论司法回避之关系对象的距离

李 可

问题的提出

回避是保障当事人获得公平审判、司法机关及其人员独立和中立司法、司法裁判公正和权威的重要手段。从回避的事由上看可分为关系回避、地域回避和行为回避等，从回避发动的主体上看可分为自行回避、申请回避和指令回避等，从回避是否需要理由上看可分为有因回避和无因回避。当然这些从不同角度划分的类型之间难免存在一定程度的交叉甚或重叠，同时人们也可从更多的角度对之作出划分。不过在所有的司法回避类型中，关系回避是最重要、最常见的类型。(1)参见张建权：《完善现行法官回避制度的理论思考》，《浙江师范大学学报》(社会科学版)2002年第6期。从关系的纽带类型上看，关系回避又可分为亲缘回避、地缘回避、友缘回避、学缘回避、职缘回避和服务回避等。其中亲缘回避还可进一步分为血缘回避和姻缘回避等，地缘回避也可进一步分为出生地回避、居住地回避和工作地回避等，友缘回避也可进一步分为普通朋友回避与异性朋友回避、俗友回避与教友回避等，学缘回避也可进一步分为师生回避、同学回避、院友回避和校友回避等，职缘回避也可进一步分为同事回避、上下属回避、雇佣回避等，服务回避也可进一步分为培训回避、医患回避和理财咨询回避等。从关系的亲密程度上看，上述所有关系回避又可分为初级关系回避和次级关系回避，前者包括亲缘回避、地缘回避、友缘回避，后者包括学缘回避、职缘回避和服务回避。(2)See Charles Horton Cooley，Social Organization：A study of the larger mind，New York：Charles Scribner’s Sons，1924，pp.23-31.这些关系回避类型大多为当前中国现行有效的、有关回避的法律、司法解释和司法文件所规范及强调。

但至少从规范上看，上述相当一部分关系回避类型未为司法管理者所强调，例如居住地回避、校友回避、雇佣回避和服务回避。如果说同村回避已为司法管理者所强调的话，(3)参见程明：《曾与犯罪嫌疑人同村居住的侦查员应当回避吗？》，《民主与法制》2004年第23期。那么共同居住地回避则未为司法管理者所强调；(4)近些年法院管理者在探索包括共同居住地在内的地缘回避。参见李智辉：《探索地域回避 助推司法公信》，《人民法院报》，2017年1月8日，第2版。如果说同学回避已为司法管理者所强调的话，那么同一个学院的院友、同一个学校的校友之间的回避则未为司法管理者所强调；如果说同事关系回避已为司法管理者所强调的话，那么雇主与雇员之间的关系回避则未为司法管理者所强调；(5)在司法实务中，作为雇主的法院院长与作为保姆的受害人家属之间的关系回避已被提出过(参见张海林：《审委会回避制：“风声”之后看“雨点”》，《法治与社会》2012年第8期)。作为被服务单位的法院与作为服务单位的医院之间的关系回避也为人们所注意(参见常铁巍：《我国民事诉讼回避制度中的信息披露研究》，《西部学刊》2021年第14期)。如果说诉讼服务关系回避已为司法管理者所强调的话，那么培训机构与作为学员的司法人员之间的关系回避、医生与作为患者的司法人员之间的关系回避、投资理财咨询人员与作为投资人的司法人员之间的关系回避则未为司法管理者所强调。同时，虽然当前中国规定重审和再审案件应另行组成合议庭，还规定包括集体回避原因在内的变更管辖、指定管辖制度，但有关回避的明确规定仍存在强调个体回避列举而轻视集体回避列举的缺陷。(6)参见李钢：《刑事诉讼中法院整体回避的管辖权变更》，《人民司法》2021年第20期。

不过，当前中国现行有效的、有关回避的法律、司法解释和司法文件存在的最大问题尚不是它未对那些隐蔽的而又无处不在的关系回避类型进行规范上的列举式强调，而是它在确定司法回避之关系对象距离上的举棋不定，以及确定此种距离之标准的扑朔迷离。

一、当前中国司法回避之关系对象的实然距离及标准

(一)当前中国司法回避之关系对象的实然距离

社会关系是人们在共同的社会实践中结成的相互关系。在司法活动中，如果司法人员及其近亲属与当事人、当事人的近亲属、当事人委托的律师、诉讼代理人、辩护人、当事人的企事业单位和其他组织之间存在的社会关系可能影响案件公正处理的，那么该司法人员应回避。在此，如果以司法人员为原点，那么法律、司法解释和司法文件所规定的、与该司法人员存在特定社会关系而使其不得不回避的人或其集合体就是司法回避的关系对象。对于当前中国的司法回避制度而言，其中一个非常重要的问题是，如果以司法人员为原点，那么其回避之关系对象距离应有多长？(7)“司法回避之关系对象的距离”不同于人们通常所说的“关系距离”，后者是指不同个体之间在关系上的亲密程度。参见李俊：《社会转型、关系距离与城市居民纠纷解决方式的选择》，《社会科学研究》2015年第6期。如果从当前中国现行有效的、有关回避的法律、司法解释和司法文件来看，答案是模糊的和多解的。

2004年最高人民法院、司法部印发的《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》(以下简称《法官和律师关系规定》)第4条、2011年发布的《最高人民检察院关于规范检察人员与律师交往行为的暂行规定》(以下简称《检察人员和律师关系规定》)第8条确定的司法回避之关系对象的距离是从婚姻关系、家庭关系、亲属关系、朋友关系至同学关系、师生关系和同事关系，关系距离从初级关系延伸至次级关系。

2011年发布的《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》(以下简称《审判人员执行回避制度规定》)第1条和第9条确定的司法回避之关系对象的距离是从己身、近亲属关系至服务关系(给本案当事人提供过作证、翻译、鉴定、勘验、诉讼代理、辩护等6类司法服务)、其他利害关系，关系距离同样从初级关系延伸至次级关系，而且还对“近亲属”这一不确定概念的外延作了界定。(8)2000年7月17日最高人民检察院印发的《检察人员任职回避和公务回避暂行办法》(高检发〔2000〕18号)第2条解释道，三代以内旁系血亲关系包括伯叔姑舅姨、兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、甥子女；近姻亲关系包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以内旁系血亲的配偶。但该法定界定的“三代以内旁系血亲及近姻亲”仍属不确定概念，需要从体系解释角度借助其他规范性文件予以进一步界定。当然，司法解释制定者对此的辩解是：实体法已有明确规定，程序法不宜规定。(9)参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(上)，北京：人民法院出版社2015年版，第207页。显然，在程序法已试图对之作出界定的情况下，此种辩解难以令人信服。

2021年修正的《民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)第47条和2022年修正的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第43条确定的司法回避之关系对象的距离是从己身、近亲属关系至服务关系(给本案当事人提供过作证、翻译、鉴定、诉讼代理、辩护等5类司法服务)、投资关系和其他关系，关系距离同样从初级关系延伸至次级关系。

2017年修正的《行政诉讼法》(以下简称《行诉法》)第55条确定的司法回避之关系对象的距离是利害关系和其他关系，非常模糊和简单，可能是立法者考虑到行政诉讼法没有规定的，参照民事诉讼法的缘故。

2000年最高人民检察院印发的《检察人员任职回避和公务回避暂行办法》(以下简称《检察人员回避办法》)第9条、2018年修正的《刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)第29条和2021年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第27条确定的司法回避之关系对象的距离是从己身、近亲属关系至服务关系(给本案当事人提供过作证、翻译、鉴定、诉讼代理、辩护等5类司法服务)、其他关系，也是从初级关系延伸至次级关系。

2019年修订的《检察官法》(以下简称《检察官法》)第24条、第25条和《法官法》第23条、第25条确定的司法回避之关系对象的距离是从婚姻关系、家庭关系至近亲属关系，仅在初级关系的范围内，没有延伸至次级关系。但值得注意的是，上述两法确定的司法回避是任职回避，而非仅仅是办案回避。

不管人们对上述中国现行有效的、有关回避的法律、司法解释和司法文件如何进行解释，有一点是肯定的，即它们在确定司法回避之关系对象的距离问题上很不一致，对于前文列举的可能影响司法中立和案件公正处理的关系对象，它们无一例外做了选择性列举。

首先，除了2017年《行诉法》因规定得非常模糊以至于是否将司法回避之关系对象的距离延伸至初级关系而不可考外，其他法律、司法解释和司法文件中除了2019年《检察官法》和《法官法》外，都将司法回避之关系对象的距离从初级关系延伸至次级关系。考虑到2019年《检察官法》和《法官法》规定的是任职回避，可以推论，两法并不排除在涉及办案回避时可能将回避之关系对象的距离延伸至次级关系。

其次，虽然初级关系是上述中国现行有效的、有关回避的法律、司法解释和司法文件确定司法回避之关系对象距离的基本共识，但在是否将该关系类型之子类型划定为回避之关系对象的问题上，仍是选择性的。从理论上看，初级关系回避应包括亲缘回避、地缘回避、友缘回避等子类型，具体地讲是血缘回避、姻缘回避、出生地回避、居住地回避、工作地回避、普通朋友回避与异性朋友回避、俗友回避与教友回避等。至少对于出生地回避、居住地回避和工作地回避，上述所有规定都没有采取单独列举的方式予以强调。同时，对于普通朋友回避与异性朋友回避、俗友回避与教友回避，上述规定不仅没有作出区分，而且也(除2004年《法官和律师关系规定》第4条和2011年《检察人员和律师关系规定》第8条)少有提及。(10)此种区分之所以必需，不仅是因为它们之间的亲密程度不同，而且证明的难度也不同。参见曹丽丽：《回避事由扩张的合理性分析——以民诉中与律师存在特殊关系的法官应否回避为视角》，《湖南公安高等专科学报》2010年第1期。

再次，虽然上述大多数规定将司法回避之关系对象的距离延伸至次级关系，但在是否将该关系类型之子类型划定为回避之关系对象的问题上，具有更大的选择性甚或任意性。从理论上看，次级关系回避应包括学缘回避、职缘回避和服务回避，即师生回避、同学回避、院友回避、校友回避、同事回避、上下级回避、雇佣回避、培训回避、医患回避和投资理财咨询回避等。至少对于院友回避、校友回避、保姆回避、钟点工回避、家庭教师回避、家庭医生回避、培训回避、医患回避、投资理财咨询回避，上述所有规定都没有采取单独列举的方式予以强调。同时在司法服务关系回避中，2011年《审判人员执行回避制度规定》要求的是6类，2021年《刑诉法解释》和2022年《民诉法解释》要求的只有5类。

最后，在理论上可假定，随着法治进程的发展、司法中立要求的提高和司法投入的增加，司法回避之关系对象的距离应越来越长。至少从上述现行有效的、有关回避的规定中发现似有此种趋势。如果从时间上看，2000年《检察人员回避办法》已将司法回避之关系对象的距离是从初级关系(己身、近亲属)延伸至次级关系(司法服务)，而2022年《民诉法解释》更将其次级关系从司法服务关系拓展至投资关系。令人费解的是，在前法(例如2011年《审判人员执行回避制度规定》)已拉长司法回避之关系距离的情况下，后法(例如2012年《刑诉法解释》、2021年《刑诉法解释》和2022年《民诉法解释》)没有及时跟进。如果说刑事和民事诉讼程序相对于一般诉讼程序有其特殊性，那么当2012年《刑诉法解释》已将司法服务关系回避拓展至5类，2018年《刑诉法》没有及时将之吸收，仍只规定4类司法服务关系回避，就更令人费解。

为了解决上述令人疑惑的现象，我们拟对中国现行有效的、有关回避的法律、司法解释和司法文件在确定回避之关系对象距离的立法史抑或“前世”文本予以回溯式梳理。

在上述11部法律或司法解释、司法文件中，2000年《检察人员回避办法》、2004年《法官和律师关系规定》和2011年《检察人员和律师关系规定》等3部没有直接的“前世”文本，2011年《审判人员执行回避制度规定》的“前世”文本是2000年最高人民法院印发的《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》(以下简称《审判人员执行回避制度规定》)(失效)，2021年《民诉法》的“前世”文本按时间先后依次是1982年《民诉法》(失效)、1991年《民诉法》、2007年《民诉法》、2012年《民诉法》和2017年《民诉法》5部，2022年《民诉法解释》的“前世”文本按时间先后依次是1992年《民诉法意见》(失效)、2008年最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉法意见》)(失效)、2015年《民诉法解释》、2020年《民诉法解释》4部，2017年《行诉法》的“前世”文本按时间先后依次是1989年《行诉法》和2014年《行诉法》2部，2018年《刑诉法》的“前世”文本按时间先后依次是1979年《刑诉法》、1997年《刑诉法》和2012年《刑诉法》3部，2021年《刑诉法解释》的“前世”文本按时间先后依次是1996年《刑诉法解释》(失效)、1998年《刑诉法解释》(失效)和2012年《刑诉法解释》(失效)3部，2019年《检察官法》的“前世”文本按时间先后依次是1995年《检察官法》、2001年《检察官法》和2017年《检察官法》3部，2019年《法官法》的“前世”文本按时间先后依次是1995年《法官法》、2001年《法官法》和2017年《法官法》3部。

通过回溯式梳理可发现，2011年《审判人员执行回避制度规定》相对于2000年《审判人员执行回避制度规定》在司法回避之关系对象的距离上有三个方面的拓展：其一，将审判人员与当事人的回避距离从“直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲”扩张至“近亲属关系”，并对“近亲属”这一概念的外延进行界定，将夫妻关系囊括进去；其二，在司法服务关系回避中增加担任过本案的翻译人员；其三，将审判人员与本案的诉讼代理人、辩护人的回避距离从“同胞兄弟姐妹”扩张至“兄弟姐妹”。

上述6部民诉法中，相对于1982年《民诉法》，1991年《民诉法》将准用审判人员的关系回避扩张至勘验人；相对于2007年《民诉法》，2012年《民诉法》将兜底条款中的审判人员“与本案当事人有其他关系”扩张至“与本案诉讼代理人有其他关系”。

在上述5部民诉法解释或意见中，相对于前法，后法没有拉长司法回避之关系对象的距离。同样，在上述3部行诉法中，相对于前法，后法也没有拉长司法回避之关系对象的距离。

在上述4部刑诉法中，相对于1979年《刑诉法》，1997年《刑诉法》将审判人员、检察人员和侦查人员与本案司法服务人员的回避距离从“附带民事诉讼当事人的代理人”扩张至“诉讼代理人”。

在上述4部刑诉法解释中，相对于前法，后法没有拉长司法回避之关系对象的距离。

在上述4部检察官法/法官法中，相对于2017年《检察官法》/《法官法》，2019年《检察官法》/《法官法》在司法回避之关系对象的距离上至少有三个方面的重大扩张：其一，大大扩张检察官/法官的任职回避距离，例如将检察官/法官与诉讼代理人、辩护人的回避距离从“配偶、子女”扩张至“父母”，同时将“诉讼代理人、辩护人”扩张至“为诉讼案件当事人提供其他有偿服务的人”；其二，极大地扩张检察官/法官的司法回避距离，例如将检察官/法官所任职检察院“办理的案件”扩张至“辖区”；其三，增加检察官/法官与担任该检察官/法官所任职人民检察院/人民法院辖区内律师事务所的合伙人或设立人的配偶、父母、子女的关系回避类型。此外由于取消了助理检察员/助理法官这一职位，所以任职回避中也相应地将助理检察员/助理法官剔除出任职回避的关系对象。

对中国现行有效的、有关回避的8部法律或司法解释、司法文件的“前世”文本予以回溯式梳理，充分验证了前文提出的“随着法治进程的发展、司法中立要求的提高和司法投入的增加，司法回避之关系对象的距离应越来越长”的假定，并凸显了当代中国司法回避之关系对象距离变长的总体趋势。同时也可解释，在前法已拉长司法回避之关系距离的情况下，后法没有及时跟进的原因应在于，在《检察官法》《法官法》《审判人员执行回避制度规定》已持续地、大幅度地拉长司法回避之关系对象距离的背景下，可能立法者认为，三大诉讼法及其解释不必重复修正。也可能如司法解释的制定者所提醒的那样：“在新规定对相关问题并没有明确列举的情况下，而原有司法解释对此有明确规定，则应适用原有规定。”(11)沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(上)，北京：人民法院出版社2015年版，第208页。但首先，此种规范发展之间的不协调、不协同现象无论如何是一个立法瑕疵；其次，由于《检察官法》《法官法》是由全国人大常委会通过的一般法律，三大诉讼法是由全国人大通过的基本法律，所以当前者已拉长司法回避之关系距离的情况下，后者没有及时跟进，可能给人造成一种后者不积极认可前者所取得的法治成果的假象，同时也可能在一定程度上削弱前者在司法实践中贯彻落实的力度。

(二)当前中国确定司法回避之关系对象距离的实然标准

当前中国现行有效的、有关回避的法律、司法解释和司法文件确定司法回避之关系对象距离的标准是什么？至少在规范上我们不得而知，因而使该问题处于云蒸雾绕中。同时，该标准的隐而不显既不利于有关司法回避之规定的制定、修改和废除，也不利于司法机关及其工作人员执行有关司法回避之规定，更不利于当事人及其诉讼代理人、辩护人根据有关司法回避之规定行使申请回避权。进言之，当前中国确定司法回避之关系对象距离之统一标准的隐而不显，还不利于协调检察官法、法官法、民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法、司法解释和司法文件有关关系回避之规定，导致上述法律、司法解释和司法文件在司法回避之关系对象的距离规定上各行其是，增加有关各方改进、执行和遵守司法回避之规定的难度。

虽然上述规定在确定司法回避之关系对象距离的标准上隐而不显，但仍可透过这些略显凌乱，甚至相互矛盾的规定，从中发现贯穿在它们中比较一致的、隐含的、有关确定司法回避之关系对象距离的标准。至少从当前中国现行有效的、有关回避的规定中可发现：

第一，“可能影响案件公正处理”是上述所有规定在确定司法回避之关系对象的距离时管理者的主观认知标准，其几乎贯穿上述所有规定。(12)有关任职回避的规定除外。至于此种主观认知是否符合客观实际，是否符合影响案件公正处理之因素的司法实践，则不得而知。当然从司法人员之行为—结果的二维框架上看，“可能影响案件公正处理”又是管理者确定司法回避之关系对象距离时的结果导向标准。

第二，综合考虑或采用了“交往的密切程度”(感情标准)、“利害关系”(利益标准)和“产生先入为主的可能”(偏见标准)三大标准。例如上述规定对初级关系回避的规定是主要基于感情标准的考量，对于次级关系回避的规定主要是基于利益标准和偏见标准的考量。当然这绝不意味着利害关系抑或先入为主的偏见不会发生在初级关系中，同时也绝不意味着亲密感情不会发生在次级关系中。对于这些，社会学家的调查已作出令人信服的分析。(13)参见[美]戴维·波普诺著，李强等译：《社会学》(第十版)，北京：中国人民大学出版社1999年版，第174—177页。同样从司法人员之行为—结果的二维框架看，其中感情标准和利益标准属于行为导向标准，偏见标准仍属于前述结果导向标准。“不论是近亲属关系，还是其他关系、利害关系，其共同特征是某种关系易于激起人偏私之心的自然倾向。”(14)韩波：《论回避制度的根基：信息披露》，《法律科学》2011年第1期。

第三，为使上述标准具有足够包容性抑或涵摄力，它们大都比较模糊，尤其是作为兜底条款中的“其他关系”和“其他利害关系”。但其不利于在确定司法回避之关系对象距离时的实际操作，也是为人们反复提及的一个弊端。(15)参见张晓爱、陈朝晖：《关于完善我国民事回避制度的几点思考》，《宁夏社会科学》2005年第1期；孔晓莉：《刑事回避制度的完善路径》，《江苏经济报》，2014年6月18日，第B03版。本来人们希望司法解释和司法文件能对这两个概念作出进一步的列举式界定，但令人失望的是，它仍停留在兜底条款所通常具有的不确定性概念层次。(16)例如2011年《审判人员执行回避制度规定》(法释〔2011〕12号)第1条。对此司法解释制定者的辩解是，将该问题留给有权决定回避的主体根据具体情况予以确定更为恰当。(17)参见江必新主编：《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》(上)，北京：人民法院出版社2015年版，第49页。显然，此种解释有点勉强，且也不利于提出回避的当事人或被告人树立对司法人员的信任。

第四，对比2022年《民诉法解释》与2018年《刑诉法》、2021年《刑诉法解释》，并未发现和验证刑事诉讼法及其解释比民事诉讼法及其解释确定的司法回避之关系对象距离要长这一理论预期。相反至少从具体列举的关系回避类型看，前者确定的司法回避之关系对象距离甚至比后者要短。例如2022年、2020年《民诉法解释》第43条第(五)项具体列举了“本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的”这一关系回避类型，但2018年《刑诉法》和2021年《刑诉法解释》没有列举该关系回避类型。当然立法者唯一的解释是，刑事诉讼法制定在先，民诉法解释制定在后。但制定在后的刑诉法解释没有增列该关系回避类型，又该作何解释呢？在部门法解释的制定者相互参酌彼此解释之惯例的背景下，上述现象更令人费解。(18)参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(上)，北京：人民法院出版社2015年版，第210页。

至此可能有人认为，仅通过对中国现行有效的、有关回避的法律、司法解释和司法文件之对比、分析和综合所发现的确定司法回避之关系对象距离的标准，尚不能称为当前中国确定司法回避之关系对象距离的客观抑或真正标准。可能真正的标准尚隐藏在上述规定的历史发展脉络中，应采取历史解释的方法对上述规定的发生、发展和演变历程予以回溯，由此得到的当前中国确定司法回避之关系对象距离的标准才是客观的。为回应上述可能的质疑，我们决定对上述规定的“前世”再次进行回溯，以验证上文有关当前中国确定司法回避之关系对象距离标准的四大发现。

通过对上述8部法律或司法解释、司法文件之发展脉络的再次回溯发现，有关当前确定司法回避之关系对象距离标准的四大发现没有被否证，司法回避之关系对象距离扩张背后的标准似几无变化。唯一值得的注意的是，对《检察官法》《法官法》的历史脉络之回溯显示前文发现的、确定司法回避之关系对象距离的标准中，相对于感情标准和偏见标准，利益标准分别在2001年、2019年检察官和法官法的两次修正中被凸显，风头似盖过感情标准和偏见标准。例如在上述两次修正中，两法增加“为诉讼案件当事人提供其他有偿服务的人”之关系回避对象，增加检察官/法官与担任该检察官/法官所任职人民检察院/法院辖区内律师事务所的合伙人或设立人的家属的关系回避对象。至少这两处变化无论在规范表达还是在立法意旨上似释放了两个重要信号：第一，修法者已注意到随着市场经济的发展、熟人社会向陌生人社会的转变，利益对司法中立的腐蚀甚于感情和偏见的重大变化。“毕竟，在市场经济时代，物质利益的诱惑是最主要的。”(19)胡学军：《完善回避制度，阻断“人情案”、“关系案”》，张卫平、齐树洁主编：《司法改革论评》(第15辑)，厦门：厦门大学出版社2012年版，第16页。第二，修法者认为相对于办案回避，任职回避可能是保障司法中立和案件公正处理的更彻底的方法。(20)参见杨尧凯：《论法官回避制度》，《陕西行政学院学报》2014年第4期。

二、对司法回避之关系对象距离及其标准的反思

(一)对司法回避之关系对象距离的反思

司法回避之关系对象距离的长短取决于很多因素，例如立法者对于关系对象可能影响司法中立和权威之程度的认知，如果影响程度越大，那么距离应越大，反之亦然。也因如此，几乎所有的初级关系都在司法回避之列，相反，立法者不可能，也不必把所有的次级关系都列为司法回避类型。又如，司法人员所在司法机关的层级，如果层级越高，那么距离应越大，反之亦然。(21)参见毕连芳：《中国近代的法官回避制度》，《安徽师范大学学报》(人文社会科学版)2015年第1期。

当然，司法回避之关系对象距离的确定还应受到司法人员素质和数量的影响。例如在司法人员素质相对较高的地区或司法机构中，较短的司法回避之关系对象距离实际上也能取得在司法人员素质相对较低的地区或司法机构中较长的司法回避之关系对象距离同样的司法中立和权威效果。又如在司法人员数量相对较少的地区或司法机构中，每次对司法回避之关系对象距离的拉伸都将加剧该地区或机构案多人少的矛盾，降低该地区或机构的司法效率。

司法回避之关系对象距离的确定还应受到特定时代或地区社会结构的影响。例如在奉行家族本位的时代要比奉行个人本位的时代，司法回避之初级关系对象距离要长得多。(22)参见李伟迪：《血缘视角中的刑事诉讼立法》，《湖南省政法管理干部学院学报》2002年第1期。又如在仍处于熟人或半熟人社会的小城市和乡镇的基层司法机构中，由于司法人员与律师之间大都相互熟识，司法人员与当事人之间也可通过关系传递搭上关系，过长的司法回避之关系对象距离很可能导致这些机构中的司法人员全部应回避的尴尬局面，从而导致该机构中司法的无效率。(23)参见于阳：《江湖中国：一个非正式制度在中国的起因》，北京：当代中国出版社2006年版，第124—127页。

其实任何一个理性的立法者都清楚，只要可能影响司法中立和权威的关系类型排除得越彻底抑或司法回避之关系对象的距离拉得越长，那么司法中立和权威的收益将越大，同时司法成本也势必越高，司法效率也可能越低，反之亦然。可见，在司法回避之关系对象的距离与司法成本、司法效率之间分别存在一种正相关关系和负相关关系。因此司法回避之关系对象距离的确定还受到立法者在公正与效率之间的取舍或权衡之影响，同时还受到特定时期国家能够或愿意支付的司法成本之影响。例如在重审案件的原审合议庭成员是否应回避的问题上，司法管理者认为最理想的状态是他们应回避。但考虑到在该情境中，他们的素质相对较高，管辖范围较大，对案情较熟悉，如果要求他们回避，那么将影响案件的审判效率。(24)参见《刑事诉讼法解释》起草小组：《〈关于适用刑事诉讼法的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2021年第7期。显然允许他们不回避，只是一种迁就现实的权宜之计。又如在审判程序中，之前调解程序中的法官是否应回避也反映了司法管理者类似的考量和抉择。

司法回避之关系对象的距离还受到司法管理者愿意让司法人员保留多大的隐私空间，或者说后者能接受自己的隐私空间被压缩到何种程度之影响。“坦率地说，日常监控(routine surveillance)是有效的社会组织的前提条件。”(25)[英]弗兰克·韦伯斯特著，曹晋、梁静等译：《信息社会理论》(第三版)，北京：北京大学出版社2011年版，第264页。虽然在任何一个社会中，基于职业、自身利益和公共利益需要，个体不得不缩减自己的隐私空间或向管理者透露一定量的个人信息，但此种缩减或透露量绝对不是无限的。

在当代中国，司法回避之关系对象的距离越来越长的趋势抑或规律表明：第一，立法者对可能影响司法中立和权威的各种关系类型的认识越来越深刻；第二，虽然当前中国司法人员的素质越来越高，数量越来越多，但立法者并没有将保障司法中立和权威的希望完全寄托在人的素质和数量上，而是清醒地认识到人性弱点的普遍性，从而将力气花在司法中立和权威的法治保障上；第三，司法中立和权威相对于司法效率而言，成为当代中国社会越来越重要的司法目标。

同时，立法者在通过具体列举拉长司法回避之关系对象距离的同时，又通过兜底条款使之保持一定程度的弹性，这也表明立法者清醒地认识到该问题的复杂性及解决的长期性。例如当前中国司法人员的素质还不够高，人员还不够多且分布不均衡，案多人少的矛盾仍比较突出，司法效率仍是司法机关及其人员和民众追求的重要目标，国家能承受或投入的司法成本仍比较有限。

不过，真正成为当代中国司法回避之关系对象距离“地标”的，仍是立法者对可能影响司法中立和案件公正处理的关系对象的具体列举。具体列举关系回避类型有利于减少有关各方改进、执行、遵守司法回避之规定的难度和纷争，因此也在一定意义上可以视为当代中国促进司法中立及权威之决心和力度的“标尺”。同时如果不是在这个意义上谈论司法回避之关系对象的距离问题，那么就没有任何意义。因为如果仅从兜底条款看，当代中国司法回避之关系对象的距离已足够长，再作关系回避类型列举纯属多此一举。

因此，当前中国立法者在对可能影响司法中立和权威的关系回避类型进行具体列举时，对一些重要关系回避类型的忽视绝不是一件可一带而过的小事。它实际上表明当前中国立法者对可能影响司法中立和权威的一些关系类型的认识还不够深刻，甚至全然没有认识，或者说他仍在一定程度上将保障司法中立和权威的希望寄托在司法人员的自觉性上，或者说司法中立和权威相对于司法效率对立法者还不够重要。例如当前中国立法者对封建社会一直奉行之地缘回避的“忽视”，可能就有司法成本和效率等方面的考虑。(26)参见刘金祥：《古代的回避制度》，《中国纪检监察报》，2016年12月12日，第8版。

当然，可能有人认为在司法难以独立的情况下谈论司法回避之关系对象的距离问题，能有多大意义？(27)参见谢登科：《论法官回避制度的失灵》，《湖南社会科学》2013年第3期。确实，司法回避之关系对象的距离问题必须在一个封闭的司法空间中谈论才有意义，如果这个空间中的司法人员回避了所有可能影响司法中立和权威的关系对象，但这个空间不是封闭而是随时可能受到诸如行政机关及其人员的非法干涉的，那么司法中立和权威照样无法得到保障。因此司法回避之关系对象的距离问题本身要求一个封闭的司法空间的现实存在，要求实现司法对于内外干涉力量的双重独立。

(二)对确定司法回避之关系对象距离标准的反思

当前中国的法律、司法解释和司法文件在确定司法回避之关系对象距离上的不一致，引出了确定司法回避之关系对象问题背后的标准问题。即使它们都对可能影响司法中立和权威的关系对象抑或关系回避类型作了选择性列举，但无论是在初级关系回避类型还是次级关系回避类型的选择上都不一致，而且缺乏足够清晰的标准可循。法律专家在追寻这些标准时尚且困难和颇具争议，更何况普通司法人员和民众。

从理论上看，前法已具体列举的关系回避类型，应为后法及时继承或吸收，但这种前后法之间的关系回避类型列举规则并未为当前中国立法者所遵守。同时，从民事诉讼法到行政诉讼法再到刑事诉讼法，司法回避之关系对象的距离应逐渐扩大，在各诉讼法内部也应随着所保护或涉及法益重要程度的增加而相应扩大，终审应比初审的司法回避之关系对象的距离要长，但当代中国有关司法回避规定的制定者没有遵守这些标准。此外，重审中的一审、二审、复核程序与原二审程序及其复核程序之间、审判程序与之前的调解程序之间的司法回避之关系对象的距离问题，尤其是其中的司法服务关系回避距离问题，也有进一步反思的必要。

在司法回避之关系对象距离扩张上规范发展之间的不协调、不协同反映的是当前中国各法律、司法解释和司法文件在确定司法回避之关系对象距离上统一标准的缺失。当然，有人可能认为前述“可能影响案件公正处理”似可认定为一个类似的统一标准。但如果不是局限于文义解释，而从体系解释尤其是目的解释的角度看，它仅是一个与感情标准、利益标准和偏见标准“三大标准”并列的标准。详言之，当司法人员与关系对象之间的关系类型符合“三大标准”时，自然必须回避。当他们之间的关系类型不属于具体列举的关系回避类型时，“可能影响案件公正处理”标准可以帮助有权决定回避的主体判断此种情形下司法人员是否应回避，或者说有权决定回避的主体于此是否应通过自由心证在法定回避情形外酌定延长司法回避之关系对象的距离。

如果不对“可能影响案件公正处理”之标准作上述理解，就无法合理解释和协调它与 “三大标准”间的关系，就将得出“司法人员存在法定回避情形却并不一定需要回避”的荒谬结论。(28)参见胡学军：《完善回避制度，阻断“人情案”、“关系案”》，张卫平、齐树洁主编：《司法改革论评》(第15辑)，厦门：厦门大学出版社2012年版，第19—20页。当然仅根据文义解释，“可能影响案件公正处理”似应是当前中国确定司法回避之关系对象距离上的统一标准，而且合乎法条内部及法条之间的逻辑关系。但如是理解在授予有权决定回避的主体过大的自由裁量权时，更导致了荒谬的解释结果。避免荒谬结果之出现也是法律解释中的黄金规则。(29)参见魏治勋：《文义解释在法律解释方法中的优位性及其限度》，《求是学刊》2014年第4期。

当前中国不仅缺乏一个确定司法回避之关系对象距离的统一标准，而且确定司法回避之关系对象距离标准的模糊性、不确定性也自始是一个为学者反复提及且无法破解的难题。因为它似乎深嵌在当前中国确定司法回避之关系对象距离的列举式与概括式相结合的混合模式中，并且在列举式规定中也有显著体现。最后，司法回避之关系对象距离背后的标准并没有随着司法回避之关系对象距离的发展而发展，而几乎仍保持近半个世纪之前的原貌，也不可谓不令人深思。

三、当前中国司法回避之关系对象距离及其标准的改进

当前中国对司法回避之关系对象距离的规定采用列举与概括相结合的混合模式，其优点在于既能凸显在立法者看来重要的、人们之间已达成高度共识的关系回避类型，同时又能不遗漏可能对维护个案司法中立和权威至关重要的关系回避类型。不过此种模式的缺点也显而易见，即它授予关系回避执行机关过大的自由裁量权，也授予当事人及其诉讼代理人、辩护人过于模糊的关系回避申请权，在一定程度上助长立法者改进、调整尤其是增加关系回避类型的惰性。不过任何立法模式都是利弊参互的，总体上看，混合模式对于当前中国确定司法回避之关系对象的距离仍是比较合适的模式。不过也应清醒地看到，如当前中国现行有效的、确定司法回避之关系对象距离的法律、司法解释和司法文件及其立法脉络所显示的，真正标示当代中国司法回避之关系对象距离和司法中立及权威发展进程的仍是该模式对关系回避类型的具体列举。因此对当前中国司法回避之关系对象的距离及其标准和相关规定的改进、调整，也应在关系回避之具体列举上着力。

(一)对司法回避之关系对象距离的改进

如果将关系回避之列举看作是横亘在司法空间与可能影响司法中立及权威之关系类型的大坝，那么对已出现和正在发生的、可能影响司法中立及权威之关系类型的遗漏，就是在这个大坝上开了一个口子，案件的公正处理就可能难以保障，裁判的司法权威就可能难以树立。因此在司法回避条款中尽量穷尽地列举可能影响司法中立及权威的关系回避类型，显得非常重要。例如对于列举了同学和师生回避的条款，就应将校友回避增列进去；对于列举了婚姻回避的条款，就应将婚约回避增列进去；对于列举了同事回避的条款，也就应将保姆、钟点工、家庭教师、家庭医生回避增列进去。比如前述2004年《法官和律师关系规定》第4条、2011年《检察人员和律师关系规定》第8条应作这样的改进。又如对于列举了诉讼服务关系回避的条款，也应将培训、治疗、投资理财咨询回避增列进去。比如2011年《审判人员执行回避制度规定》第1条、2022年《民诉法解释》第43条、2000年《检察人员回避办法》第9条、2018年《刑诉法》第29条、2021年《刑诉法解释》第27条也应作如此改进。同时应对2011年《审判人员执行回避制度规定》第3条、2022年《民诉法解释》第45条、2021年《刑诉法解释》第29条的“审判程序”作目的性扩张解释，以将“调解程序”囊括进去。

如果将确定一般诉讼程序中司法回避之关系对象距离的条款看作是作战司令部，那么三大诉讼法中确定司法回避之关系对象距离的条款就是前线指挥官。当前中国确定司法回避之关系对象距离的现状是，作战司令部作出的战争计划调整并没有为前线指挥官很好地执行。因此，当2011年《审判人员执行回避制度规定》第1条已将司法服务人员回避扩张至勘验人的情况下，2012年《刑诉法解释》第23条、2021年《刑诉法解释》第27条和2022《民诉法解释》第43条就应及时作相应补充。至少，在2012年《刑诉法解释》第23条已将司法服务人员回避扩张至翻译人员的情况下，2018年《刑诉法》第29条要么及时增列，要么按程序通知最高人民法院修改该司法解释。而且为防止司法偏颇，曾在本案其他程序担任过司法警察的法检人员(虽然这种可能性极小)也应回避。(30)参见吴俊毅：《检察官回避之研究》，台北：正典出版文化有限公司2015年版，第35页。

如果将《检察官法》《法官法》和《审判人员执行回避制度规定》看作“对人法”的话，那么三大诉讼法及其解释就是“对事法”，在前者已拉长司法回避之关系对象距离的情况下，后者应及时跟进，以维持两者之间协调、协同发展的立法形象。例如2021年《民诉法》第47条第1款前应增加一款规定：如下审判人员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的，其中一方应自行回避，当事人有权用口头或书面方式申请他们回避：(一)院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长，(二)院长、副院长和审判员，(三)同一审判庭的庭长、副庭长、审判员。该法第44条第1款应增加两项规定，(四)配偶、父母、子女担任本案当事人、诉讼代理人所任职律师事务所的合伙人或设立人的，(五)配偶、父母、子女是本案以律师身份担任诉讼代理人或为本案当事人提供其他有偿法律服务的人员的同事的。

至此有人可能提出，上述对司法回避之关系对象距离的改进在实践中具有可行性吗？换言之，司法管理者如何掌握司法人员的上述个人信息，当事人又如何获取此种信息呢？从司法管理的角度看，司法管理者有权知悉，司法人员也有义务上报个人的学习和工作经历、婚姻家庭、亲属、雇佣、投资、健康等信息；从获得公正对待的角度看，当事人也有权知悉上述全部或至少部分信息。对于司法人员因裁判和任职需要而披露的上述信息，司法管理者和当事人负有保守秘密的义务。当然由于在现代社会，司法人员的社会关系日益复杂且不断更新，其难以向管理者一揽子上报个人的关系对象之信息，所以采取个案上报的模式比较可取，即要求办案人员应主动向管理者及当事人开示他与该案之利害关系人的社会关系，如果事后发现他违反此种义务，那么应承担相应的纪律乃至法律责任。

(二)对确定司法回避之关系对象距离标准的改进

确定司法回避之关系对象距离的标准应是明确的、显而易见的，而且还应是尽可能统一的。尽管法律专家可通过一定的技术手段发现现行法律、司法解释和司法文件背后确定司法回避之关系对象距离的标准，但普通司法人员和社会公众并不具备这个能力。即使是在法律专家内部，对于何谓现行法律、司法解释和司法文件中有关司法回避之关系对象距离的标准也常存在争议。因此需要法律，至少是司法解释或司法文件对当前中国现行有效的、有关司法回避之关系对象距离背后的标准予以明确阐述甚至规定。同时，这些标准也应随着时代的发展和人们认识能力的提高而作出相应的改进。

在小城市和乡镇由熟人社会向半熟人社会、中等及以上城市向陌生人社会转变的过程中，应突出利益标准相对于感情标准和偏见标准在确定司法回避之关系对象距离上的优先地位，拉长次级关系回避之关系对象的距离，同时尽可能使关系回避列举明确化。由此，应将已体现在2001年尤其是2019年《检察官法》《法官法》中的上述调整也吸收到三大诉讼法及其解释中。当然也应注意根据法院所在地区、层级、人案比等情况贯彻实施感情标准和偏见标准。例如在办案人手比较宽松的法院，原二审或复核程序中的法官不宜参与该案的审判，应尽可能贯彻实施偏见标准。而且在上述情境中，也不能排除利益标准适用的空间。

与此同时，也应尽可能具体化前述确定司法回避之关系对象距离的诸标准。其中最为重要的是，应具体化利益标准中的“利害关系”。(31)参见张晋红：《民事诉讼回避事由的立法完善研究——基于立法技术的视角》，《广东商学院学报》2006年第4期。法律语境中的利害关系通常是指与案件的处理结果有法律上的利害关系。但根据文义解释，从有关司法回避的规定看它还应包括“实际上的利害关系”。可见，这里的利害关系是指案件处理结果在客观上将对司法人员及其关系对象产生实际的有利或不利影响。当然为避免歧义和误解，最佳的改进方案是由司法解释或至少司法文件作出尽可能明确的规定，以缩小有权决定回避主体的自由裁量权。

应采取列举的方式尽可能具体化兜底条款中的“其他关系”抑或“其他利害关系”。关于兜底条款的利弊前文已有论述，在此需再次强调的是，具体化兜底条款有利于提高确定司法回避之关系对象距离之标准的可操作性。当前中国现行有效的、有关关系回避的兜底条款中，有4处采用“其他关系”的表述，只有1处采用“其他利害关系”的表述。这显然不是因为立法者偏爱“其他关系”之表述，而是因为前者的外延比后者更宽泛。同时从“其他关系”与“利害关系”在同一条款(例如2021年《民诉法》第47条、2017年《行诉法》第55条)中的结构关系似可推论，“其他关系”不是利害关系或至少不是物质利益意义上的利害关系，而是与近亲属性质相同的其他初级或次级关系。可能正是看到这一点，有人认为2021年《刑诉法解释》第27条将“其他关系”限缩为“其他利害关系”是不恰当的。(32)参见龙宗智：《立法原意何处寻：评2021年最高人民法院适用刑事诉讼法司法解释》，《中国法学》2021年第4期。但如果考虑到该条已增加列举担任过本案的翻译人员、与本案的辩护人和诉讼代理人有近亲属关系的人，那么从体系解释角度看该条与其他规范间的不协调程度并不严重。不过在有关关系回避的规范体系中同时使用两个兜底型概念极易产生理解和适用上的混乱，建议删除外延较小的“其他利害关系”概念而保留外延较大的“其他关系”概念，并将前者的外延置入后者中。

在上述改进的基础上，可考虑给确定司法回避之关系对象距离的诸标准拟定一个终极的、统一的标准。为尊重现行有关司法回避之关系对象距离标准的规定，同时也为减少修法的成本和阻力，可将该统一标准确定为“可能影响司法的中立和权威”，并同时确定司法回避之关系对象距离的法定与酌定相结合的混合立法模式。从逻辑上看，司法人员与关系对象之间具有具体列举的关系回避情形并不必然影响案件的公正处理，但无疑将影响司法的权威形象，往往导致败诉方的上诉、申诉和上访。因此在司法人员具备上述具体列举的关系回避情形时，应无条件回避。同时在司法人员不具备上述具体列举的关系回避情形而是具有概括的关系回避情形时，有权决定回避的主体应根据个案情况通过自由心证裁定该司法人员是否回避。

最后在确定司法回避之关系对象距离的标准上，我们也要避免过于僵化、机械的理解和执行。例如在初级关系回避和次级关系回避上，不能想当然地以为初级关系应比次级关系回避的距离要长。在司法人员于日常生活中经常面对的父母、兄弟姐妹、老师、同学、朋友等五种关系对象中，虽然前两种属于初级关系对象，后三种属于次级关系对象，但很有可能司法人员跟后三种关系对象交往的密切程度甚于前两种关系对象。(33)参见张晋红：《民事诉讼回避事由的立法完善研究——基于立法技术的视角》，《广东商学院学报》2006年第4期。或者是，司法人员考虑的主要不是交往的密切程度，而是利害关系。尤其是在中等及以上城市的司法机构中，利益标准更是经常压倒感情标准，成为腐蚀司法中立及权威的重要因素。

当然对司法回避之关系对象距离及其标准的改进，应主要根据关系对象可能影响司法中立和权威的程度，同时结合司法机关的层级、司法人员的素质和数量、辖区的社会结构等因素，在司法中立及权威与司法成本及效率之间、司法公正与司法人员的隐私权之间取得一个恰当的平衡，从而确定合适的长度和标准。

四、余 论

从程序角度看，司法回避的关系对象及其距离属于一个程序公正问题，例如法官必须保持中立，“只接受法律和正义的约束，站在公正的立场上，按照公平的程序进行审判”。(34)[日]森际康友编，于晓琪、沈军译：《司法伦理》，北京：商务印书馆2010年版，第286页。从管理的角度看，司法回避的关系对象及其距离属于一个司法廉洁问题，例如法官在裁判中必须利益无涉。从诉讼参与人角度看，司法回避的关系对象及其距离属于一个司法信任问题，例如当事人一旦怀疑法官偏向对方当事人，他就难以接受其裁判。为此法官“有义务尽量避免在审判活动中做出可能有损于一般公众信赖的言行和态度”。(35)[日]森际康友编，于晓琪、沈军译：《司法伦理》，北京：商务印书馆2010年版，第287页。但从根本上看，司法回避的关系对象及其距离属于一个司法伦理问题。“能保证审判按照正义和法律进行的是价值观的建设，也就是伦理体系的建设。”“终极的保证还是来自每个法官的良心及内心的自觉和自制。”(36)[日]森际康友编，于晓琪、沈军译：《司法伦理》，北京：商务印书馆2010年版，第286页。确实，法律法规无法穷尽可能影响司法人员公正司法的所有情形，无法穷尽司法回避的所有关系对象，而在相当程度上需要依凭司法人员的职业伦理，以确保司法中立、公正和廉洁。但发现司法回避关系对象的实然距离及背后的标准并作出相应的改进，在把司法人员当作公务员予以管理的当代中国仍非常重要。至少它为保障当前中国的司法中立、公正和廉洁提供了更加坚实的基础，也为完善司法伦理提供了更加明确的理论指导。