在实践中多被归为商业风险。例如，上海同在公司诉远东公司买卖合同纠纷案中，二审法院认为，既然案涉的合同定价以期货交易所的卖盘报价为准，意味着当事人预见到有色金属这种属性特殊的大宗商品具有较高的市场风险。[40]参见最高人民法院民事判决书，（2011）民二终字第55号。同时，在福州麦当劳公司诉龙基业公司房屋租赁合同纠纷案中，再审法院认为，涉案场地租金的涨幅与GDP走势大致持平，应为正常价格波动。[41]参见江西省高级人民法院民事判决书，（2013）赣民提字第22号。其次，根据合同约定，租金额依照每月销售业绩的提成收取，其显然属于商业风险的范畴。可见，在经济危机影响最为严重的买卖合同与租赁合同领域，法院对情势变更规则的适用仍然持较为谨慎的态度。[42]《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）中规定：“人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。”

（七）产业形势

在我国经济转型期背景下，产业的创新发展也深刻影响着企业的经济效益，此种变化通常具有前瞻性的特点。例如，在二十五局南方实业公司诉如高市场开发公司租赁合同纠纷案中，法院认为，被告正处于培育期向成熟期转变的阶段，而该企业所在区域的第三产业发展不容乐观，故认定存在情势变更的客观事实。[43]参见广西壮族自治区柳州铁路运输法院民事判决书，（2016）桂7101民初142号。另外，新型商业模式对传统商业模式造成的冲击亦不可小觑。例如，在程进良诉三星公司合同纠纷案中，法院便认为，互联网专车的兴起确实对传统出租车市场产生了冲击，造成原告经营收入降低，但未严重损害其经济利益，行业协会也发放了经济补贴及补助以弥补损失，故不构成情势变更。[44]参见浙江省杭州市西湖区人民法院民事判决书，（2015）杭西商初字第3508号。综合来看，对于行业发展中产生的客观环境变化主要通过产业或者行业规模的大小、当事人利益减损的幅度、是否是普通价格涨跌、是否属于正常的行业竞争等路径判断是否适用情势变更制度。

四、继续履行合同对于当事人一方明显不公平

对于重大变化发生之后，合同继续履行可能产生的后果，《合同法解释（二）》第26条共列举了两种情形：其一，明显不公平的；其二，合同目的不能实现的。与之相比，《民法典》第533条删除了“不能实现合同目的”情形，仅保留“明显不公平”情形。原因或与《民法典》第563条第1款第1项已经将“因不可抗力致使不能实现合同目的”作为不可抗力制度下的合同法定解除事由有关。将“不能实现合同目的”归入不可抗力制度的范畴，使情势变更制度的认定回归“履行困难”才是应有之义。

那么，对“明显不公平”应作何理解？有学者认为，“明显不公平”必须达到不可期待当事人继续履行合同的程度。[45]参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第341页。也有学者解释为，“明显不公平”是指维持合同的原有效力于债务人而言的不可承受性。[46]参见[德]卡斯滕·海尔斯特尔、许德风：《情事变更原则研究》，载《中外法学》2004年第4期，第407页。通过考察比较法，英美法中的合同受挫制度（frustration of contract）亦具有一些参考意义。作为绝对契约责任原则的例外，合同受挫制度最初只包含履行不能（impossible）情形，[47]一般认为，突破绝对契约责任原则的首个判例当属1863年发生在英国的泰勒诉考德威尔（Taylor v. Caldwell）案，这一案件确立了将履行不能作为免责事由的规则。参见孙美兰：《情事变动与契约理论》，法律出版社2004年版，第12页。之后逐渐扩展至经济上的“履行艰难”或称“履行不现实”。例如，美国《统一商法典》（Uniform Commercial Code，UCC）第2-615条a项对此给出了明确的定义：“如果因发生订立合同时作为前提条件却未曾预料到的特殊情况致使卖方确实难以（impracticable）按约定方式履约”[48]潘琪译：《美国统一商法典》，中国对外经济贸易出版社1990年版，第59页。。同样地，“履行不现实”（impracticable）这一表述也为英国《法律改革法案（合同受挫）》[Law Reform（Frustrated Contracts）Act 1943]以及美国《第二次合同法重述》所采纳[49]See Law Reform (Frustrated Contracts) Act§1-1(1943).，其强调的是履行代价过大或者在商业上极难完成[50]参见刘廷华：《英美法系的合同受挫制度研究》，载《南华大学学报（社会科学版）》2012年第2期，第68页。，相较“履行不能”的适用要件而言要更为宽松。

结合《国际商事合同通则》（Principles of International Commercial Contracts，PICC）（2010年版）（以下简称《通则》）第6.2.2条第1句、《欧洲合同法原则》（Principles of European Contract Law，PECL）（以下简称《原则》）第6:111条第1款的含义，可以发现，它们对“明显不公平”的讨论主要是围绕履行成本，即合同的对价关系是否平衡进行的。因此，“明显不公平”的判断与情势变更、商业风险之间的区分具有极高的关联性。结合前文总结的案例，在情势变更与商业风险极易混淆的七种情形中，多数情势变更事由都涉及到价格的涨跌，包括租金、原材料、标的物市场价等与履行直接相关的费用，上述事由无疑都是“显失公平”的判断标准，但其是否为认定“显失公平”的主要甚至唯一标准？是否有其他可供参考的因素？下文即结合案例分析。

（一）价格波动

关于对价关系失衡的判断标准，有许多量化参考。例如，1994年版《通则》第6.2.2条的注释便提到，履行成本或者价格变动达到50%以上，就可能被认定为根本性的改变。[51]参见对外贸易经济合作部条约法律司编译：《国际统一私法协会 国际商事合同通则（中文）》，法律出版社1996年版，第125页。还有学者认为，如果生活维持成本涨至150%以上或者对待给付价值减少60%，可以认为超出了债务人的承受界限。[52]参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第341页。在国际贸易中，价格波动在150%-200%之间可以作为免责的参考。[53]参见[德]英格博格·施文策尔：《国际货物销售合同中的不可抗力和艰难情势》，杨娟译，载《清华法学》2010年第3期，第170页。我国实务对这一问题态度不一。持肯定结论的，例如，我国第一次在司法判决中适用情势变更制度的武汉煤气公司诉重庆仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同违约纠纷案中，最高人民法院认为，生产煤气表散件的原材料价格上调了近4倍，铝外壳的售价也有将近1倍的涨幅，如要求重庆仪表厂继续按原合同定价供给标的物将导致显失公平。[54]参见武汉煤气公司诉重庆仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同违约纠纷案，《中华人民共和国最高人民法院公报》1996年第2期。但在华锐风电公司诉新龙公司买卖合同纠纷案中，案涉风力发电机组的价格下滑了21.23%，最高人民法院却认为，是否成立显失公平不能仅根据合同在订立与履行期间产生的纵向价差进行判断，新龙公司对原先的合同定价已有心理预期，如果继续履行合同，只是无法以更低的交易价格从别处获得标的物，尚不至于额外增加履行成本。[55]参见最高人民法院民事判决书，（2015）民二终字第88号。对此，本文认为，价格涨落的程度是许多情势变更事由发生时的典型客观表现。例如，若仅因为价格波动而获利更少的，一般均不适用情势变更制度。然而，上述争议亦表明，对于损失是否达到合同履行困难程度这一问题尚难以提供统一、公平的衡量标准，需要结合不同地区的经济发展、人均可支配收入，不同时期的存款利率、物价水平和行业规则进行调整。因此，价格波动可能造成的履约成本急剧增加只是判断“明显不公平”的要素之一。

（二）外部性影响

在盛隆置业诉刘作波供暖合同纠纷案中，被告从原告处购买了一套商品房，并按约定一次性交纳供暖设施费、供暖费共8856元，原告为其供暖70年。至2004年底，案涉房屋因政策变化而改由热力公司供暖，且锅炉煤价格上涨了2倍，每年的供暖费就高达1200余元。对此，法院认为，情势变更与商业风险的界定不能局限于价格波动的幅度如何，其实质标准应当是引起价格波动的原因——即价值规律的正常运行是否受到外来力量的干扰。本案中，原告无法自行供暖、供暖成本的提高系源于市场经济的高速发展以及政策的调整，但这些并非是价值规律发挥作用的结果，故而判决解除合同。[56]参见山东省莱阳市人民法院民事判决书，（2006）莱阳民一初字第76号。该法院运用充分的说理，指出了将情势变更事由是否受到外部性影响作为“显失公平”判断依据的可取性。在比较法上，美国《统一商法典》第2-615条的注释4亦提出，成本的增加原则上不能成为免责事由，除非它是由于某不可预见的意外事件所致，且该事件必须从根本上改变了合同履行的特征，譬如增加了市场成本或是使卖方无法做出供应保证。[57]参见王军：《美国合同法》，对外经济贸易大学出版社2004年版，第299-300页。这里的“意外性”同样可以解释为判断情势变更事由时所强调的外部性要求。

综上，对于“明显不公平”的判断，建议在确定涉案合同所在行业风险的前提下，以履约成本与所获利益的差值（价格涨落幅度）为衡量基准，同时充分考虑同时期、同地段的经济水平（或者可供参考的市场价）、外部影响的异常程度等辅助性因素，予以综合判断。

五、情势变更与不可抗力的关系重构

与《合同法解释（二）》第26条相比，《民法典》第533条最大的变动之一就是将“非不可抗力造成”删除，这意味着，不可抗力可以作为情势变更制度的原因之一。由此，两者的关系由“矛盾”走向了“统一”，因此需要对这两项概念重新展开体系解读。在此之前，应当先对四个概念予以厘清：事实层面的“情势变更”和“不可抗力”以及法律层面的“情势变更”和“不可抗力”。前一对概念强调作为客观事实的存在，后一对概念侧重于制度意义上的适用。前者是后者的构成要件，不能在同一维度中使用。只有厘清要件事实与实体规则，对情势变更与不可抗力关系的讨论才有意义。

（一）核心要素：履行困难与履行不能之辨

虽然1999年颁布的《合同法》删去了情势变更条款，但针对情势变更与不可抗力关系的理论探讨却未停止。不少学者很早就提出了情势变更与不可抗力的“因果”联系。[58]有学者认为，不可抗力事件亦可作为情势变更制度的构成要件，此时两者为间接因果关系。参见蓝承烈、樊惠绮：《不可抗力与情势变更的比较研究》，载《求是学刊》1995年第5期，第56页；郑跟党：《试论情事变更原则及其适用》，载《中外法学》1995年第5期，第27页；关涛：《情势变更原则辨》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2000年第4期，第57页。在实践层面，最高人民法院在成都鹏伟公司诉江西永修县政府、采砂办采矿权纠纷案中首次对不可抗力事件能否适用情势变更规则的问题表明了肯定立场。[59]参见成都鹏伟公司诉江西永修县政府、采砂办采矿权纠纷案，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第4期。然而，为使情势变更与不可抗力制度彻底划清界限，《合同法解释（二）》第26条仍然将不可抗力事由排除于情势变更规则的范围之外，导致事实层面上的情势变更与不可抗力被迫走向对立，学界对此质疑甚重。在此背景下，仍有许多文献试图归纳情势变更与不可抗力的差异以寻找解释的可能，对二者的差异可以简单概括如下：其一，客观表现/产生原因不同。其二，适用范围不同。其三，法律后果不同。其四，免责程度不同。其五，当事人的权利性质不同。其六，立法目的不同。[60]参见毕秀丽：《情势变更与不可抗力比较分析》，载《政法论丛》1999年第3期，第16-17页；刘友华、陈兆彬：《论合同法中的情势变更原则》，载《湘潭师范学院学报（社会科学版）》2005年第2期，第70页；史大贤：《论不可抗力与情势变更的异同》，载《知识经济》2009年18期，第29页。

具言之，就第一项区别，我国情势变更制度采“大情势说”[61]参见马永双：《合同法中的情势变更原则适用研究》，载《河北大学学报（哲学社会科学版）》1999年第2期，第135页。，“情势”的范围并不限于经济变化，也包括自然灾害。因此，只要不可抗力事件符合构成要件，与其他的情势变更事由做同等对待即可，事实要件上的划分实无必要。同时，本文以合同领域为视角，第二项亦不予讨论。其余的第三、四、五项本质上所表达的内涵是相同的，即救济与损失应当对等。依据《民法典》第533条的规定，适用情势变更制度的结果有两种：一是变更合同；二是解除合同。这里的变更为司法变更，解除为司法解除。而依《民法典》第180条、第563条第1款第1项、第590条第1款第1句的规定，适用不可抗力制度的结果有两种：一是免责；二是解除合同。这里的免责是指法定免责事由，解除是指法定解除权，为形成权。经过对比可以看出，情势变更制度为处于不利地位的当事人给予的救济限于向法院请求变更或解除的权利；不可抗力制度则发生免除责任的效果，或者在合同目的不能实现时赋予当事人单方解除权。后者的救济程度显然高于前者，这是由它们不同的体系定位所决定的，也即为前文的第六项差异。情势变更制度系对履行艰难造成的经济不公进行调整，故重在利益平衡，公平性更强。不可抗力制度旨在免责、保护债务人，要求因不可抗力而造成合同履行不能的结果，但不可抗力非因当事人的过错引起，故出于对意思自治的维护，不再让其负担更多的义务。可见，救济能力的差异是与两种制度在体系定位下对损失程度的不同要求所相符的。因此，区分情势变更与不可抗力制度的核心要素在于履行困难与履行不能。[62]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读（上册）》，中国法制出版社2020年版，第245页。

关于履行困难的概念，或可以从比较法上得到借鉴：如《通则》第6.2.2条第1句对“艰难情形”（hardship）的定义：“一方当事人的履约成本提高，或者因履约所获的利益减少，以至于从根本上改变（fundamental alter）了合同的均衡状态。”[63]张玉卿编：《国际统一私法协会国际商事合同通则2010》，中国商务出版社2012年版，第474-475页。以及《原则》第6:111条（Change of Circumstances）第2款的规定，只有在情势变更事由导致“合同履行格外困难（excessively onerous）”[64]《欧洲合同法原则（续）》，韩世远译，载《外国法译评》1999年第2期，第111页。时，方能援引情势变更制度。可以看出，履行困难中的“困难”以合同尚能履行、困难尚能克服为前提，只是要求继续履行的成本因环境变化而远远超过收益，客观上将造成巨大的经济损失。在陈建民与彭兴萍房屋租赁合同纠纷案中，法院便持此观点：从实际履行情况来看，上诉人每年仍有10余万元的租金收入，并未产生亏损。与目前同地段同类型的商铺相比，其收益只是相对较少而已。[65]参见四川省南充市中级人民法院民事判决书，（2014）南中法民终字第1248号。因此，如果客观条件的改变仅造成当事人获利的部分减少，便不应认定为达到了“困难”程度。从因果关系来看，作为情势变更事由的不可抗力事件与履行困难之间一般成立间接因果关系。例如，因“非典”爆发导致生意惨淡，店铺经营困难，无力承担租金，或者工厂生产受限，导致原料、劳动力成本大幅上涨，继而使成品价格产生大幅度变动等，都是不可抗力事件所造成的间接影响的表现。

关于履行不能，一般指债务在客观上不可能实现的状态。此处的“不能”不是指物理学或者逻辑上的不能，而是社会、法律观念下的“不能”。[66]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第378页。同时，由于金钱给付的债务一般不发生履行不能，故原则上不适用不可抗力规则。从因果关系来看，不可抗力事件的发生必须是履行不能结果的无阻断事由的、最近的唯一原因[67]参见叶林：《论不可抗力制度》，载《北方法学》2007年第5期，第41页。，也即直接因果关系，如战争中被收缴货物、火灾将房屋烧毁、地震导致道路阻断、标的物灭失或者损毁等。如果不可抗力事件导致履行不能的过程中存在阻断事由，则不符合不可抗力制度的构成要件。

根据上述分析，“履行困难”与“履行不能”分别适用情势变更制度与不可抗力制度，那么，反之是否合理？针对这一问题，学界共有四种见解。其一，《合同法解释（二）》第26条排除不可抗力的做法明显不妥当。因此，应当由法官对诚实信用原则进行解释，将因不可抗力事件导致的履行困难以法律续造的方式纳入情势变更制度的调整范围中。[68]参见韩强：《情势变更原则的类型化研究》，载《法学研究》2010年第4期，第63页。其二，不可抗力不仅可能导致履行不能，还可能造成履行困难。此时，情势变更制度与不可抗力制度将无可避免地发生竞合，而债务人寻求何种救济，归其自由支配。[69]参见[德]卡斯腾·海尔斯特尔、许德风：《情事变更原则研究》，载《中外法学》2004年第4期，第397页；相似观点见韩世远：《情事变更原则研究——以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试》，载《中外法学》2000年第4期，第447页；谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第357页。其中，韩世远教授认为：“在合同实务中可能存在某种既可视为情事变更又可视为不可抗力的情形。若是发生了此种情形，则应当由受到这些事件影响的一方当事人决定采用何种救济措施。”这似乎还是混淆了事实和法律层面上的情势变更与不可抗力概念。其三，不可抗力规则包括履行困难。[70]参见王利明：《情事变更制度若干问题探讨——兼评〈民法典合同编（草案）〉（二审稿）第323条》，载《法商研究》2019年第3期，第8-9页。其四，情势变更制度包括履行不能。[71]参见王德山：《论情势变更原则制度的适用要件》，载《法学杂志》2008年第1期，第59页。对于第一种见解，由于《民法典》第533条已将该情形纳入明文规定，故不存在续造的问题。对于第二种见解，虽然情势变更与不可抗力同属规范合同风险的制度，但就体系位置来看，不可抗力制度意在解决不可抗力导致履行不能后的责任承担问题，而情势变更制度则侧重于对价关系失衡后的合同履行问题。同时，因两者在法律效果上差异显著，当事人基于趋利避害的心理必然会优先选择不可抗力免责，选择适用的设置形同虚设，更无视了两项制度在规范目的上的区别。[72]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第493页。至于第三、四种理由，仅就制度定位来看，如果不可抗力制度包括“履行困难”，“履行不能”可由情势变更制度调整，其规范基础为何？两个制度采用“区分模式”的目的又为何？将“履行困难”与“履行艰难”尽可能划清界限，是否更有利于实现两个制度的有效对接？为此，宜做如下处理：针对完全、永久的履行不能，已无回圜余地，适用不可抗力制度；对于确能履行的“履行困难”，适用情势变更制度；对于“履行困难”实际造成“履行不能”的，如暂时不能、部分不能，依照社会或法律的一般观念视为“履行不能”，适用不可抗力制度。

（二）实践分析——以“非典”“新冠肺炎疫情”为例

在2003年“非典”时期，最高人民法院已有区分履行困难与履行不能的倾向。[73]《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）中规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”此前的相关规定对新冠肺炎疫情下的合同纠纷案件审理具有现实指导意义。截至2020年4月17日，共有23个省（自治区、直辖市）高级人民法院发布了涉及新冠肺炎疫情案件的法律适用意见或指引，而最高人民法院也于4月16日发布了审理新冠肺炎疫情民事案件的指导意见。[74]参见《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》（法发〔2020〕12号）。总结下来，上述意见大致包含了三项内容。

其一，新冠肺炎的性质。早在全国人大法工委答记者问时就指出，新冠肺炎疫情属于不可抗力。[75]参见臧铁伟：《全国人大常委会法工委有关部门负责人就依法统筹推进疫情防控和经济社会发展工作中一些涉法问题答记者问》，载中国人大网2020年3月6日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202003/44fba03cb1b348c795d32a16ab782697.shtml。最高人民法院的指导意见中却未提及这一点[76]参见《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》（法发〔2020〕12号）第3条。，广东、江苏、福建、重庆高院亦采此做法。[77]参见《广东省高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情商事案件若干问题的指引》（粤高法〔2020〕26号）、《江苏省高级人民法院民事审判第一庭关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的指导意见》（苏高法电〔2020〕124号）、《福建省高级人民法院关于充分发挥审判职能作用为坚决打赢疫情防控阻击战提供有力司法服务保障的指导意见》、《重庆市高级人民法院关于为依法防控疫情与经济社会平稳发展提供司法保障的意见》。湖北、浙江、四川、上海、内蒙古、广西、贵州高院则明确了新冠肺炎疫情属于不可抗力。[78]参见《湖北省高级人民法院民二庭关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》、《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》（浙高法民二〔2020〕1号）、《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于涉新冠肺炎疫情相关民事案件审理的法官会议纪要》（川高法民一〔2020〕1号）、《上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》、《内蒙古自治区高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情民商事案件相关问题的指引》、《广西壮族自治区高级人民法院民二庭关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见》、《贵州省高级人民法院关于规范审理涉新冠肺炎相关商事纠纷若干问题的实施意见》。

其二，新冠肺炎疫情被认定为不可抗力或者情势变更事由的节点。最高人民法院的指导意见亦未予以规定；湖北、广东、湖南、上海、广西高院则以当事人住所地或者合同履行地的省级人民政府启动、终止重大突发公共卫生事件响应的时间为准。[79]参见《湖北省高级人民法院民二庭关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》、《广东省高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情商事案件若干问题的指引》、《湖南省高级人民法院关于涉新型冠状病毒感染肺炎疫情案件法律适用若干问题的解答》（湘高法〔2020〕16号）、《上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》、《广西壮族自治区高级人民法院民二庭关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见》。

其三，新冠肺炎的规则适用。第一，因疫情或者政府防控措施直接导致履行不能（如人员患病、暂停活动的行政命令、交通管制、隔离措施、延迟复工、国家征用等）的，应当适用不可抗力的规定。对此，法院须准确把握疫情、防控措施与履行不能的因果关系，结合“原因与责任相比例”原则进行认定。第二，疫情或者政府防控措施导致履行困难的，各高级人民法院大多只是笼统地要求依照《合同法解释（二）》第26条及相关程序妥善处理。[80]例如《广东省高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情商事案件若干问题的指引》（粤高法〔2020〕26号）第4条规定：“由于疫情或者防控措施，按原合同继续履行对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求变更或者解除合同的，应当根据公平原则，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条等规定处理。对于适用情势变更原则处理的案件，根据《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》第二条规定的要求，应当报省法院审核。”最高人民法院的指导意见则更为细化：继续履行造成明显不公平的，可以依当事人的请求变更合同；导致合同目的不能实现的，应依当事人的请求解除合同。可见，最高人民法院对是否允许合同解除这一问题仍然极为谨慎。但由于《民法典》第533条删去了“不能实现合同目的”，故上述“导致合同目的不能实现而解除合同”的规定将不再适用。

综上，新冠肺炎疫情具有不能预见、不能避免且不能克服的特征，于性质上构成不可抗力事件。在法律效果层面，新冠肺炎疫情既可能适用情势变更制度，亦可能适用不可抗力制度，区分的关键在于新冠肺炎疫情所导致的合同履行困难程度。具言之，应坚持情势变更与不可抗力制度的结果差异[81]参见谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注：合同编·通则1》，中国法制出版社2020年版，第531页。，若造成履行不能，则适用不可抗力规则；若造成履行困难，便适用情势变更制度。上述法院的相关指引即体现了此种“二分法”。[82]参见王轶：《新冠肺炎疫情、不可抗力与情势变更》，载《法学》2020年第3期，第45页；丁宇翔：《疫情不可抗力的司法认定及与情势变更的衔接》，载《人民司法》2020年第10期，第38页；张平华、王晖：《新冠疫情背景下的“不可抗力／情势变更”一体化应对机制》，载《法律适用》2020年第13期，第107页。

六、重新协商、变更与解除合同方式的选择

根据《民法典》第533条第1款后段的规定，在满足情势变更的构成要件后，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；若协商不成，再通过司法途径提出救济请求。可见，情势变更规则共有三种救济方式：重新协商、变更合同与解除合同。那么，应予回答的问题是：其一，重新协商程序的性质应当如何定义？其与变更、解除合同之间的关系为何？其二，变更合同与解除合同将产生何种效果？两者是否存在适用顺位？

（一）前置程序——重新协商

重新协商程序是《民法典》第533条的新增内容。[83]虽然《合同法解释（二）》第26条没有规定重新协商程序，但实践中确有体现再交涉精神的案件，如孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第2期；上海市第一中级人民法院民事判决书，（2013）沪一中民二（民）终字第1378号；广东省中山市中级人民法院民事判决书，（2014）中中法民一终字第1201号。从条文内容看，重新协商程序被视为当事人诉请法院的强制性前置程序。但其是否属于情势变更制度的法律效果之一？本文认为，情势变更制度是公权力干预私法的体现，当事人自行协商后对合同作出怎样的调整，仍然是意思自治辐射下的结果。因此，重新协商程序是一个过程，是实现目的的方法，而不是目的本身。情势变更制度的最终效果只包括合同的变更与解除。

1. 受不利影响的当事人提出

从文义上看，重新协商程序的启动主体为受不利影响的当事人，承接《民法典》第533条前段的内容，可以理解为“继续履行合同对当事人一方明显不公平”的那一方当事人。至于另一方当事人是否可以要求重新协商：一般来说，原合同继续履行会对一方造成不利，相应地，另一方当事人便成为受益方，其为维护既得利益，自然不会要求改变或者终止既有合同关系。因此，依社会之常理，将提出主体限为不利方当事人就已足够。但若获利方主动提出了重新协商，便是当事人对自己利益的处分，似乎不必发挥“父爱主义”加以干预。

2. 义务而非权利

从字面上看，《民法典》第533条的表述为受不利影响的当事人“可以”[84]《民法典合同编（草案）》（二审稿）第323条使用的表述是：受不利影响的当事人“可以请求”与对方重新协商。将“可以请求”改为“可以”，赋予了不利方当事人更多的主动权。与对方重新协商，而不是“应当”与对方协商，似乎意味着重新协商是由当事人决定的。因为“可以”系授权性规范，代表“有权”这样做，但可以不做；“应当”才是义务性规定，表示必须按照要求履行。其实不然，这更像是语言表达产生的歧义，或者是立法者有意回避这一问题。具体来说，该句主语为“受不利影响的当事人”，这是站在该方当事人视角上进行的制度设计，由于重新协商只与不利方当事人有利害关系，其自然要考虑是否交涉，此处的“可以”系不利方当事人的主观选择。这一点在比较法上也能得到印证。例如，《通则》第6.2.2条第1款规定：“处于不利地位的当事人有权（is entitled to）要求重新谈判”[85]张玉卿编：《国际统一私法协会国际商事合同通则2010》，中国商务出版社2012年版，第484-485页。。这是典型的授权条款，主语（the disadvantaged party）与《民法典》第533条相同，却没有作为前置程序，属于“权利”+“不前置”模式。而《原则》第6:111条的表述为：“当事人应当（are bound to）进行磋商以改订合同或解除合同。”[86]《欧洲合同法原则（续）》，韩世远译，载《外国法译评》1999年第2期，第111页。这是典型的义务性规定，但主语为双方当事人（parties），同时也是前置程序，属于“义务”+“前置”模式。与《民法典》第533条存在同样问题的是《法国民法典》第1195条：“如果在合同订立时不可被预计的情势变化，使合同的履行对一没有接受承担该情况变化风险的缔约人来说非常昂贵，其可向共同缔约人要求重新磋商合同。”[87]秦立威等：《〈法国民法典：合同法、债法总则和债之证据〉法律条文及评注》，载《北航法律评论》2016年第1辑（总第7辑），第22-23页。在中文版本中，译者也选择了“可以”（may ask）的表达，但该条实际上将“再交涉”作为前置程序，或许是对重新协商性质的回避。[88]参见张素华、宁园：《论情势变更原则中的再交涉权利》，载《清华法学》2019年第3期，第156页。综上，基于文义与比较法上的分析，应将重新协商视为一项义务，而非权利。

另外，从规范定位的角度出发，情势变更制度的核心意旨在于利益平衡与秩序稳定。将情势变更制度作为一种例外引入合同严守制度中，由法院或仲裁机构依照公平原则进行救济，合理调整合同履行的内容，能够及时消除利益失衡带来的不利影响，更有利于保障实质正义，从而促进市场经济秩序的稳定。而在情势变更制度中，重新协商程序更像是提前发挥调解程序的作用，通过国家强制力推动双方达成新的合意、顺利化解矛盾，从而节省司法资源，也促进了契约关系的维护，尤其是长期合同的延续。不过，应当注意的是，重新协商程序受意思自治理念的支配，其成功与否取决于当事人是否相互配合、友好合作。即便它将作为一项法定义务而存在，仍然会出现操作性不强、执行不力的问题。对违反的后果来说，亦是如此。因此，宜将重新协商视为一种不真正义务，违反该义务的后果只是使当事人承受某种不利益。[89]参见刘善华：《日本和德国法上的再交涉义务及对我国合同法的启系》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2013年第6期，第151页；钱力：《论我国情势变更原则下再交涉义务的构建》，载《行政与法》2014年第11期，第128页；刘骥荣、陈琳：《情势变更原则适用的合理性分析——基于重新协商义务为方向》，载《全国法院第29届学术讨论会获奖论文集（下）》，第949-950页；谷昔伟：《情势变更中重新协商的前置适用》，载《人民司法》2020年第10期，第43页。此种不利益仅表现为对未受不利影响的当事人程序性权利的限制。

（二）变更合同

合同变更有广义与狭义之分。而《民法典》第533条“合同变更”这一法律效果的范围应与《民法典》第543条规定的“协议变更”相同。关于变更的立法模式，我国经历了从《经济合同法》第27条第4款[90]《经济合同法》（1981年）（已失效）第27条第1款第4项规定：“凡发生下列情况之一者，允许变更或解除经济合同……（四）由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行。”该款规定在1993年《经济合同法》修改时被删除。的形成权模式向《最高人民法院关于印发〈全国经济审判工作座谈会纪要〉的通知》第2条后段[91]《最高人民法院关于印发〈全国经济审判工作座谈会纪要〉的通知》（法发〔1993〕8号）第2条规定：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。”的形成诉权模式的转变，此后基本不再变化。《民法典》第533条也延续了《合同法解释（二）》第26条规定的形成诉权模式，即当事人无权对合同进行单方变更。

（三）解除合同

1. 解除的变更之诉与解除后的给付之诉不得合并

依据《民法典》第533条所作的解除判决，消灭了既存的合同法律关系，为变更之诉。而《民法典》第566条第1款规定的是以履行义务为内容的给付之诉，两者的诉讼标的完全不同。如果当事人在诉讼中仅要求解除合同，而未提出赔偿或补偿请求时，法院是否能依职权解决嗣后的损失分担问题？合同解除的效果有多种类型，处理起来本就十分复杂，若强行合并为一个诉，反而容易造成负累。另外，既然《民法典》第533条与《民法典》第566条第1款均为请求权性质，就应尊重当事人的处分权，在原合同双方明确提出了恢复原状或者损害赔偿的诉求后，法院才能一并审理，否则不得越俎代庖作出给付判决。例如，一力公司诉花城药厂合同纠纷案中，一审、二审法院就认为，由于原、被告未在审理中提出解决涉案协议解除后的损失问题，相关主张应另循法律途经予以解决。[92]参见广东省广州市中级人民法院民事判决书，（2017）粤01民终19878号。相似案例见甘肃省白银市中级人民法院民事判决书，（2017）甘04民终283号。

2. 所生损失应由双方共同分担

根据《民法典》第566条第1款的规定，因解除造成的损失，当事人享有损害赔偿请求权。此处的“损害赔偿”在性质上仍属于违约损害赔偿。[93]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第686页。但在情势变更事由导致合同解除的场合，“情势”的发生系不可归责于当事人，即当事人对合同的解除均无过错，此时自然无权主张另一方当事人赔偿因债务不履行所生的损害。[94]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第460页。

那么，因合同解除造成的损失应当如何处理？我国的情势变更制度以诚实信用原则为理论基础[95]参见彭诚信：《“情事变更原则”的探讨》，载《法学》1993年第3期，第24页；马俊驹：《我国债法中情势变更原则的确立》，载《法学评论》1994年第6期，第14页。，这意味着，当事人对合同利益的追求不得损害对方当事人的正当利益为前提。所以，当合同履行所依赖的条件改变或不复存在，必须对合同进行调整以使双方的权利义务与变更后的情势相符。从这一角度出发，若令解除后的损失全由一方当事人承担，将出现为实现实质正义而导致另一个不公平结果的情况发生，显然违反了情势变更制度的价值观念。因此，一般认为，因情势变更事由而解除合同所生的损失应由双方共同分担，也即，由未受损失的当事人给予适当补偿。[96]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第460页；马育红、吕建国：《情事变更原则比较研究——关于我国情事变更原则立法的思考》，载《甘肃政法学院学报》2003年第3期，第36页；王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2011年版，第340页。最高人民法院在《指导意见》亦持此观点。[97]《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）中规定：“适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。”关于该责任分担的性质，之所以定性为“补偿”，而非“赔偿”，盖因“赔偿”系对行为的否定性评价。而“补偿”只是为了公平填补损失，这更符合情势变更制度的衡平观念，也与当事人的无过错状态相契合。关于“补偿”的范围，司法实践多以现有的积极损害为限，而不要求填补相对人在合同得到完满履行后所得的利益。[98]参见崔文星：《论情事变更原则的适用》，载《河北法学》2013年第4期，第65页。这是基于利益平衡方面的要求。例如，在新东公司诉正通公司建设工程承包、技术委托开发合同纠纷案中，再审法院指出，对解除后的损失处理应当遵循填平原则，即对因合同签订及履行而实际发生的费用，以及实际完成的工作或者劳动所应获得的报酬予以补偿，而非二审法院[99]参见最高人民法院民事判决书，（2015）民提字第39号。认为的可得利益损失。至于具体数额的计算，一般通过资产评估、现场勘查和举证的方式进行。

（四）变更与解除合同的适用顺序

虽然《民法典》第533条将变更合同与解除合同这两项法律效果并列规定，但最高人民法院似乎一直秉持着鼓励当事人协商、调解优先的态度。[100]参见《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》（法发〔2020〕12号）。为解决变更与解除合同的适用问题，学界曾提出二次效力说[101]参见王宝发：《论我国合同法应当确立情事变更原则》，载《法学家》1997年第2期，第34页；郑跟党：《试论情事变更原则及其适用》，载《中外法学》1995年第5期，第28页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第456-459页。：第一次效力为合同的变更，只有在第一次效力不足以弥补情势变更的不公平后果时，才触发第二次效力，即合同解除。德国法即采此倾向。[102]《德国民法典》第313条第3款规定：“合同的改订为不可能或对一方来说是不能合理地期待的，受不利益的一方可以解除合同。”参见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2015年版，第120页。根据该条规定，法律行为基础障碍原则上只引起合同的调整，解销只是辅助性的。参见杜景林：《德国新债法法律行为基础障碍制度的法典化及其借鉴》，载《比较法研究》2005年第3期，第33页。但也有观点提出，为限制法官的自由裁量权，应当将解除作为主要救济方式，只有合同变更方案受法官认可时，才考虑变更合同。[103]参见吕双全：《情事变更原则法律效果的教义学构造》，载《法学》2019年第11期，第52-53页。这一做法并非没有道理。

实际上，情势变更规制之所以同时规定变更与解除合同，系顾及两者在效果上为递进关系，法官能借此更好地把握裁判尺度。救济程度的阶梯性呈现，根源在于受损害程度的相异可能。只有两者互相匹配，才代表着实质正义的实现。对那些受情势变更事由影响较弱的合同稍加变更，双方便能重新回归稳定的法律关系，对于继续履行已无经济意义的合同，便应及时解除，令合同关系归于消灭，这是理想状态。

然而，在现实情况中，不同个体的判断标准难以达成一致，不同的视角也会使个体对公平的理解有所差异。从程序上看，上述两种方案均存在不足。就第一种方案而言，如果当事人提出变更，但法官认为符合解除条件的，是否可以依职权解除合同？反之亦是如此。可见，“二次效力说”确实会导致对法官自由裁量权的限制不足。而对于第二种方案，如果法官认为当事人提出的变更请求不合理，应要求当事人另行提起诉讼，还是直接依职权解除合同？如果是前者，另行起诉似乎会导致诉累，后者也仍存在法官自由裁量权过大之弊端。

对此，或许可尝试从当事人的角度进行分析：民商事交易自以盈利为目的，在涉及经济利益的考量上，当事人对自我利益的关心程度必然高于作为第三方的裁判者。若不利方当事人提出变更请求，一般已提前做好利益权衡，此时合同陷入的履行困难至少还有挽回的余地。在法官看来，这样的合同不至于达到需要解除的程度，甚至不成立情势变更。反之，如果不利方当事人主观上认为合同的继续履行已于自己无益，必然会选择对自己最有利的方案，此时合同是否还有继续履行的必要性就尚未可知了。但此时，法官能够将合同解除作为一项可能的救济手段，若不符合条件，再降低至合同变更甚至驳回请求，也不致对合同关系造成过分侵扰。综上，对变更与解除效果的选择，应以维护合同的安定性为目标，原则上以双方当事人的诉讼请求为准。如果当事人仅提出变更请求，则不得判决解除合同；若当事人提出解除请求，但变更合同足以解决问题的，可以例外性地准予变更。[104]对此做法，朱广新研究员认为，即使不利方当事人仅提出解除合同的请求，只要符合公平原则，法院仍可以只作出变更合同的决定。毕竟，变更合同并维护原有合同的法律约束力并不违背当事人的意思。参见朱广新：《合同法总则研究（下册）》，中国人民大学出版社2018年版，第476页。

（五）遗留问题——层报高级/最高人民法院制度

《合同法解释（二）》颁布后，最高人民法院又在相关文件中强调，必须严格适用上述条文，如果在个案中确实需要援引情势变更制度的，应当经过高级人民法院审核，在必要时报请最高人民法院审核。[105]《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号）中规定：“对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。”这表明，情势变更制度之适用有着严格的程序要件。例如，在陇南交警支队诉城昌公司、第五分公司建设工程施工合同纠纷案[106]参见甘肃省高级人民法院民事判决书，（2018）甘民终601号。和五泄旅游公司诉王燕芳、公共资产管理中心合同纠纷案[107]参见浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书，（2019）浙06民终397号。中，二审法院均认为，一审法院在未经审核的情况下直接作出判决，属于程序严重不当。但除此之外，在审判过程中完全遵照这一程序的法院可以说寥寥无几。虽然《民法典》第533条未就适用程序的问题给出明确倾向，但关于《民法典》与司法解释的关系，最高人民法院早前已经表明了态度：随着民法典各分编的施行，与之相关的民事司法解释也会及时清理，以防出现适用不统一甚至冲突的问题。[108]参见《最高法：将对标民法典条文 全面清理民事类司法解释》，载《新京报》2019年7月18日，https://www.sohu.com/a/327620342_114988。可见，应当对情势变更制度中层报制度的存废予以进一步斟酌。如果继续坚持层报程序，于情势变更制度的司法统一确有裨益。然而随着经济社会的发展，涉及情势变更的案件数量只增不减，惟此担忧下级法院是否会为了规避繁琐的程序而在个案中刻意减少援引情势变更规则，[109]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第518页。《民法典》第533条之规范目的反不得以实现。另外，司法实践中亦存在其他更加灵活可行、成本更低的办法，例如卢章能、洪世贤诉国营东路农场土地承包经营权纠纷案中，二审法院就以“海南省高级人民法院已经对农垦系统土地纠纷案件的处理予以专门研究，并形成会议纪要，要求各级法院参照执行”为由，肯定了一审法院审判委员会经讨论决定本案无需层报海南省高级人民法院的做法[110]参见海南省第一中级人民法院民事判决书，（2019）琼96民终598号。，该裁判观点和思路值得借鉴。

结 论

《民法典》第533条的实施，标志着情势变更制度首次以明文法的形式确立了体系地位。在该条文的适用过程中，须特别关注《民法典》第533条与《合同法解释（二）》第26条的不同之处，即重点在于对“重大变化”和“明显不公平”的理解，以及对重新协商、变更合同与解除合同这三种救济方式的选择。具体而言，在构成要件方面，《民法典》第533条关于“合同成立后”这一时间要件尚不明确，应将其限于“合同生效后”且“合同关系消灭前”。同时，当事人对“重大变化”的“不可预见”应以一般理性人的预见能力为标准。另外，关于情势变更制度与商业风险的区分，本文通过类案归纳的方式，将两者存在争议的情形总结为7种类型：过度承诺、市政建设、法律调整、行政行为、政策变化、经济危机以及产业形势。不同情形所涉及的判断标准均有所不同。以此为基础，对“明显不公平”的判断应当以损失程度为主要标准，同时需兼顾价格波动、外部性、履行期限和行业特点等因素。另外，由于《民法典》第533条删除了“非不可抗力造成”，这意味着需要重新对情势变更制度与不可抗力制度的关系进行体系解读。通过对两项制度的价值定位与规范后果的分析，可知情势变更制度与不可抗力制度的区分重点在于履行困难与履行不能，两者并不发生竞合。最后，在法律效果层面，基于文义解释和比较法解释，《民法典》第533条新增的“重新协商”属于强制性前置程序，而非权利。不过，为了保障当事人的意思自治，重新协商义务应定性为不真正义务。基于维护合同安定性的目标，合同的变更与解除存在适用上的顺位，但原则上仍应尊重当事人的诉讼请求。至于程序上遗留的层报制度的存废，尚留待《民法典》施行后通过司法解释予以明确。