民生刑法观：治理理念、指引方法与调控边界
——以《刑法修正案（十一）》的相关规定为线索

徐永伟

一、问题的提出

近年来，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》[以下简称《刑法修正案（十一）》]中涉及民生的修正条款成为学界关注的热点。“民生刑法”的概念逐渐从规范与案例中被提炼与塑造，成为刑法理论中具有方法论意义的“民生刑法观”。提倡民生刑法观，目的在于通过刑法观念的创新，调整和完善具体的制度规范，最终实现刑法的民生保障功能。①车明珠：《民生刑法观导论》，北京：知识产权出版社，2015年，第8页。当前，民生刑法观已经在刑法理论范畴内进行了丰富的归纳与演绎，某种程度上成为引领刑法立法的基本理念之一。《刑法修正案（十一）》对“社会重大关切”的及时、积极回应，实际上就是民生刑法观的直接体现。但就学界而言，民生刑法观却没有得到绝对的认同，而是出现了两种截然相反的预设立场：正面立场认为民生刑法观是“将民生权利予以最大化保障和救济的创新理念”，②陈伟、熊波：《论民生刑法观在环境污染防控体系的融合路径》，《湖北社会科学》2018年第11期。背后的国家治理动向是国家本位主义向社会本位主义的过渡；反面立场则认为民生刑法观是一种“社会管理过度刑法化”③何荣功：《社会管理“过度刑法化”的法哲学批判》，《中外法学》2015年第2期。的表现，刑法对社会生活的过度介入消解了社会管理能力的自我提升，背后的国家治理动向是国家治理中的刑法工具主义危机。

事实上，上述两种截然不同的态度正是社会转型时期国家治理方法相碰撞与交锋的缩影，其中既有对民生刑法观的过度解读，也充斥着对民生刑法观的误读和误解。作为一种刑法理念的更新，民生刑法观集中体现了当前刑法重塑、规整社会生活的过程。对此，我们既需要洞悉其内在理念与方法机理，彰显能动性的刑法治理面向，也应当妥善设定其调控边界，凸显谦抑性的刑法治理形象。唯有如此，才能在刑法与社会管理创新的契合点上谋求国家治理的共识，进而助推国家治理体系与治理能力的现代化进程。

二、民生刑法观的治理理念

作为我国刑法中的重要治理理念，民生刑法观具有丰富的价值内涵和充实的理论意义，深刻地影响了我国刑法的立法选择和司法实践。

（一）民生刑法观的价值内涵

“刑法观是指对刑法基本立场思考形成的理论知识形态”，①陈兴良：《刑法法理的三重语境》，《中国法律评论》2019年第3期。民生刑法观一提出便收获如潮赞誉，就在于其以“民生权益”或“民生保障”为基本立场参与国家治理的理念带有现代法治的价值光环。

这一学术品格的基本脉络由远及近、由抽象到具体地展现了民生刑法观的形成背景与价值内涵：其一，在政治社会向市民社会过渡的社会背景中，民生刑法观的提出反映了“国权刑法向民权刑法的演进”，②卢建平：《加强对民生的刑法保护——民生刑法之提倡》，《法学杂志》2010年第12期。传统的国家本位出现松动，社会本位主义在刑事法的理论与实践中得到伸张；其二，在党和国家着力保障和改善民生的政治背景下，民生刑法观的生成是一种沟通刑法理论与刑事政策演变、社会系统运作的“桥梁”，这使得刑法在国家治理体系中具备了可以回应社会关切、维持法规范信赖的能力，并在此过程中不断地汲取和升华民生刑法的理念与共识；其三，在抽象的价值原则上，民生刑法观是“以人为本”原则的具象化，充分彰显了“以人民为中心”的刑事治理理念，③詹奇玮：《以习近平法治思想引领刑事治理现代化》，《人民法院报》2021年9月2日，第6版。正因如此，刑法才具有不同于纯粹工具主义的价值理性与实践理性；其四，在具体的价值规则上，民生刑法观主要通过刑事制裁的手段保障和救济民生权益，并以此为基本内容构建起法益体系与规范框架。

概括来说，在形而上的价值内涵中，民生刑法观体现了一种以民生保障为目的的法治理念，在形而下的价值内涵中，其则是一种以民生权益为中心的法治实践。它们彼此呼应、相辅相成，共同构成了民生刑法观的价值内涵。

（二）民生刑法观的理论阐释

当然，民生权益是个极具弹性的法律概念。放眼整个法规范体系，它几乎无所不包地涵盖了与公民生存、发展和安全保障有关的权利内容。但就民生权益的法律性质而言，其更多呈现的是一种独立于人身权、财产权之外的权益类型——社会权益。因而，民生刑法观所涉及的主要也是社会权益领域中的劳动就业、教育平等、收入分配、住房保障、医疗保障、食品安全、环境安全、安全稳定等人民群众最关心、最直接、最现实的问题。④张勇：《民生刑法：刑法修正案中的民生权益保障解读》，上海：上海人民出版社，2012年，第5页。习近平总书记提出要“不断满足人民群众对美好生活的需要”，⑤《习近平在参加内蒙古代表团审议时强调：坚持人民至上 不断造福人民 把以人民为中心的发展思想落实到各项决策部署和实际工作之中》，《人民日报》2020年5月23日，第1版。正是刑法对社会权益保护的最好诠释与注脚。可以预见的是，为了“不断提高人民群众的获得感、幸福感、安全感”，社会权益的概念与外延还将不断地拓展，民生刑法观的理论意义亦会充盈且深远。

实际上，《刑法修正案（十一）》等规范性文件所输出的民生刑法观，既代表着一种价值确立，也表征着一种理论反思。一方面，“价值确立”意味着刑法目的理性上的民生面向，即赋予社会权益应有的保护地位与规范内容。我国刑法对涉民生领域的犯罪一般都是以造成人身权、财产权的实际损害为基本条件，并没有突出对社会权益的直接保护，社会权益仅受到刑法的间接保护。①张勇：《民生刑法：刑法修正案中的民生权益保障解读》，第35页。然而，人身权、财产权侧重保护的是“抽象人的绝对平等”，有可能带来实质的不平等，这就需要社会权益保护带有性别、年龄、身份、职业等标签或属性的“适度具体之人”。②刘艳红：《人性民法与物性刑法的融合发展》，《中国社会科学》2020年第4期。质言之，国家有责任、有义务同等地保障个人权益与社会权益，以充分彰显“以人民为中心”的治理理念。另一方面，“理论反思”则明示了刑法实践理性上的民生取向，即社会法益③即以社会权益（民生权益）为保护对象形成的法益类型。（以秩序性法益、集体法益为表现形式）有还原为个体法益的可能，至少能够进行一定程度上的实体化改造或实质化解读，从而凸显“集体法益有益于对公民个人法益的保护”。④付玉明：《立法控制与司法平衡：积极刑法观下的刑法修正》，《当代法学》2021年第5期。主要原因在于，社会法益是私法规范与公法规范的融合区域，⑤张勇：《民生刑法：刑法修正案中的民生权益保障解读》，第37页。这决定了民法、行政法、刑法在社会权益保护中的相互融合、交错。只有合理地界分刑法的调控边界，民生刑法观才不至于走向象征性立法、工具性立法的“歧路”。

三、民生刑法观的指引方法

确立了民生刑法观的基本内涵，也就为民生刑法观在方法论意义上指引刑法立法与刑法教义学奠定了理论基础。当然，也只有在这两个层面上完成从理论到实践的“惊喜”一跃，方能超越大而化之的泛泛之谈，使民生刑法观真正成为具有实践意义的理论工具。对此，笔者以《刑法修正案（十一）》的相关规定为分析线索，力图剖析民生刑法观在立法论与教义学上的指引方法。

（一）民生刑法观对立法论的指引

探讨民生刑法观对立法论的指引，一言以蔽之，就是要将民生权益（社会权益）的保障作为刑法立法修正的基本价值取向。而且，这样的指引还应当是二元的、双向的，既要包括刑法立法的积极扩张，也应涵盖刑法立法的消极限缩，前者意在严密当前民生保障的刑事法网，后者则试图摆脱现行刑法规范对于民生权益保护的制度性桎梏。

1.民生刑法观下的刑法立法扩张

以民生刑法观为基本立场，刑法的立法扩张重塑了我国刑法体系中民生权益保障的基本格局。以《刑法修正案（十一）》的相关规定为梳理线索，可以一窥民生刑法观下刑法立法扩张的整体态势。

第一，民生权益犯罪的类型化立法。针对包括资源环境犯罪、劳动犯罪、交通犯罪、食品安全犯罪、药品安全犯罪、生产安全犯罪、生物安全犯罪等涉民生权益的犯罪，《刑法修正案（十一）》进行了不同程度、不同方式的立法修正，从而在整体上提升了民生权益犯罪类型化立法的质量。具体而言：（1）增设民生权益犯罪的罪名。例如，面对刑法在生产安全犯罪方面的规范供给不足，《刑法修正案（十一）》增设了组织他人违章冒险作业罪、危险作业罪两种业务危险犯的犯罪类型。（2）扩充民生权益犯罪的规制范围。例如，针对刑法在公共卫生保障方面存在的规制漏洞，《刑法修正案（十一）》修改了妨害传染病防治罪，将该罪传染病的范围由“甲类传染病”扩充至“依法采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”，并将“出售、运输疫区中被传染病病原体传染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的”增设为该罪的行为类型。（3）丰富涉民生权益犯罪的规制方法。例如，针对药品安全犯罪，《刑法修正案（十一）》增设的药品监管渎职罪，就是采用设置渎职犯罪的方法来强化药品安全领域内的民生保障。再如，针对生产安全犯罪，《刑法修正案（十一）》增设的危险作业罪，就是采用设置过失危险犯的方法来强化生产安全领域内的民生保障。

第二，刑法立法对弱者的倾斜性保护。弱者的倾斜性保护，意味着在刑法平等的法定化后，还需要二次法定化以赋予弱者更多实现平等（实质平等）的条件和优势。①姜涛：《弱势平等：理论界定与刑法实践》，《江苏社会科学》2012年第5期。对弱者的倾斜性保护，既是刑法维护和保证社会公平正义的需要，也是“以人民为中心”治理理念的直接体现。这里的弱者（弱势群体），一般指在社会互动关系中处于相对劣势地位的人，如妇女、老人、儿童、残障人士等。《刑法修正案（十一）》对弱者的倾斜性保护，主要体现在对未成年幼女、儿童的立法修正上。这包括：（1）修改强奸罪的规定，将“奸淫不满十四周岁的幼女或者造成幼女伤害”作为法定刑升格的条件，并规定“在公众场所当众奸淫幼女”作为法定加重情节。（2）增设负有照护职责人员性侵罪，预防与惩治承担监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，利用特殊的身份关系或职责对未成年女性进行性剥削。增设该条文后，我国刑法对性侵未成年女性犯罪的规定便形成梯级保护的格局，由此改变了只要年满十四周岁便一律按成年妇女对待，只给予一般刑法保护的状况。（3）修改了猥亵儿童罪，对猥亵儿童的行为单独设置了条文，并进一步细化了法定刑加重的情节。

2.民生刑法观下的刑法立法限缩

以民生刑法观为基本立场，也可以通过刑法立法限缩的方式为民生保障“松绑”，从而摆脱某些滞后的刑法规范对民生权益保护的制度性桎梏。

民生刑法观下的刑法立法限缩，主要通过非罪化的设置来实现。借由非罪化对犯罪圈的动态调整，能够在实质意义上实现对民生权益的周全保护。对此，《刑法修正案（十一）》第5条、第6条中对生产、销售、提供假药罪与生产、销售、提供劣药罪作出了修改，删去了参照药品管理法关于假药、劣药的认定标准。这两项修正具有实质的非罪化作用，更有益于民生权益的保障与实现。

以生产、销售、提供假药罪为例，《刑法修正案（十一）》的删减在两个层面上具有非罪化的效果。一方面，虽然《刑法修正案（十一）》删去了参照药品管理法的规定，但对“假药”的认定仍然要以作为前置法的药品管理法为基本依据，这也是法秩序统一性原则的要求。由于药品管理法删除了关于按照假药论处的情形，因此《刑法修正案（十一）》的规定事实上也就将“按假药处理的药品、非药品”的情形进行了非罪化处理。另一方面，生产、销售、提供假药罪中对于“假药”的解释，不需要再完全地、机械地套用药品管理法的参照规定，而是有了可以进行刑事违法性的独立判断与实质解释的空间。这就要求，在药品管理法所规定的药品认定范畴内，还要着眼于药品有效性与安全性对公众健康安全的抽象危险，对不法行为进行实质解释。例如，对“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”的假药，还需要就法益危险进行两个层面上的限缩：其一，在危险领域上，“对象物外观标识应明确为药品”；其二，在危险来源上，“冒充行为应仅限于成分冒充”。②喻浩东：《抽象危险犯的本质及限制解释——以生产、销售假药为例》，《政治与法律》2020年第8期。透过这两个层面的限缩，可以将仅具有行政监管便利的情形进行非罪化处理，从而在实质意义上回归了药品安全之于民生保障的真正意涵。

（二）民生刑法观对刑法教义学的指引

在当前的刑事司法实践中，刑法教义学规则并未确立民生刑法观的指引方法，这也造成了某些刑事案件的判决无法获得社会公众的认同。这其中，既存在着罔顾民生保障的现实需求，一味地躲避在审判规则中进行自我保护的机械司法现象，也包括轻视民生保障的实践规律，肆意地追逐形式合法而背离实质公正的教条主义境况。将民生刑法观引入刑法教义学的判断，就意在明确民生理念、民生立场、民生逻辑在刑法教义学方法中的价值构建。一定程度上说，民生刑法观既是刑法教义学理论架构的原点，也是其实践理性的终点。

对此，笔者以陈兴良教授所提出的刑法教义学的解释功能、塑造功能为基础，③陈兴良：《刑法法理的三重语境》。结合《刑法修正案（十一）》的立法规定，探寻和阐释民生刑法观对刑法教义学的具体指引。

1.民生刑法观的解释功能

民生刑法观的解释功能，是将民生保障作为刑法法条的解释工具。强调民生刑法观的解释功能，目的在于将民生保障的价值要素合理地嵌入刑法规范的实质判断，进而回归民生保障的理论自觉。

一方面，民生刑法观可以作为一种扩张性的刑法解释工具，从而满足刑法规范的功能主义需求。比如，为了实现对公共安全最为周延的保护，对妨害安全驾驶罪“行驶中”的理解就不能简单地以物理位移为标准，而是要将其扩张解释为“发动机仍在运转状态”，因为车辆即使暂时性处于静止状态，但尚未熄火，就意味着其仍然存在随时性、突发性移动的高度可能性，此时对驾驶人员实施暴力或抢控加速踏板、变速杆等操纵装置，也可能危及公共安全。①夏朗：《妨害安全驾驶罪构成要件的教义学解读》，《广西大学学报（哲学社会科学版）》2021年第3期。

另一方面，民生刑法观还可以作为一种限缩性的刑法解释工具，从而昭示刑法谦抑性精神和宽严相济的刑事政策要求。比如，同样在妨害安全驾驶罪中，驾驶人员实施妨害安全驾驶的行为，以其“擅离职守”为构成要件。但此处的“擅离职守”应围绕公共安全的保护要求做一定的限缩解释，即并不是所有的擅离职守的行为都构成该罪，而是要强调“驾驶人员在行使防卫权时先行履行自己职责的容忍义务，如先行将车辆熄火，停至路边等”。②时延安、陈冉、敖博：《刑法修正案（十一）评注与案例》，北京：中国法制出版社，2021年，第71页。

2.民生刑法观的塑造功能

民生刑法观的塑造功能，即将民生保障形塑为刑法法条背后的法理基础。申述民生刑法观的塑造功能，意在以民生保障为理论线索，搭建抽象化、简单化的规范条文与纷繁复杂的司法实践之间的桥梁。

比如，《刑法修正案（十一）》增设了催收非法债务罪，将以暴力或者软暴力方法催收高利贷等非法债务，情节严重的行为规定为犯罪。但是，此种行为（如非法催收“套路贷”）通常是运用兜底性的罪名如非法经营罪、寻衅滋事罪予以规制。而且，“暴力、胁迫”“限制他人人身自由”“侵入他人住宅”“恐吓、跟踪、骚扰”等行为在侵犯人身权利、民主权利罪一章也有对应的罪名规定。因此，该罪的设置看似有的放矢，却也有重复立法、竞合立法之嫌。但是，如果将民生刑法观作为塑造本罪法理逻辑的线索，就可以深刻理解本罪的设置依据，并形成实践性的司法准则。

第一，在催收非法债务罪中“正向”导入民生刑法观，其应属于一种通过社会秩序法益置换个人法益的保护模式。当前主要是根据个人法益将催收非法债务行为分解成侵犯人身权利、民主权利的犯罪予以规制，但对这些行为进行分别评价时往往无法满足个人法益的罪量要求，因而导致了整个催收行为难以构成犯罪。但是，催收非法债务的行为一般都会造成社会秩序混乱，导致所在地区治安的紧张秩序，影响到人民群众正常生活秩序和工作秩序。③许永安：《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》，北京：中国法制出版社，2021年，第312-313页。也就是说，完全可以将保护的个人法益置换为社会秩序型法益，从而更有效地实现对催收非法债务行为的刑法规制。因而，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）将该罪置于分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”中，是符合民生刑法观指引下催收非法债务罪教义学阐释的正确选择。相应地，对于该罪“情节严重”的司法适用，就不能理解为行为方式的“情节严重”，而应当解释为妨害秩序性法益的“情节严重”。

第二，在催收非法债务罪中“反向”导入民生刑法观，其应属于一种对催收非法债务行为重罪化司法倾向的“纠偏”。对催收非法债务的行为而言，“应考虑到催收非法债务行为背后客观存在的借贷关系以及私利救济的权利属性”，④劳东燕：《刑法修正案（十一）条文要义：修正提示、适用指南与案例解读》，北京：中国法制出版社，2021年，第253页。而采用寻衅滋事罪的重罪化处置，其实是一种“重刑主义”的错误立场。因此，催收非法债务罪虽然规定在《刑法》第293 条寻衅滋事罪之后作为第293 条之一，但两者并非法条竞合关系，而应当是互斥、对立的关系。换言之，催收非法债务的行为，不应当再落入寻衅滋事罪的“口袋”之中，而要作为替代性的罪名予以适用。只有在此基础上，《刑法修正案（十一）》对催收非法债务罪轻罪化、轻刑化的设置，才是回归理性的民生保障立场的体现。

民生刑法观同等体现社会保护与个体自由。民生保障的实现不仅代表着维持良好的社会秩序，还意味着民众的行为自由要得到充分尊重。进一步而言，要真正贯彻“以人民为中心”的治理理念，就要合理地兼顾社会保护与个体自由两方面的要求。对此，民生权益的刑法立法尤其是法益保护前置的立法模式，必须根据其类型设置有针对性的限缩性解释方案。比如，对于累积犯而言，刑法解释在方法上应当确立“微量原则”（“最小自重”原则），①徐凯：《抽象危险犯正当性问题研究——以德国法为视角》，北京：中国政法大学出版社，2014年，第173页。通过个体不法程度的要求限缩其成立范围。笔者认为，《刑法修正案（十一）》中所增设的非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪就属于累积犯，其实质累积效应体现为不特定或大量非法处置外来入侵物种的行为最终会破坏生态系统及生物多样性（集体法益）。但是，这并不意味着所有非法处置外来入侵物种的行为都应被纳入刑法规制的范围，只有单个行为本身有危害当地水域、森林、农业等生态系统的可能时（微量要求），才能动用刑法予以处罚。

四、民生刑法观的调控边界

就《刑法修正案（十一）》的宏观分析而言，对民生权益的导向与追求表征着刑法积极地、能动地参与社会管理的姿态，因而民生刑法观主导下的刑法扩张趋势始终居于主流、主干的地位。但是，这也导致刑法在介入社会治理的过程中始终面临着“两难困境”：一方面，是转型时期剧烈社会变化所产生的民生保障需求，刑法若对此熟视无睹就等于主动地放弃参与社会治理，其结果是刑法保护机能的钝化与刑法威严的丧失；另一方面，是刑法积极地回应社会关切对于刑法体系、逻辑本身的伤害，一旦社会治理将刑法的积极介入当作一种本能的依赖，古典刑法所确立的诸多重要原则（侵害原则、法益保护原则、补充性原则、最后手段性原则等）都将处于危机之中。对此，较为理性的态度是肯定民生刑法观的指引方法意义，但要严格限定其调控范围。换言之，民生刑法观的“落地”需要在刑法扩张与谦抑性的交锋中寻求合理决策的最大公约数。

因此，如何在国家治理现代化的框架内合理勘定民生刑法观的调控边界，使其在提升社会治理有效性的基础上维持相当的合理性、比例性，成为现代刑法中最具现实意义的理论命题。对此，笔者尝试从比例原则的体系考察、“严而不厉”的结构设置与刑罚的退出机制三个层面搭建动态性、限缩性的调控方案，从而为民生刑法观的指引方法嵌入合理性、合目的性的“基因”。

（一）比例原则的体系考察

比例原则的体系考察，意味着民生刑法观对刑法立法与刑法教义学的指引要接受比例原则的检视。广义的比例原则包括正当性原则、必要性原则与过度禁止原则，本文也将在这三个维度内展开具体论述。

1.正当性原则的限制

正当性原则主要是通过法益保护目的对民生刑法观进行检视。在适用正当性原则时，需要注意避免以下三个逻辑“陷阱”。

第一，民生刑法观在正当性原则的检视上可能会通过公共福祉或民生权益保护的循环论证得以正当化，从而陷入形式化的“陷阱”。对此，需要确立具有批判性立法功能的法益概念，将一些虽然涉及民生保护的社会权益内容，但却属于纯粹违反道德的行为或者法益侵犯程度较低的行为排斥在犯罪圈之外。例如，所谓增设“虐待动物罪”的观点，就是将伦理、道德标准不当替换为社会法益的体现，并不具有刑法立法的正当性。

第二，民生刑法观在正当性原则的检视中，“不能将体谅人间疾苦的民‘生’刑法异化为过度回应民意的民‘声’刑法”，①刘炯：《通过刑法的弱者保护——基于“人之图像”的学理反思》，《法律科学》2017年第2期。从而陷入民意化的“陷阱”。这就要求我们不能全然地顺从民意，而要将其视为一种关于民生保障的规范需求，至于是否需要立法或者扩张解释还要根据刑法自身的逻辑和具体的现实情况而定。②杨柳：《释法抑或造法：由刑法历次修正引发的思考》，《中国法学》2015年第5期。例如，对于高空抛物罪的设置，立法者就没有完全顺应民意的要求，而是根据高空抛物行为的性质作出了一定的折中处理，将高空抛物行为的法益类型从危害公共安全罪调整为妨害社会管理秩序罪。

第三，民生刑法观在正当性原则的检视中，还要恪守法益作为限制刑罚权消极标准的功能定位，避免陷入刑罚权扩张的工具化“陷阱”。其实，社会法益的高度抽象化，是以牺牲法益的物质化、具体化为代价的。因此，刑法在追求和实现公共福利的同时，也可能造成人们行使自由权利的成本增大，甚至可能会对个人自由造成无可挽回的伤害。③张勇：《民生刑法：刑法修正案中的民生权益保障解读》，第69–70页。对此，有必要强调社会法益与个人法益的关联性，只有交通安全、生物安全、环境安全、社会保障等社会法益可以还原为生命、身体、健康、财产等个人法益时，或者能够结合刑法规范目的进行实体化解释时，才能具备法益保护的正当性。例如，《刑法修正案（十一）》增设的冒名顶替罪，其保护法益为高等学历教育、公务员录用和就业安置制度等监管秩序，但这一秩序性法益完全可以还原为个人的身份法益，因而具备了法益保护的正当性。

2.必要性原则的限制

必要性原则指为达到民生保障的目的，对所采用的刑罚手段是否必要的判断。必要性原则对民生刑法观的检视，可以在“刑罚手段的必要性”与“法益保护前置的必要性”两个层面上得到反馈。

第一，是否有必要采用刑罚手段保障民生？对这一问题展开叙述就是，行政处罚是否无法实现预期的民生保障目的，以至于必须动用刑罚？这应当成为犯罪化刑事立法或者扩张性刑法解释时所必须履行的说理义务。一方面，根据刑法“最后性手段”的要求，如果采用行政处罚的方式就可以达到保护目的，就没有必要动用刑罚；另一方面，刑法的干预不可避免地会限制公民的个人权益，因而有必要区分“一般公益”“重要公益”“特别重要公益”，原则上刑法的介入以“重要公益”“特别重要公益”为必要，避免以维护公益为名侵犯公民个人自由。④姜涛：《追寻理性的罪刑模式：把比例原则植入刑法理论》，《法律科学》2013年第1期。如果不能完成上述层面的说理，也不能轻易采用刑罚手段。

第二，如果必须采用刑罚手段，还要继续追问是否有必要选取更具扩张性色彩的法益保护前置的立法模式。由于相当一部分民生权益（社会权益）属于高度抽象的集体法益，而对集体法益的保护，立法者往往倾向于采用法益保护前置的方式。比如，《刑法修正案（十一）》增设的高空抛物罪，采用的就是抽象危险犯的方式。但是，法益保护前置的立法模式也具有天然的法治风险：一方面，法益保护前置的立法模式虽然以保障民生为由，但也会造成集体法益类型的泛滥化；另一方面，抽象危险犯模式下，一旦危险的判断取代了罪责的判断，刑事不法内涵就不再为社会大众所直接感受，自然也无法转化为经验性、预估性的行为准则。

对此，刑法立法应当严格地限制法益保护前置的模式。在必要性的考量上，至少应进行以下两个阶层的筛选：其一，法益损害是否具有紧迫性或重大性。如果前置化的行为禁止，对于法益只有低度危险，那么行为规范的效果是有限的，只有当法益已经产生高度危害，提前介入保护法益的行为规范效果才是显著的。其二，法益损害是否难以恢复。如果事后处罚将形成难以填补、恢复的法益损害，或者是否发生法益损害，已经逾越人力所能掌控的范围时，则事前的禁止才是必要的。⑤单丽玟：《抽象危险犯的必要性审查》，《月旦法学杂志》2015年第3期。

3.过度禁止原则的限制

即便认为刑事立法具有必要性，还要再考虑所采取的手段是否过于严苛，从而导致手段与目的之间显失均衡。过度禁止原则，实际上是从罪刑关系的角度对不法行为与刑罚程度进行的一种价值性校验。虽然不具有刑法手段相当性的刑法立法可能会达到民生保障的规制效果，但相当性的失衡却会“吞噬”刑法手段适用上的均衡性，进而动摇刑罚体系的价值判断。民生刑法观在过度禁止原则的检验中，尤为需要注意以下两个层面。

第一，民生刑法观指引下的民生权益的刑法保护，应当按照法益评价上的非难程度合理地“量定”刑罚。比如，《刑法修正案（十一）》增设的妨害安全驾驶罪，就是通过轻罪的设置，改变以往案件中将此类行为不加区分地定性为以危险方法危害公共安全罪的现象，①劳东燕：《刑法修正案（十一）条文要义：修正提示、适用指南与案例解读》，第19页。避免了重刑化的适用倾向。

第二，对民生权益犯罪的法益保护前置，应当体现出刑罚的差异性。比如，抽象危险犯虽然是立法者所预设的危险，但仍然应按照法益危险的程度高低为其设置轻重有别的法定刑。再比如，“帮助行为正犯化”的刑事立法中，正犯的法定刑应当高于帮助犯，而《中华人民共和国刑法修正案（九）》第25 条对帮助组织考试作弊行为与组织考试作弊行为规定了完全相同的法定刑，实际上有违过度禁止原则。

（二）“严而不厉”刑法结构的设置

在完成比例原则的体系考察后，还应当对民生刑法观所主导的刑法立法进行结构性调试，确立“严而不厉”的刑法结构模式。“严而不厉”刑法结构的设置主要表现为“法网严密化”与“刑罚轻缓化”，这两者之间也保持着一种动态化的联结关系。

一方面，社会法益的法网严密化可能会带来大量诸如妨害安全驾驶罪、高空抛物罪的轻微犯罪立法。与此同时，为充分缓释犯罪化带来的标签效应、“增加社会治理成本”②李兰英、屈舒阳：《论民生刑法的边界——以〈刑法修正案（九）〉为视角》，《江西社会科学》2017年第7期。等消极影响，就需要相应的“刑罚轻缓化”配套措施。具体来说，轻微犯罪的刑法立法需要同步推进刑罚的分流机制，构建前科消灭制度（实体性分流机制）以及完善司法出罪机制（程序性分流机制）。③何荣功：《我国轻罪立法的体系思考》，《中外法学》2018年第5期。而对于单位犯罪而言，贯彻刑罚轻缓化的重要举措则在于规定企业合规计划的出罪事由（实体法层面）和推进企业合规不起诉制度（程序法层面）。

另一方面，我国当前的犯罪化程度决定了对刑法谦抑主义立场的重心转换，即由“入罪谦抑”进入“刑罚谦抑”。④敦宁：《刑法谦抑主义的西方立场与中国定位》，《刑法论丛》2017年第4期。这实际上是跳出犯罪与刑罚“同步”谦抑化的捆绑关系，适度松绑“法网严密化”的限制，并拓宽“刑罚轻缓化”的空间。对此，主要的展开方向包括：其一，调整自由刑为主的刑罚结构，对民生权益犯罪设置以财产刑为主、自由刑为辅的刑罚结构；其二，丰富刑法制裁措施，尤其是增设资格刑和禁止令等预防性刑法制裁措施；⑤袁彬：《刑法制裁措施多元化的功能审视与结构完善》，《法学评论》2018年第4期。其三，探索刑罚执行方式的创新，包括各种非监禁刑、刑罚替代措施等的设置与运用；其四，推动刑事司法中的刑罚节制措施，如认罪认罚从宽制度的施行等；其五，扩充刑法的出罪或者免刑通道，在责任刑之外为犯罪人提供更多减轻预防刑的可能与机遇。

（三）刑罚的退出机制

通过比例原则的体系限制与“严而不厉”的结构设置，民生保障的规范需求转化为具体的刑法立法。在整个法秩序内，针对同一社会法益的侵犯就形成了“行政罚—刑罚”二元干预模式，即在行政违法的前提下，根据罪量的要求进一步判断刑事违法。但是，二元干预模式其实是一种单向递进的规制逻辑，虽然能够满足刑法可罚性的说理，但在刑法需罚性的判断上，却只能消极地依赖“但书”的出罪规定。对此，可以将刑罚的退出机制确立为一种补充，即将二元干预模式转变为双向互动的逻辑机制，特定情况下刑罚可以回溯至行政罚阶段。

刑罚的退出机制，在当前民生权益保护的刑法规范中主要有两种体现：一是在刑法规范中前置行政命令，典型立法是拒不支付劳动报酬罪，行为人经有关机关责令支付后支付了劳动者的劳动报酬，不再追究其刑事责任；二是在刑法规范中前置行政处罚，典型立法是逃税罪，行为人在补缴税款（含滞纳金）并接受行政处罚后，不追究其刑事责任。刑罚的退出机制实际上为具有法益恢复可能的犯罪提供了新的出罪路径，而回溯到行政处罚阶段又保证了法益恢复结果的行政强制性。从民生保障的实践效果上考察：一则避免了过早的刑法介入。通过引入法益恢复的因素，打破了罪量因素对于行政手段干预失灵的形式判断，从而确保刑法“第二次法”特性的实质性评价。二则避免了不必要的刑法介入。刑罚的退出实际上是对不具有需罚性结论的肯定，这相当于在刑法立法之外的刑法规范运行中再增添一道必要性原则的考察程序。笔者认为，刑罚的退出机制可以作为一种补充性规定，在未来的刑事立法中将其引入有关民生保障的社会法益中。如此，就可以通过刑罚与行政罚的双向互动进一步保证刑法介入社会管理的有限性与合理性。

五、结语

总体来看，《刑法修正案（十一）》充分体现了刑法立法回应社会关切、落实民生保障的基本理念，民生刑法观在其中对于立法论与教义学的具体指引也揭示了其指导刑事立法、司法的现实价值与功能。但是，在现代风险社会的背景下，民生刑法观透过民生保障、社会安全的需求，也形成了一个难以避免的刑法扩张趋势。因而，这一国家本位主义向社会本位主义的转变过程，其实还充满着刑法工具性、过度化的风险，不仅可能造成公民自由的不当克减，还可能将社会矛盾转嫁到刑事司法中，从而掩盖多元化社会解决机制的缺失或实效，并最终损害国家治理体系的多样性与层次性。

为此，理论研究与司法实践都应确立的理性态度是：肯定民生刑法观理念的指引意义，但要合理地勘定刑法参与社会治理的调控边界。只有这样，才能在国家治理体系中妥善地、合理地、平衡地处置民生保障的需求与刑法谦抑性、比例性的自洽，从而达致民生刑法观正确指引刑事立法与刑事司法的理想图景。