刑罚与受教育权：罪错少年教育困境及其纾解*

沈运峰

(浙江工商大学法学院 浙江杭州市 310018 )

一、问题提出：罪错少年矫治的“养猪”困境

未成年人犯罪已然成为中国犯罪治理体系中的重大问题。全国人大常委会修订的《中华人民共和国未成年人保护法》(以下简称《未成年人保护法》)与《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》(以下简称《预防未成年人犯罪法》)都将“教育”视为预防未成年人犯罪的主要手段。立法者寄希望于强化国家、社会、家庭对未成年人的“教育”职能，从而在根本上遏制未成年人犯罪发生，矫正处于国家强制措施控制中的罪错少年①。从中国罪错少年矫治的立法实践来看，以“教育”为“要义”的规范分布于《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》《中华人民共和国社区矫正法》(以下简称《社区矫正法》)，以及《中华人民共和国监狱法》(以下简称《监狱法》)之中。以“教育”为核心的罪错少年综合性矫正制度已然初步形成。

罪错少年违法犯罪导致的非正义状态出现是对他们科以刑罚的根本原因。刑罚代表一种矫正正义。矫正正义通常由法院或者其他被赋予了准司法权的机关来实施〔1〕。司法部门通过对社会规则破坏者科以刑罚来恢复社会秩序。刑罚带有强烈的报应与社会防卫特征。刑罚的目标直接指向遏制未成年人违法犯罪行为，修复他们所破坏的社会关系。因此，传统意义上刑罚权所指涉的“教育”并不以受教育权利的实现为宗旨。相反，罪错少年被视为对现有教学秩序的破坏，侵害了其他未成年人的受教育权利，罪错少年的受教育权利应受到限缩。社会、学校、监狱部门有理由以保护其他未成年人受教育权为理由，限制罪错少年的受教育权利。

长期以来，刑罚制裁未成年的出发点在于：让社会秩序恢复到被破坏之前的状态，以此来矫正犯罪行为所造成的损害。罪错少年刑事处分中“教育”的概念存在着两种范畴的矫正正义，一是刑罚意义上的矫正正义，其目的在于修复犯罪所破坏的社会关系；二是补正受教育分配缺陷意义上的矫正正义，其目的是补正分配正义的不平等。传统刑罚理论中“教育”概念忽略了罪错少年受教育权先天匮乏的问题。

第一种矫正正义是一种形式标准，以现有社会制度所确立的分配正义为基准。第二种矫正正义是一种实质标准，以补正罪错少年受教育权利先天匮乏为标准。当受教育权在分配正义层面出现问题，矫正正义调整的范围应由形式正义扩展至实质正义。因此，罪错少年教育存在两种向度：第一种向度是以现有分配正义为基准，以刑罚报应范式限制罪错少年的受教育权利，将对罪错少年的教育解释为使他们不再犯罪的刑事矫正措施；第二种向度是以补正罪错少年受教育权先天匮乏为标准，将对罪错少年的教育解释为公平地赋予他们受教育之机会。

第二种向度的受教育权利被选择性地忽视了。忽视的代价是刑罚之下的“教育”概念越来越脱离“教育”本真含义。受教育权与未成年人的发展息息相关，教育既能让年轻人有更好的机会接受更高的教育和理想的工作，同时影响人们的健康、预期寿命、社会地位以及参与犯罪活动和监禁的比率〔2〕。受教育权之于社会公平，既能在源头上促进社会公平正义，也可能会加剧社会的不平等。可以想见的是，若一个孩子被剥夺了受教育的机会，那么我们有理由怀疑他是否有能力适应现代社会生活。因此，现代国家为了构建一个成熟的社会体系，必将承诺为每一个儿童提供受教育的机会，这种机会是一项平等提供给所有人的基本权利〔3〕。儿童只有享有了受教育权，才有可能在个体意义上享有其他人权。受教育权作为基本权利在现代的勃兴构建了未成年人成长为现代社会成熟公民的“管道性权利”。国家通过“受教育权”赋予未成年参与社会生活的理性。“受教育权”就像一把打开权利“宝箱”的钥匙，它既是一项基本权利，也是实现其他权利不可或缺的“先在”权利〔4〕。因此，受教育权是一项赋予权利的基本权利。质言之，受教育权使得公民具备行使权利的能力，公民行使权利的过程可视为对自身相关生活的治理，当社会所有成员都通过“法权”治理生活，权利之间的交互过程就构成公众对于社会生活的管理。受教育权将保证所有人都能获得成为社会正式成员所需的技能和知识。受教育权作为一种赋权性权利成为现代国家普遍承认的“基本权利”，特别是对经济与社会意义上的弱势群体，陷入困顿的成年人，嗷嗷待哺的未成年人，教育成为他们摆脱蒙昧状态的有效权利路径〔5〕。

罪错少年群体中有大量受教育权未得到有效保障的未成年人进入刑事司法程序当中②。究其原因是受教育权匮乏状态导致了大量失学、辍学未成年人走向了违法犯罪道路。当受教育权实现的不平衡状态与未成年人犯罪之间建立社会学意义上联系，受教育权在个体意义上不完备状态构成了未成年犯罪的重要社会因素〔6〕。受教育权利的匮乏使得部分罪错少年未获得适应社会生活的理性与行为能力。若罪错少年缺乏理性，他们承担刑事责任的能力也是存疑的。刑罚的正当性与受刑主体的理性能力高度相关，而受刑主体的理性能力又与其受教育权利高度相关。因此，刑罚的正当性与受教育权利具有相关性。

事实上，受教育权利的匮乏使得刑罚的威慑效应脱域于犯罪防治体系。刑罚的有效性与被执行人的理性程度高度相关，刑罚无法有效威慑一个不具有理性能力的个体。当未成年人缺乏教育赋予他们的判断是非善恶的理性，刑罚的威慑效应也是存疑的〔7〕。一方面，刑法并不能作为未受过系统教育未成年人理性选择的依据；另一方面，刑罚作为一种“必要的恶”，在现实中并不以受教育程度决定如何惩罚未成年犯罪人。这就使得刑罚陷入了惩罚非理性主体的悖论当中。若不能通过教育赋予罪错少年以理性，重惩罚、轻教育的刑罚模式将使得少年司法陷入“养猪”困境，罪错少年将不得不面临“养大了再打”“养肥了再杀”的刑罚悖论当中〔8〕。

二、刑事处分的余震：受教育权的应然限制

刑罚所指向的矫正正义存在两种模式：应然范畴上的矫正正义与实然范畴上的矫正正义。刑事司法权力的一个明显范式是定罪权与行刑权的分离。宣告刑一旦经由法院裁判确立，就对罪犯产生了面向未来的应然效力。但只有经过事实层面的刑事执行，宣告刑方能转变为面向现实的执行刑。所以，法律意义上的刑罚存在应然与实然的二分，刑罚是在两个世界中完成的双重惩罚：一个是在物质世界，另一个是在反思的精神世界。一个通过判决书完成，另一个通过刑场、监狱等完成〔9〕。刑罚应然效力构成刑罚实然效力的根据，刑罚的实然效力构成刑罚应然效力的现实叙事〔10〕。换而言之，刑罚对于罪错少年存在两种意义，应然层面的宣告刑与实然层面的执行刑。两种刑罚共同构成了刑罚的意义，从而让人们在刑罚与行为人罪行之间建立起刑罚矫正正义的等价关系。可以预见的是，刑罚的两种范式同时限制了罪错少年的受教育权利。

刑罚对受教育权的应然效力是指刑罚即便未被执行，但是刑罚的追诉或宣告成为规范上剥夺未成年人受教育权的实体事由。例如，当未成年人受到包括刑罚在内的社会惩戒，其直接后果是引发了教育惩戒。最极端的情况是，罪错少年因被刑事处罚而推定为不具有“可教育性”，对他们科以开除学籍、勒令退学处分，剥夺其受教育权〔11〕。罪错少年一旦触犯刑法，他们的受教育权将受到刑罚连带影响，甚至在一些案件中，涉事罪错少年只要进入了刑事程序，即便未被定罪量刑，他们也会被处以开除学籍或勒令退学处分③。开除学籍或勒令退学则意味着未成年人几乎丧失了学生身份与资格，意味着受教育权被事实剥夺，意味着其成长与发展的权利和机会的整体性丧失〔12〕。质言之，刑罚对受教育权利的应然影响表现为，刑罚使罪错少年在应然上丧失了受教育的权利。

学校限制罪错少年受教育权的内在逻辑是罪错少年影响了其他未成年人受教育的权利。教育部门为了保护其他未成年人受教育的权利，而不得不牺牲罪错少年的受教育权利。在罪错少年受教育的权利并不优于一般未成年人的情况下，若罪错少年的受教育权利与其他未成年人权利发生了冲突，依据矫正正义原理，行为人侵害了他人利益，法律应纠正该错误，并使受损的社会关系恢复原状〔13〕。当部分未成年人有可能妨碍其他未成年人权利之时，对此类未成年人受教育权的限制便是合理的。因此，学校基于保障大多数未成年人受教育权的角度，限制部分未成年人受教育权利符合矫正正义理论的内在逻辑。值得讨论的地方在于，基于刑事处分限制权利的程度如何确定。

中国教育惩戒对于罪错少年的处分可分为三种类型。首先，依据《中华人民共和国义务教育法》(以下简称《义务教育法》)，义务教育阶段的未成年人不得适用开除处分。在义务教育阶段未成年人的受教育权具有不可剥夺性④。其次，高等教育阶段的学生可以处以剥夺受教育权利的处分⑤，但是学校做出教育惩戒必须符合比例原则。例如，在西北民族大学开除林逸杰学籍一案中，法官就对剥夺罪错少年受教育权利持谨慎态度⑥。最后，不属于义务教育阶段与高等教育阶段的未成年教育惩戒则稍显模糊。在《未成年人保护法》中，规定未成年人的受教育权属于法律特别保护的基本权利，无法律、法规授权不能实质剥夺未成年人的受教育权。对此，不同地方性法规作出了各异的规定⑦。

总体而言，教育部门在应然上剥夺未成年人受教育权利的限度以矫正正义为主要标准。必须在充分考虑罪错少年对他人受教育权利损害程度、行为恶劣程度的基础上，依照比例原则对罪错少年受教育权限制作出审慎的判断。特别是随着未成年人犯罪“宽缓化”刑事政策铺开，对于罪错少年的惩罚更多是一种应然层面的宣示。刑事部门普遍采用“酌定不起诉”“附条件不起诉”“缓刑”“假释”等刑事措施削减未成年人刑罚的长度与烈度。罪错少年实体刑罚虽然已被消减，但这并不意味着他们的受教育权利得到了根本改善。摆脱刑事强制措施的控制并不等于他们的受教育权利不受影响。学校基于保护其他学生受教育权，限制部分罪错少年受教育权利是无奈之举。两害相权取其轻的结果是：这些被学校所“抛弃”的学生的受教育权大为减损。

教育部门为了解决同等法权主体间权利冲突，中国在普通中小学与未成年犯管教所之间建立教育“犯罪边缘”青少年的工读学校制度〔14〕。但近年来，工读学校出现了“去工读化”现象，多数工读学校的学生在入学时并没有“严重不良行为”，而只是因为学习成绩差、与老师关系不好和轻微的不良行为〔15〕。更让人担忧的是，相比罪错少年数量的持续增加，中国工读学校的规模却持续下降。据2010年统计，全国工读学校只剩下67所，难以满足罪错少年受教育权的需求〔16〕。由于工读学校制度的功能性萎缩，大量被“驱逐”出正常教育系统的罪错少年中断学业。一条从“犯罪到失学”，从“失学到再犯罪”的犯罪人“养成管道”已然会在刑事社会学意义上显现⑧。

特别是那些犯罪行为轻微的罪错少年，学校以刑罚追诉或宣告为事由科以开除学籍或勒令退学处分，在缺乏工读学校等“中间”教育机构的情况下，他们在事实上被剥夺了受教育的权利。在法理上，未成年人的社会惩戒与其受教育权利之间并不具有规范上的决定关系，刑事处分与未成年人的“可教育性”并不等值。甚至从功利主义角度来看，失学是一种比刑罚更为严厉的社会制裁。对个体而言，刑罚仅仅是剥夺人一段时间的自由，而失学则剥夺了未来人生的可能性。对社会而言，此类人群的受教育程度将显著地影响全社会的犯罪率与监禁率〔17〕。刑罚作为一种特殊的矫正正义，刑罚对受教育权限制的后果是，罪错少年不仅被限缩了受教育权利，更重要的是限制了其回归社会的可能性。

对此，美国少年司法的失败教训值得中国重视。在美国未成年罪犯矫正历史上，“重惩罚，轻教育”的刑事司法政策曾造成了相当负面的影响〔18〕。在未成年人犯罪的重刑主义政策失败后，学者总结了重刑主义在未成年人犯罪领域失败的内在原因：未成年人不具有完全的意志自由，重刑威慑政策的作用仅仅是对社会情绪的安抚，并不能真正地解决未成年人犯罪问题。对于罪错少年正确的矫正措施应是采取个别化的犯罪防治策略，只有在增益未成年人理性的前提下，刑罚功能方有实现的可能性〔19〕。在后续实证研究中，著名的6%定理就部分揭示了脱离教育系统的未成年人与美国累犯构成之间的相关性。美国学者沃尔夫刚(Wolfgang)通过实证研究发现，未成年罪犯群体构成了费城严重犯罪的主要基数，这些未成年罪犯虽只占到罪犯总人数的6%，却实施了统一犯罪报告指数(UCR)中63%的犯罪，包括71%的凶杀案、73%的强奸罪、82%的抢劫罪，以及69%的严重袭击。在沃尔夫刚看来，这些慢性犯罪者(Chronics Offenders)是犯罪矫治的重点对象。但是令人忧郁的是，慢性犯罪者似乎并没有因监狱的矫正工作而停止犯罪〔20〕。这些现象的背后原因是：罪犯在少年时就缺乏必要的社会教育与家庭教育，刑罚所谓的教育并未增益罪错少年以理性，最终使得这一群体成为难以矫治的顽固犯罪人。

回到中国罪错少年受教育权论域，虽然“注重教育”与“刑罚宽缓化”已然成为少年司法的主导刑事政策，但是刑罚与教育之间的内在关系并未厘清，刑事措施引发的受教育权限制已然成为中国未成年人犯罪矫治的重大问题。一方面，学校基于罪错少年受教育权不优于一般学生的原理，为了保证学校正常的教学秩序，限制或剥夺了部分罪错少年人的受教育权；另一方面，罪错少年一旦丧失学校教育的资格，而工读学校等“中间”教育机构又难以接续他们的受教育权利。这些问题导致了罪错少年在事实上“失学”，在实体意义上被剥夺受教育的权利，从而难以真正回归社会。

三、被拘禁的权利：受教育权的实然限制

刑罚不但在应然上成为实施教育惩戒的规范事由，刑罚本身的强制性也在实然上影响了罪错少年的受教育权。刑罚部门固有的刑罚执行方式实质性地影响了罪错少年受教育权的实现。即便未成年人刑事执行的方式不同于一般监狱部门，功能上更侧重于教育康复，但从体制、机制上未脱离刑罚的典型模式：执行部门将未成年人拘禁于特定的时空，通过剥夺未成年人行动自由的方式执行刑罚〔21〕。刑罚所产生的时空拘束不可避免地影响了罪错少年受教育权利的实现。其内在原因是，刑罚所剥夺的自由行动权构成了其他权利的实现基础，被拘禁少年的受教育权只能依赖于监管部门的供给，但刑事执行范式与罪错少年的受教育权之间并不完全兼容，甚至彼此冲突。

一般而言，未成年人管教部门矫治的罪犯年龄在14周岁到20周岁之间。这类群体正处于青少年时期，未成年人在生理上发生了明显的变化，在心理上处于认知与情感发展的关键时期〔22〕。即便是宽缓化的刑罚模型也不适合未成年人的成长，监禁模式不可避免地中断并限制了罪错少年的家庭教育、学校教育乃至社会教育，从而影响了他们的未来发展〔23〕。

中国教育资源分配依据不同的阶段，主要存在两种机制：义务教育阶段的普惠教育与后义务教育阶段的竞争性教育。义务教育阶段，受教育权利的分配机制是普遍地同等享有。在2006年《义务教育法》出台后，监狱部门学校教育的经费来源问题得到了部分解决。未成年管教部门开展的学校教育在财政意义上纳入了国家教育系统后，全国意义上对罪错少年的学校教育开始全面铺开⑨。

后义务教育阶段，中国教育资源分配采取社会竞争的方式，教育资源的分配机制由普遍享有模式变为机会平等模式。在实践中，罪错少年无法有效参与教育资源分配的机会竞争，使得这一群体在后义务教育阶段的受教育权利受到了直接限制。后义务教育与犯罪行为具有高度相关性。因此，对罪错少年后义务教育阶段受教育权的限制并不合理。

从中国罪犯矫正的实证研究来看，罪错少年在刑事执行期间的教育资源的缺失直接影响教育改造的质量。教育权利的限制不利于未成年人犯罪的防治。据《2017年我国未成年人犯罪研究报告》显示，高中教育作为青少年犯罪率的“技术性”拐点，未成年人接受过高中教育之后，犯罪率出现了大幅下降〔24〕。该数据研究表明，后义务教育对防治未成年人犯罪意义重大，但从在中国受拘禁少年教育实践来看，仍存在较多的问题：

(一)罪错少年教育衔接存在机制不畅通，经常性发生罪错少年完成义务教育后无学可上的情况

具体包含两个子问题，未成年人完成义务阶段教育后的“复学”与“升学”问题。“复学”问题是指罪错少年的刑期短于受教育学期。当罪错少年刑期结束之后，难以在社会教育系统中继续学习。“升学”问题与“复学”问题正好相反，义务教育学期短于刑期。由于监管部门提供的学校教育只限于义务教育阶段，罪错少年受刑期限制，完成义务阶段教育之后，无法继续升学。事实上，现有监狱部门只提供义务阶段的教育模式落后于中国教育事业的发展。虽然中国只规定了九年义务教育，但是在京津冀、长三角、珠三角等发达地区，高中免费教育已然全面铺开〔25〕。问题的症结在于刑罚作为一种矫正正义机制，天然限制了罪错少年受教育权利的行使，受拘禁的罪错少年并不能完全平等地参与教育资源的分配。

(二) 学校教育与劳动改造存在冲突，劳动严重挤占了罪错少年的课业学习时间

在刑罚语境中，劳动改造成为一种重要的教育类型，甚至是优位于学校教育的“教育类型”⑩。学校教育成了文化学习的载体，而未成年人劳动成为职业技能学习的载体。依照未成年人刑事执行“教育优先”原则，未成年人劳动制度同样获得了优先的规范地位。刑罚理论中劳动改造是矫正正义的重要实现方式，劳动改造被视为是一种矫正罪犯的机制，罪犯通过劳动来弥补损害，并以此习得劳动技能。但这一原理未必在针对罪错少年的刑罚中成立。首先，未成年人更需要的是接受国民教育而不是习得劳动技能；其次，监狱部门的生产劳动具有逐利性，劳动有可能异化为监管部门利用未成年人谋利的特殊教育形式。事实上，未成年人的“教育”与成年人的“教育”有着不同的内涵，以成年罪犯的“教育”概念嵌套罪错少年“教育”概念，无疑是偏离了少年司法中“教育”概念的本真含义。

(三)监所内教学质量难以保证，罪错少年教育真实办学水平与国民教育序列差距较大

未成年罪犯教育主要有“独立办学”和“入所教学”两种模式。由于独立办学成本较高，全国范围内普遍采用的是“入所教学”模式。随之而来的问题是“入所教学”模式教师随教随走，教学往往采取“满堂灌”的方式，教学主体与教学对象之间缺乏足够的互动，教学效果既没有达到义务教育的一般标准，也没有基于学生个体需求的展开因材施教〔26〕。由于中国未成年管教所内学校教育起步较晚，相关体制并未完善，教育效果只能着眼于“有学上”，并未构建“学得好”的教学质量控制机制。

(四)受拘禁罪错少年被完全剥夺了家庭教育，监所内的教育活动缺乏家庭教育的支持

刑罚打破了父母对孩子的监护关系，公权力授权的监护主体无法在功能上完全取代自然监护人。质言之，监狱开展的教育是一种缺乏家庭教育支持的教育模式，这严重妨碍了监狱内教育的实际效果。相关实证研究表明，家庭教育直接影响学校教育与社会教育的效果〔27〕。从犯罪预防的实证研究来看，家庭教育本身就有降低青少年和成年人再犯罪的社会功能，相反，学校教育、社会教育是这一结论的副产品〔28〕。这就引发了罪错少年犯罪预防的悖论：刑罚的目的是为了防止罪错少年再犯罪，但是刑罚对于罪错少年家庭教育的剥夺反而是不利于罪错少年教育活动的展开，甚至是影响了犯罪防治的实际效果。

现代教育已形成其独特的范式体系。特别是现代学校教育，集合了高度的目的性、系统性与组织性，其运行具有内在的理论逻辑〔29〕。现代教育是国家实现分配正义的重要社会机制，国家通过赋予公民受教育权实现社会资源的再次分配。而刑罚属于一种改造技术，通过对受刑者的规训使之不再犯罪〔30〕。赋予人类理性的教育活动与刑罚所内含的改造技术存在根本冲突，二者在应用的对象、追求的目标和实现条件等方面存在完全不同的规定性〔31〕。监狱内开展的教育活动必然会因刑罚对时空的禁锢而受限，特别是未成年人在缺乏理性的情况下，刑罚成为一种无谓的痛苦过程，除了能抚慰社会情绪之外，并不能在根本上矫治罪错少年。这就意味着未经教育赋予理性，罪错少年并不具有刑罚意义上的责难可能性与刑事可罚性。

四、如何纾解罪错少年刑罚与受教育权矛盾

罪错少年受教育权在权利同等性与权利实现上存在内在矛盾。权利面对纷繁复杂的真实世界必然需要一整套分配机制。在应然上要求权利具有同等性，但是在权利实践中每个个体所享受的教育资源并不相同。因此，受教育权在实践层面的同等性并不是一种结果的同等性，而是一种机会的同等性。受教育权的机会同等性受到两种因素的影响，自然不公平与社会不公正。由于社会的高度复杂性，两者出现了互为因果的现象。自然差异与社会制度相互作用，从而引起权利实现的差异性〔32〕。权利的同等性并不意味着消除所有个体差异，受教育不平等真正要克服的是社会制度造成的受教育机会不平等。

罪错少年受教育权差异性的障碍主要有三个方面：第一，在规范上，社会惩戒引发教育惩戒使得受到刑事宣告的个体被认定为失去教育价值，罪错少年被剥夺受教育的权利；第二，在刑事执行过程中，刑罚限制了罪错少年权利行使的行动自由，牵连性地影响了受教育权的实现；第三，在社会学意义上，罪错少年的受教育权所面对的困境具有历时性与共时性。罪错少年受教育权的保障应当着眼于消除积累于未成年人成长过程中受教育权利实质不平等，方能真正赋予罪错少年以理性。

以上三重障碍可归为矫正正义问题与分配正义问题，究其本质是少年司法领域内的正义标准冲突。受教育权具有预防乃至矫治犯罪的社会功能，若个体的受教育权得到充分保障，在犯罪学意义上受到良好教育的个体就能远离犯罪。与之相反，个体的受教育权利不能得到充分保障，刑罚不可避免地成为一种受教育状况的筛选机制，将大量未受到良好教育的个体送往监狱。当一个未受到良好教育的罪错少年置于国家刑罚机器的控制之下，未成年人既在规范上被限制了受教育的权利，又在监禁中丧失了受教育机会。当他们回归社会的时候，我们难以期望他们以正确的方式开启自己的人生。当这一类个体在社会中大量出现，我们有理由认为少年司法无法完全阻断“罪错少年”成为“成年违法者”。

刑罚所代表的矫正正义不同于一般意义上的矫正正义，刑罚所调整的社会关系以现有社会制度确定的分配规则为准绳。因此，少年司法中的“教育优先”并不涉及对罪错少年“先天”教育缺陷的补正。刑罚既不能“治愈”罪错少年受教育权匮乏的历史状态，也不能让受拘禁的未成年人享受同等的受教育权利。完善罪错少年受教育权的首要措施是先行补正罪错少年受教育权利在分配正义上的缺陷，通过矫正正义对分配正义的调整改善现行社会制度对特殊群体受教育权的歧视性政策。

矫正正义如何调整分配正义，罗尔斯认为，分配正义存在着两种最基本的原则，分别是均等自由原则(The Equal Liberty Principle)与差异原则(The Difference Principle)。所谓均等自由原则是指每个人都应享有与他人自由权利相兼容的最广泛的基本自由。依照这一原则，自由都是要求一律平等的，因为在一个正义的社会中公民拥有相同的基本权利。所谓差异原则是指当社会应当允许不平等情况的存在，不平等可以存在的前提是：(1)机会均等情况下，社会与经济不同的地位与职务必须向全社会开放。(2)不平等有利于社会处境最差的人群〔33〕。依照罗尔斯的理论，权利的平等性是社会正义的常态，而权利的不平等则需要特殊的理由。对此，提出了至少两种不同的平等机会的概念，这两种概念对受教育权利有不同的含义，并引起了不同的争论：第一种是精英主义的概念，在这种概念下，教育程度的不平等源自各自禀赋的不同。第二个是为保护特殊群体而允许教育不平等的概念，源自对社会弱势群体的特殊关怀〔34〕。换而言之，罗尔斯认为教育资源的不平等仅仅存在两种情况，分别是基于个体禀赋的不平等和基于弱势群体保护的不平等。每个具有相似动机和禀赋的人都应当有大致平等的受教育机会，受教育权利不应当受到社会出身的影响〔35〕。受教育权利的平等性并不排斥结果的不平等性，在均等自由原则的前提下，依据差异原则个体禀赋造成受教育权利实现的差异是一种可以接受的不平等状态。

相对于自然意义上的禀赋不平等，社会制度的不平等在本体上违反了均等自由原则，可以允许的例外情况是社会制度依据差异原则对弱势群体进行合理的保护。差异原则的原理是自由竞争出现的不平等抵消了部分人的天赋与努力〔36〕。因此，社会需要构建一种矫正性的正义制度，帮助弱势群体实现他们同等享有的权利。正如马克思的断语，“权利永远不能超出社会经济结构及其经济结构所制约的社会文化发展”〔37〕。权利的机会平等性受到社会结构的挤压。为了捍卫均等自由原则，受教育权作为一种社会成员普遍享有的权利，当权利同等实现受到了外在条件的干涉，正义理论允许“增加机会较少的人的机会”〔38〕。

由于受教育程度与未成年人犯罪具有社会相当性，受教育机会的匮乏成为这部分未成年人走向犯罪道路的社会原因。但是他们的悲剧命运并未因为刑罚而有所改善。国家刑罚执行机关一方面剥夺了父母对罪错少年的监护，学校对罪错少年的教育；另一方面却未确实履行国家亲权义务，替代父母、学校、社会对未成年人履行教育义务，真正帮助罪错少年实现其受教育权利。

事实上，国家对罪错少年教育义务存在两个维度：第一个维度是受教育权的一般国家义务，第二维度是受教育权的国家亲权义务。两个维度的义务并不具有替代关系。对于一般义务的履行并不等于国家亲权义务的履行。两种义务相比较，受教育权的国家亲权义务更为重要。受教育机会的平等性不但要求国家创造公平的教育环境，更重要的是未成年人的监护者能够切实帮助他们实现该权利。由于刑罚切断罪错少年与家庭、学校、社会之间的纽带，刑罚执行部门有义务替代家庭、学校、社会的教育责任。

可见，教育不仅仅是刑罚实施的手段，还是作为刑罚有效性的必要前提。惩罚的有效性必须建构在接受惩罚主体具有理性的基础上，否则刑罚只是一种心理安慰。若置于刑罚控制之中的未成年人陷入更深的教育贫乏状态，有理由怀疑刑事处罚的有效性。事实上，罪错少年刑罚的有效性来自受教育权的实现有效性。受教育权与刑罚之间的悖论来自：罪错少年因受教育权利的匮乏而犯罪，但刑罚又加深了他们受教育权利的匮乏状态，从而否定了刑罚对罪错少年的有效性。由此推之，受教育权利的匮乏构成了未成年人走向犯罪道路的第一道“枷锁”，而刑罚对于他们受教育权利剥夺与限制构成了他们犯罪的第二道“枷锁”。人是受到教育方能获得理性的生物，人区别于动物的最大不同在于人会运用理性〔39〕。未成年人走向犯罪道路与他们持久地处于“不完全理性的状态”具有社会相关性。理性的赋予有赖于受教育权的实现，而受教育权的实现又有赖于分配正义与矫正正义。因此，打破未成年人因理性缺失走向犯罪“循环”的治本之策是在分配正义层面赋予罪错少年以同等的受教育机会，在矫正正义层面赋予他们“补偿性”的受教育机会。罪错少年可以基于他们的禀赋与理性，同等地获取受教育的机会，基于差异原则获得社会对弱势群体的受教育权利的特殊保护。

具言之，罪错少年受教育权包含双层次的逻辑关系。刑罚执行过程中刑罚并不能作为减损罪错少年受教育机会的有效理由，矫正正义不但包含对现有社会制度的维护，还包括对分配正义缺陷的合理修正。即便未成年人的定罪量刑以现有分配正义体系为标准，不涉及对制度不公平的实质评判，但在刑罚论领域，刑罚应当以增益罪错少年理性为宗旨，矫正正义的实现需对分配正义作出实质性纠正。刑罚执行部门有义务使罪错少年获得依其禀赋与努力程度相适应的受教育机会。刑罚执行部门应当以“历时性”的视角审视未成年人犯罪与其受教育权利匮乏的相关性，不但要排除刑罚执行中的受教育权的障碍，还要排除受教育权利不平等的历史积累，在实质上实现罪错少年受教育权利的机会同等性。

五、结论

犯罪论论域中罪错少年受教育权利的贫乏程度不是减轻与免除刑事处罚的法律理由，但在刑罚论论域中罪错少年受教育权的匮乏削弱了刑罚的正当性。刑罚论以被处罚主体具有理性作为刑罚正当性的逻辑基础，当罪错少年的受教育权未得到根本性的改善，国家与社会并未真正赋予罪错少年以理性，刑罚论对于罪错少年受教育权利的漠视将在根本上动摇刑罚的正当性基础。只有打破刑罚论对罪错少年受教育权固有限制，通过矫正正义理论纠正受教育权利的分配不平等，切实增益罪错少年的理性，刑罚所内含的“教育”概念才能真正帮助罪错少年不再走向犯罪道路，真正回归社会。

注释：

①相关讨论可参见：冯卫国.中国监狱法治建设回望与前瞻——从《监狱法》的颁行到再修改[J].上海政法学院学报,2019(4):127-134；韩鑫.《监狱法》修改相关问题研究[J].中国司法,2019(10):75-76；《监狱法》修改大家谈[J].中国监狱学刊,2019(3):5-19.

②依据未成年人犯罪普查，受教育程度与犯罪之间具有高度相关性。在所调查的未成年犯中，小学文化占26%，初中文化占63.9%，中专或高中文化占9.9%，本科学历占0.2%。由此可见，我国未成年犯的受教育程度普遍偏低，以中小学文化为主，其中未完成义务阶段教育的未成年犯所占比例最高，比成年犯高出10.4个百分点。参见：路琦，等.2017年我国未成年人犯罪研究报告——基于未成年犯与其他群体的比较研究[J].青少年犯罪问题, 2018(6):32-33. 未成年人犯罪与受教育程度的相关性并不是我国特有的社会现象，在西方发达国家，相关研究也有系统性的描述，有研究表明欧洲少年司法部门中有学习障碍的罪错少年占总数的70%。See Harriet，R.，Morrison and Beverly D.，Epps. Warehousing or Rehabilitation? Public Schooling in the Juvenile Justice System[J]. The Journal of Negro Education , 2002, 71(3):224.

③北京市西城区检察院在2014年对近两年受理的未成年人犯罪案件进行回访，发现涉案的未成年高中生只有7人因学校不知其涉案而继续正常上学外，3名主动退学，15名涉案学生，几乎所有罪错少年都被学校停课并被劝退。在校方知道涉案的22名未成年人中，退学率达81%，被校方劝退率达到了68%。参见：李宁，李丹. 涉案未成年高中生 近七成“被退学”[N]. 新京报, 2014-07-05(A11). 在教育实践中，在这些被劝退的未成年人中，有相当一部分是在侦查阶段已然被所在学校作出了处理，几乎所有被劝退的未成年人在被不起诉或者被宣判之前已经被学校劝退。甚至有一些未成年人被公安机关第一次传唤或者刑事拘留后，学校就会以违反校规为由作出立即停课并劝退的决定。一旦罪错少年被劝退，就很难找到学校复学，涉罪未成年人被学校劝退后的复学率仅为23.07%。参见：徐盈雁，王媛媛. 六成涉罪未成年人被学校拒之门外[N]. 检察日报,2014-05-29(04). 事实上，受到刑事追究未成年人的受教育权问题并不是孤立的。在2005年至2007年，四川省乐陵市人民法院处理了31 名涉及在校学生犯罪的案件，其中29 名未成年被告人被宣告缓刑和免刑。在后期的回访中发现，在要求回学校复学的 24 名罪错少年中仅有 3 人如愿，其余21名学生都因受到刑事程序而难以重返学校复学，刑事措施造成当地罪错少年的失学率为88%。参见：郑春笋，刘刚，贾凤勇. 失足少年复学难亟须破解——乐陵市法院对失足少年复学难问题的调查[J]. 山东人大工作, 2008(6) :45-46. 早在1997年，上海静安区检察院一项关于罪错少年受教育权利的社会调查就表明，一旦未成年人进入刑事程序，无论是判处实刑，还是不予起诉或是判决缓刑，这些学生回归社会以后便难以继续之前的学业。其中，未在监狱服刑的未成年人中，占总数47%的学生被原有的学校劝退。参见：陈迎平. 学校应该怎么对待回归社会的犯罪中学生[J]. 青少年犯罪问题, 1997(11):28.

④《中华人民共和国义务教育法》第27条规定，违反学校管理制度的学生，学校应当予以批评教育，不得开除。

⑤《普通高等学校学生管理规定》第52条规定，学生触犯国家法律，构成刑事犯罪的可以处以开除学籍处分。

⑥甘肃省高级人民法院，西北民族大学与林逸杰开除学籍二审行政判决书， 2018甘行终132号。

⑦《江苏省普通高中学籍管理规定》第34条第2款规定，给予留校察看和开除学籍处分的，须报经所属教育行政部门确认。参见：江苏省教育厅，苏教规〔2016〕1号。《上海市普通高中学生学籍管理办法》第46条规定，高中学生在校期间被司法部门判刑、劳动管教，或在留校察看期间，有严重违法犯罪行为，可给予开除学籍的处分。参见：上海市教育委员会，沪教委基〔2014〕22号。不同的是，《浙江省全日制普通高中学生学籍管理办法》第30条第2款规定，学校不得开除未成年学生或勒令学生退学。参见：浙江省教育厅，浙教基〔2017〕43号。

⑧剥夺未成年人受教育权与未成年犯罪之间的社会相关性研究可参见：Simmons L.，End of the Line:Tracing Racial Inequality from School to Prison[J]. Race/Ethnicity: Multidisciplinary Global Perspectives, 2009, 2(2):215-241.

⑨在此之前，《预防未成年人犯罪法》第46条规定，对没有完成义务教育的未成年犯，执行机关应当保证其继续接受义务教育。由于未规定监狱教育经费纳入国民教育计划，使得规范一直难以得到实际履行。直到2006年颁行的《义务教育法》第21条规定，对未完成义务教育的未成年犯和被采取强制性教育措施的未成年人应当进行义务教育，所需经费由人民政府予以保障。

⑩依据《监狱法》第75条之规定，劳动改造归入对未成年人教育改造范畴中，而不是广义上的刑罚执行范畴。