“调包”承运物并致使承运物毁损的行为定性

● 刘金生 杨若梅/文

一、基本案情

甲公司从乙公司订购5000吨煤焦油，并通过招标的方式雇佣有运输资质丙物流公司将煤焦油运输至甲公司租用的储油罐内。承运过程中，车队负责人李某发现甲公司对车队运输的煤焦油只做重量检测和水份检测，便妄图“以次充好”，谋取非法利益，隧指使油罐车司机冯某在运输过程中将乙公司的煤焦油用小作坊的劣质煤焦油进行调换，冯某按照李某指示四次调换煤焦油约27吨，价值46710元。承运完成后，甲公司对储油罐内煤焦油进行质量检测，发现储油罐中煤焦油氯离子高达4452.21ppm，由于氯离子严重超标，经相关技术部门认定，油罐内5000吨的煤焦油无法通过加工变成合格的煤焦油，也不能分离出其他的有效生产资料，毁损煤焦油价值约920万元。

经查，李某、冯某均是具有运输煤焦油资质的司机，并长期从事特种物品运输。讯问中，二人均供述称知晓合格的煤焦油氯离子不能超过135ppm，氯离子超过200ppm为废弃煤焦油。

二、分歧意见

对于本文案例中李某、冯某的处理，存在不同的意见。

第一种意见认为李某、冯某构成盗窃罪。李某、冯某以非法占有为目的，基于盗窃的故意，秘密窃取煤焦油，涉案数额46710元，侵犯了甲公司的财产所有权，应当以盗窃罪追究刑事责任。“以次充好”的行为可以评价到盗窃罪的“秘密”性中，不能做单独评价。煤焦油氯离子含量是否超标必须经过专业检测，导致大量煤焦油毁损是李某、冯某无法预测的结果，且从主观方面看，李某、冯某只有盗窃的故意，根据主客观相统一的原则，李某、冯某二人构成盗窃罪。

第二种意见认为李某、冯某构成职务侵占罪。理由是承运途中的煤焦油属于封缄物，封缄物的占有权人为承运人，承运人占有的具体表现即为李某、冯某对煤焦油的运送，二行为人以非法占有为目的，采用“调包”的方式获取了部分封缄物，作为丙物流公司的工作人员,李某和冯某在整个的运输过程中，对煤焦油临时占有、控制，其利用经手的便利，通过“调包”的方式获取部分封缄物，构成职务侵占罪。至于调包行为造成的承运物毁损并不是李某、冯某积极追求的结果，过失导致财物损失不构成刑事犯罪，对于该部分损失，可以根据合同的相对性，对丙公司进行民事诉讼。

第三种意见认为李某、冯某构成故意毁坏财物罪。行为人基于盗窃的犯意，实施了盗窃行为，同时“调包”的行为又造成了剩余煤焦油的毁损，故意毁坏财物与盗窃数额均达到入罪标准，成立目的与手段的牵连犯，应择一重处罚，本案按照故意毁坏财罪量刑重于按照盗窃罪量刑，因此应以故意毁坏财物罪对李某和冯某进行处罚。

第四种意见认为对李某、冯某应以盗窃罪与故意毁坏财物罪数罪并罚。行为人基于盗窃的犯意，四次实施盗窃行为，盗窃数额达到既遂标准。二行为人长期从事特种作业运输，明知“调包”行为可能导致的危害结果，仍然持放任态度，最终导致剩余的煤焦油毁损，构成故意毁坏财物罪。因此本案应以盗窃罪与故意毁坏财物罪数罪并罚。

三、评析意见

本案中李某、冯某“调包”导致承运物毁损的行为应当按照盗窃罪与故意毁坏财物罪数罪并罚，主要考虑如下：

（一）“调包”承运物行为分析

1.承运中的封缄物占有归属判断。对于二行为人构成职务侵占罪还是盗窃罪争议主要原因在于对封缄物的认识分歧。目前我国对针对封缄物的犯罪评判不一，主要是因为理论上对封缄物的占有归属存在着四种不同的学说，即受托人占有说、委托人占有说、区别占有说、修正区别说。其中，区别占有说认为封缄物整体归受托人占有，封缄内容物归委托人占有。修正区别说认为封缄物整体归受托人占有，但是封缄内容物归受托人直接占有，委托人间接占有。

具体到本案，根据委托人占有说，二行为人基于非法占有的目的，以秘密方式转移了甲公司对煤焦油的占有，构成盗窃罪；根据受托人占有说，丙公司基于承运合同合法占有煤焦油，其占有的具体表现方式为煤焦油作为运输物由李某、冯某二人运送，李某、冯某“调包”煤焦油的行为侵犯了本公司占有的财产，如果认为李某、冯某利用了职务上的便利，则二人构成职务侵占罪；根据区别占有说，甲公司占有封缄内容物，丙公司占有封缄物整体，作为丙物流公司的工作人员，二行为人对煤焦油“调包”侵犯了甲公司对封缄内容物的占有，构成盗窃罪；根据修正区别占有说封缄物整体由受托人占有，非法占有封缄物整体构成侵占类犯罪，但是封缄内容物由委托人间接占有，受托人直接占有，二行为人非法占有煤焦油的行为侵害了甲公司对封缄内容物的间接占有，构成盗窃罪。

修正区别说更符合社会一般观念。刑法保护的是现实的财产秩序，而不仅仅是观念上的占有，关于封缄物在刑事法律中的占有评价不应过于概念化，本案中，如果说甲公司一直占有着煤焦油似乎在公众观念上无法被接受，因为实际上确实是丙公司承运煤焦油，二行为人在途中运送着煤焦油。承认受托人的占有，并不是否认委托人的占有，尽管委托人只是在观念上占有封缄物，实际上没有实时的控制着封缄内容物，但是煤焦油由甲公司所有，甲公司对煤焦油封缄的目的就是拒绝受托人的处分。封缄物整体由受托人直接占有，委托人间接占有，二行为人将封缄内容物即煤焦油占为己有，实际上是以秘密窃取的方式侵犯了甲公司的占有。

2.职务便利与工作便利区分。有观点认为，刑法规范意义上的利用主管、管理、经手的职务之便强调的是，依据行为人本身的职务可以对财物具有处分、使用、统筹的权能，二行为人的职务是将煤焦油顺利运送，即便是作为车队负责人的李某，其职务范围也只是保障车辆能够具备特种物品运输的条件、对车辆行驶路线等问题进行处理，该二人对于煤焦油没有任何刑法意义上的主管、管理和经手权限，其只是利用在运输工作中对作案目标熟悉的工作便利。

该观点有失偏颇，对于具有主管或管理职权的，往往对单位财物的调配、处分、使用等决定性权利，显然是利用职务上的便利，对此一般不会有疑义，但是对经手、保管的理解并不能等同于调配、处分、使用等决定性权利，行为人因执行职务而运送、使用、支配单位财物的或因职务关系而持有、保存、代管单位财物的同样应认定为利用职务便利。

此外，对经手、保管中利用职务便利应实质界定为行为人基于工作职权或者职责占有、控制本单位财物，是一种直接的占有或者控制，而并非间接占有、控制。换而言之，对于利用间接控制、支配、保管单位财物便利的行为，仍不宜认定为利用职务便利，而应认定为利用工作便利。我国刑法对此具有较为明确规定，以第253条为例，邮政工作人员私自开拆邮件窃取财物的，构成盗窃罪。邮政工作人员递送信件、包裹，则信件、包裹作为封缄物整体而言，必然处于其控制和支配之下，但是对于信件、包裹内的物品来说，邮政人员并非直接的控制，而只能认定为间接控制。换而言之，如果邮政工作人员拆封信件、包裹，窃取信件、包裹财物据为己有，并不属于利用职务上的便利，因而只能认定为利用工作便利，可能构成盗窃罪。对于本案而言，二行为人窃取焦煤油的行为并非利用职务之便。

因此，就本案而言，二行为人“以次充好”调包承运物行为构成盗窃罪。

（二）导致承运物毁损的行为认定

犯罪故意的构成要素由认识要素与意志要素组成，基于意志形式的不同又将犯罪故意分为直接故意和间接故意。间接故意毁坏财物构成故意毁坏财物罪。尽管学界对于间接故意导致财物毁损是否构成故意毁坏财罪存在分歧，但是司法实践对间接毁坏财物构成故意毁坏财物罪做出了肯定的回答。因为无论是直接故意还是间接故意，对于行为人而言，均不违背其主观意志，对于被害人而言，两种故意都具有严重社会危害性，对于犯罪构成而言，无论是积极追求犯罪结果还是放任犯罪结果的发生，均侵害了刑法保护的法益。

二行为人对承运物的毁损具有间接故意。李某、冯某长期从事特种物品运输，知晓合格的煤焦油氯离子不能超过135ppm，氯离子超过200ppm为废弃煤焦油，对于用小作坊的煤焦油混合乙公司原有的煤焦油会导致氯离子上升的后果应当具有清晰的判断，也就是说“调包”行为可能导致煤焦油毁损的后果李某、冯某是可以预见的，申言之，二行为人具备毁坏财物故意的认识因素；为掩盖窃取他人财物的罪行，二行为人以次充好，人为提升了煤焦油毁损的风险，具备了故意毁坏财物的意志因素，也就是说二行为人对油罐内的煤焦油的毁损持放任态度，属间接故意。李某、冯某明知“以次充好”将造成煤焦油中的氯离子升高，过于自信的认为甲公司不会对运输的煤焦油进行检测，将劣质煤焦油混入合格煤焦油中，掩饰窃取煤焦油的非法目的，损害甲公司的财产权益。这种对结果既不积极追求，也不放弃损害他人财产利益的行为明显具有社会危险性，应当受到刑法的惩处。因此本案中二行为人对承运物毁损当然构成故意毁坏财物罪。

（三）“调包”造成承运物毁损的罪数分析

牵连犯指的是行为人实施了一个犯罪，同时其手段行为或者结果行为又触犯了其他的罪名。我国刑法对牵连犯的处罚方式，既有择一重的处罚，也有数罪并罚。牵连犯与竞合犯的核心区别是行为数量的不同，牵连犯实施的是两个行为。竞合犯实施的是一个行为，该行为同时触犯了两个罪名，有行为才会有处罚，所以竞合犯可以择一重处罚。

当行为人实施了值得刑法评价的行为的时候，根据实事求是的原则和一事不二罚原则，要避免定罪量刑评价不足或者评价重复，事关国家法律统一实施、社会公平正义与当事人的切身利益。牵连犯作为实质的数罪，每一个行为都能单独的构成犯罪，即便牵连犯对于非本意行为不存在直接故意，在应受刑法处罚性方面，牵连犯没有任何从轻或减轻或可择一重处断的原因。诚然，刑事法律另有考量时，依据罪刑法定原则按照刑法规定定罪处罚。

本案应当以盗窃罪与故意毁坏财物罪数罪并罚。“两高”出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条第2项规定了为掩盖罪行或者报复等，故意毁坏其他财物构成犯罪的，以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚。该项解释实际上是规定了牵连犯的数罪并罚。本案中为了瞒天过海，掩饰自己的盗窃罪行，行为人“以次充好”，放任盗窃数额之外的巨额煤焦油的毁损，符合《解释》第2项的规定。如果单纯的以盗窃罪或故意毁坏财物罪对本案进行定性，则均有失偏颇，不能做到完全评价，只有以盗窃罪与故意毁坏财物罪数罪并罚才更妥当。