行政许可条件中的风险规制要素研究

汪 燕，瞿万兵

（1.湖北民族大学，湖北 恩施 445000；2.湖北省鹤峰县人民检察院，湖北 恩施 445000）

行政许可条件是行政机关据以作出许可决定或者不予许可决定的直接依据，应由一系列要素构成。行政许可条件的构成要素与行政许可制度功能的匹配程度直接影响行政许可立法目的的实现程度。从行政许可制度的功能看，行政许可条件是否应当包含风险规制要素以及如何规定风险规制要素呢？

一、现行法中的行政许可条件及其构成要素现状

现行法注重规定行政许可事项设定权限、行政许可实施机关、行政许可程序等，对行政许可条件的规定趋于原则。具体设定行政许可条件的法律规范位阶相对较低。

（一）行政许可事项设定机关疏于规定行政许可条件

《行政许可法》第18 条规定：“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。”法律、法规、规章以及国务院的决定享有许可事项设定权。这些法律文件在设定许可事项的同时并非全部都规定了行政许可条件。现行法对行政许可条件的规定，并不完全符合《行政许可法》第18条的规定。比如《水法》第39 条设定河道采砂许可、取水许可事项，但没有规定许可条件，而是授权国务院制定河道采砂许可制度实施办法、取水许可具体办法。但国务院颁布的《河道管理条例》并没有规定采砂许可条件。现行的采砂许可条件实际由各省通过规章甚至规范性文件确定，以致各地许可条件各异。比如河南省罗山县水利局公布的采砂许可条件为：符合河道采砂规划及其实施方案，符合年度采砂控制总量，符合规定的作业方式，有符合要求的采砂设备，以及法律、法规、规章规定的其他条件①《河道采砂许可办事指南》，载河南省罗山县人民政府网，http：//www.luoshan.gov.cn/zxbsnews.php?cid=56＆id=404,2023 年6 月28 日访问。。列举的依据为《水法》第39 条、《河道管理条例》第25 条、《河南省河道采砂管理办法》第12 条、《信阳市河道采砂管理办法》第9 条。江苏省启东市水务局公开的采砂许可条件包括6 项：符合采砂规划确定的可采区和可采期的要求，符合年度采砂控制总量的要求，符合规定的作业方式，符合采砂船只数量的控制要求，采砂船舶、船员证书齐全，有符合要求的采砂设备和采砂技术人员。后者的条件更严格，不仅对人员，还对采砂船只数量作出了规定。

许可事项的设定机关疏于规定行政许可条件，从本质上讲，没有严格履行许可事项设定机关应当履行的立法职责。下位阶法律规范甚至规范性文件创制规定行政许可条件，虽然为行政机关实施行政许可提供了依据，但如果同一事项许可条件不一，不仅减损行政许可制度的规制效果，还必然损害法制统一。

（二）法律法规没有对行政许可条件的构成要素作一般规定

《行政许可法》第12 条规定了可以设定行政许可的事项，第54 条针对“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”规定了具体许可条件。对赋予公民特定资格、依法应当举行国家考试的许可事项，许可条件的构成要素要求包括考试成绩和其他法定条件；对赋予法人或者其他组织特定的资格、资质的许可事项，许可条件的构成要素要求包括申请人的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等考核结果。除此之外，该法其他条款多次提及“行政许可条件”“条件”“法定条件”，但并没有对其他许可事项的行政许可条件的必备构成要素作一般规定。其他条款均是对“行政许可条件”“条件”“法定条件”的原则性规定。比如，规定了行政许可条件法定原则、法规规章不得增设违反上位法的许可条件原则、行政机关依据法定条件作出许可决定原则、行政机关依据法定许可条件变更许可决定原则。虽然这些原则为其他法律法规以及规章规定行政许可条件提供了遵循，但由于缺乏同类许可事项许可条件构成要素的一般规定，不利于特别法根据一般法的要求精准规定与立法精神高度契合的许可条件。

（三）行政许可条件的构成要素与行政许可制度目的和功能的匹配度不高

现行立法对行政许可条件构成要素的规定主要采取三种模式，三种模式分别用于不同类型的许可事项。一是以申请人的属性规定许可条件的构成要素。认为行为是由人支配的，对申请人设定限制性条件，即可将不符合许可目的的申请人排除在外。有观点认为：“根据行政许可的功能，结合有关单行法的规定，法律规范对行政许可申请人的条件限制应当体现在三个方面。（1）行为人的专业能力、资格；企业的技术力量。（2）从事营利行业或者重大经济行为的经济能力。（3）行为人的品行，法律法规有时规定有劣迹的人不得从事某种职业。在有些情况下，法律法规可能对发放行政许可设置一定的禁止性条件。”②应松年主编：《当代中国行政法》（第三卷），人民出版社2018 年版，第1130 页。资格、资质类许可事项基本按此模式规定许可条件。二是以申请时申请许可行为的既存状态规定许可条件的构成要素。比如，在国家级风景名胜区内修建缆车、索道等重大建设工程，项目的选址应当报国务院建设主管部门核准，并符合以下条件：有经批准的风景名胜区规划文件及批件，有省、自治区建设厅或直辖市园林行政主管部门的初审报告，有建设项目专家论证报告。这些条件均是对申请时许可行为必须达到的状态作出的要求。三是以申请许可行为既存状态、许可决定实施必备的硬软件设施置备情况以及申请人的属性特征等多方面规定行政许可条件的构成要素。比如食品生产经营许可。

行政许可条件的构成要素由行政许可制度的目的和功能决定，或者说，行政许可条件的构成要素是实现行政许可制度目的和功能的具体途径。行政许可制度的立法目的、功能不是单一的，行政许可条件的构成要素就一定不是单一的。行政许可条件的构成要素应一一回应行政许可制度的多元目的和多样功能。具体到特定许可事项的许可条件，无论采取哪种立法模式，均应围绕特定许可事项的设定目的和具体功能确定构成要素。行政许可条件的规定必须是能够实现行政许可目的并且应当是必不可少的③张兴祥：《中国行政许可法的理论和实务》，北京大学出版社2004年版，第136页。。但遗憾的是，诸多许可事项的许可条件并不完整，行政许可条件的构成要素与行政许可制度的目的和功能的匹配度不高。比如举办大型群众性活动虽实行安全许可制度，但并没有要求风险评估。承办者只需提交安全工作方案以及安全责任人的身份证明即可。安全许可不对影响安全的隐患予以相应条件限制，显然难以达致许可事项的设定目的。

二、新时代行政许可制度的风险规制功能要求科学配置行政许可条件中的风险规制要素

行政许可制度自建立以来不仅深化了我国的行政法治理念，也在一定程度上规范和制约了行政机关的权力行使，发挥了优化资源配置、保护公民权利、维护公共利益的作用。但随着社会的发展，在人为风险日益加剧的背景下，人们越来越重视行政许可制度的风险规制功能。

（一）新时代政府肩负更严峻的风险规制职责

德国学者贝克早在20 世纪80 年代就认为现代社会是风险社会。21 世纪初，我国有学者亦警示，“在经济和社会高速发展过程中，全球化、现代化和社会转型交织作用，出现诸多不确定因素，剧烈变迁的当代中国社会正步入风险社会，甚至将可能进入高风险社会。”④薛晓源、刘国良：《全球风险世界：现在与未来——德国著名社会学家、风险社会理论创始人乌尔里希·贝克教授访谈录》，载《马克思主义与现实》2005 年第1期，第44页。风险社会伴随现代化的步伐扑面而来。

1.风险规制是风险社会的必然要求

从古至今，自然风险与人类社会如影随形。但进入现代社会，尤其是现代科学技术迅猛发展后，人类社会的风险日益多元化。现代科学技术犹如一柄双刃剑，在给人类带来极大的物质和精神享受的同时，亦随附越来越多的行为风险。行为风险与自然风险叠加，使得人类社会更加险象环生。风险社会不同于传统社会。风险社会的风险，不同于传统社会的危险。危险是实际损害的可能性⑤董泽史：《法学中危险概念的哲学建构》，载《天津行政学院学报》2017 年第3 期，第89 页。，而风险具有不确定性，与人的行为有密不可分的联系，且具有两面性。行为者认为是机会、财富。但对他者而言，可能是不可见的风险和危害。在风险社会里，“过去丧失了它决定现在的权力，取而代之的是未来。”⑥[德]乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰、何博闻译，译林出版社2018 年版，第24 页。行为的未来影响是行为评价的重要内容。从公共安全的角度考虑，风险社会的关注点，“不再只是关心如何利用自然，如何把人从传统的束缚中解放出来，而是主要关注技术—经济发展本身的后果问题”⑦参见前注⑥，乌尔里希·贝克书，第4页。。风险规制是风险社会无法回避的话题。

2.政府在风险社会必须履行风险规制职责

风险社会的风险，不再是单纯的自然风险，更多的是行为风险。行为风险与自然风险相比，具有鲜明的特征。前者具有人为性，而后者具有自然性。自然风险的处置，基于不可预见性，往往以事后救助为主。相应地，政府的行为模式重在事后性、反应性。而行为风险则不同，有可能通过规范或者控制人的行为予以管控，对政府提出了事前预防的新挑战。反应性政府的内在缺陷和管理失灵以及新的国家战略的实施，逼迫人们积极推动政府模式转型。美国行政学家奥斯本和盖布勒基于风险社会理论、前馈控制理论、公民本位的新公共服务理论等提出政府改革的新方向——建构“预防性政府”。预防性政府的重要特征就是预见性、预防性。“有预见的政府做两件根本性的事情。它们使用少量钱预防而不是花大量钱治疗；它们在作出决定时，尽一切可能考虑到未来。”⑧[美]戴维·奥斯本、特德·盖布勒：《改革政府》，上海市政协编译组、东方编译所编译，上海译文出版社1996 年版，第205页。“它们防患于未然，而不是在问题成堆以后才来提供各种服务。”⑨参见前注⑧，戴维·奥斯本、特德·盖布勒书，第21页。强调“在以人为本和公共利益最大化理念指导下，主动履行预防性服务职能和满足社会公众需求，注重创新预防机制和增强预防能力，努力提高治理效能和实现社会善治。”⑩侯书和：《“预防性政府”解析》，载《社会科学战线》2013 年第4 期，第233 页。预防性政府与反应性政府最大的不同在于：注重事前预防而不是一味强调事后救助。预防或者控制风险、预防人为事故是预防性政府的职责和目标。预防性政府要求行政机关在行使行政权的过程中及早发现风险并及时控制风险，以减少或者避免风险尤其是行为风险。

3.预防和处置公共风险是现代政府的时代使命

风险预防逼迫政府转变公共行政方式，从反应行政向预防行政转变。“所谓预防行政，是指以维护公共安全与公共秩序为目的，为防止与减少突发事件所引起的危害而创造性地管理风险的活动。”⑪曾赟：《风险社会背景下行政法范式的流变：预防行政概念的提出》，载《社会科学战线》2010 年第7 期，第178 页。这一新的行政范式与干涉行政、给付行政、反应行政最大的不同在于行政行为的理念、目的和方式不同。预防行政注重转变传统的事后行政观念，倡导从消极应对行政扩展到积极预防行政，通过行政预防机制阻止风险演变成危险。恰如预防性原则要求的那样，国家“在考虑进行规制性干预的时候应当将一系列价值纳入考量之中。”⑫[英]迈克·费恩塔克：《规制中的公共利益》，戴昕译，中国人民大学出版社2014 年版，第277 页。预防保护是预防行政的必然要求。风险社会给行政权的行使提出了风险规制的新课题。“人们不应当再去问，国家是否有权运用预防性手段，应该追问的是，为了什么目的、在什么限度内，以及在什么条件下，国家可以运用预防性手段。”⑬刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012 年版，第125 页。“预防行政应成为最新的生存照顾形态。”⑭朱新力、梁亮：《公共行政变迁与新行政法的兴起》，载《国家检察官学院学报》2013 年第1 期，第115 页。政府的最佳服务时间，应移到风险变成现实问题之前，而不是等到风险发生之后。被动的事后救火而不是事前主动防火，并不能有效预防和应对各类公共风险。现代“政府要力求通过风险规制来保护公民的自由和权利”⑮宋华琳：《风险规制与行政法学原理的转型》，载《国家行政学院学报》2007 年第4 期，第61 页。，既不能消极应对自然风险更不能放纵行为风险。政府的职责应随着时代的变迁不断变迁。“起初是古典的维持秩序的任务，然后是对社会补偿的公正分配，最后是应付集体性的危险情况。”⑯[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店 2003 年版，第537 页。在风险社会中，“属于政府系列的行政机关接受立法指令，责无旁贷地成为风险规制的主要力量。”⑰[英]伊丽莎白·费雪：《风险规制与行政宪政主义》，沈岿译，法律出版社2012 年版，第2 页。风险规制是现代政府不能回避也不能推卸的使命和职责。

（二）行政许可制度应当发挥风险规制功能

在《行政许可法》颁布前后，学界对行政许可制度的功能多有讨论，提出了三功能说、五功能说以及六功能说。三功能说认为，行政许可制度应当发挥“控制危险、配置资源、提供社会公信”⑱孙琬钟、江必新主编：《行政管理相对人的权益保护》，人民法院出版社2003 年版，第85 页。，或者“控制危险、配置资源、证明或者提供某种信誉和信息”⑲汪永清主编：《中华人民共和国行政许可法教程》，中国法制出版社2003 年版，第6 页。的制度功能。还有学者总结为“维护社会秩序、防止潜在危险，分配社会利益、配置有限资源，实行行业准入、保障个体权益”三大功能⑳参见前注②，应松年书，第1084 页。。五功能说认为，行政许可制度的功能应当包括五个方面：预防和控制危险、控制资源合理配置、设定市场准入规则、限制权利任意行使以及提供政府公信支持㉑顾爱平：《行政许可制度解读》，载《徐州师范大学学报（哲学社会科学版）》2008 年第9 期，第108 页。。六功能说认为，行政许可制度应当具备对社会经济生活实施宏观调控、调整主体与社会之间关系、维护经济秩序、维护社会秩序、促使主体提高自身素质、调整行政主体与行政主体之间以及行政主体与相对人之间关系等六大基本功能㉒贡世康：《试论行政许可法律制度中的两个重要问题》，载《安康师专学报》2004 年第4 期，第4页。。这些学说对行政许可制度功能的认识有共识，比如控制危险。甚至有个别学者认为行政许可制度最主要、最基本的功能应当是控制危险㉓参见前注⑲，汪永清书，第6页。。但备受学界推崇的危险控制功能只是暗含在行政许可法的某些具体条款中。比如，《行政许可法》第12 条规定，下列事项可以设定行政许可：“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品”“直接涉及国家安全、公共安全……以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动”。对这些事项设定行政许可，显然出于预防公共安全的考虑。除此之外，有的法律法规规定了风险预防措施。《食品安全法》第40 条规定，“食品添加剂应当在技术上确有必要且经过风险评估证明安全可靠，方可列入允许使用的范围”。预防或者控制危险的立法意图，在零星条款中有所体现，但作为行政许可领域母法的行政许可法并没有明示风险预防功能。制度功能是制度建构者在制度制定过程中必须明确，且在制度制定和实施过程中必须一以贯之的目的追求。在特定历史背景下制定的《行政许可法》，已经不能充分回应新形势下风险预防的客观需要，弊端明显。行政许可制度应当发挥风险规制功能，为政府履行风险规制职责提供法律保障。

（三）风险规制功能要求行政许可条件包含风险规制要素

人的行为具有多重效果，与国家安全、公共安全、生物安全、生态安全、食品安全等相关的行为效果更复杂。行为的作用对象并不限于个人，可能涉及局部地区，甚至整个国家或者全球。其作用效果有显性的，还有隐性的；有可以感知的，还有不可见的；有积极的，还有消极的。“人类之所以有理有权个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉……唯一的目的是要防止对他人的伤害”㉔[英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1983 年版，第13 页。。法律法规之所以设定一般禁止或者限制，就是要阻止不利后果发生，尤其是要阻止解禁获得者一味追求“可感知的财富”或者自由，放纵“不可感知的风险”。法律要么“通过预设条件来消除这些活动可能产生的危害”㉕参见前注㉑，顾爱平书，第108 页。，要么通过事后惩罚阻止相同危害再次发生。但对于那些不同于传统危险的“潜在可能”的破坏，必须事先预测，并“阻止、淡化、渲染或者疏导现代化进程系统生产的风险或危害”㉖参见前注⑥，乌尔里希·贝克书，第4 页。，否则于事无补。如果法律不预设条件阻止许可行为对他者、对社会的可能危害，而是一味事后惩戒，易陷入制度风险的怪圈。“我们所面对的最令人不安的威胁是那种‘人造风险’，它们来源于科学与技术不受限制的推进。”㉗[英]安东尼·吉登斯；《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2011 年版，第115页。如果行政许可制度的风险规制功能缺场，行政机关有可能为行政许可制度认定为是“无害”而实际却是有毒的产品发放许可证，有可能不能依法撤销或者撤回实为有害却仍然符合行政许可条件的许可决定。行政许可条件不对行政许可的后果进行预判，或者行政机关不能依据行政许可条件对行政许可活动进行有效监控，风险有可能经由行政许可化为现实。现行行政许可制度和许可秩序的潜在危机，与风险预防功能残缺不无关系。行政许可条件的构成要素中必然包含风险规制要素。

三、行政许可条件中的风险规制要素的生成机理

按照行政机关法律评价的行为对象是以行政相对人已经作出的行为还是行政相对人的将来行为为标准，将行政行为划分为针对行政相对人已经发生的行为作出的行政行为和针对行政相对人将来行为的行政行为。前者主要表现为行政处罚、行政确认、行政处分等，是行政机关对行政相对人已经发生的行为作出的行政法上的判断。后者主要表现为行政许可，是行政机关根据已有事实对行政相对人的将来行为作出的行政法上的判断。由于行政机关对这两类行政行为进行法律评价的时间面向不一样，其考虑的利益面向也不一样。一个着眼过去，一个着眼将来。针对行政相对人的将来行为作出行政许可，行政机关必须考虑许可行为可能引发的利益变化、将会产生哪些利益减损以及可能产生的利益减损是否合法、是否可以降低等问题。

（一）风险规制要素取决于许可行为的潜在风险

人类的灾难，无外乎天灾、人祸。绝大部分天灾源于自然，但人类的破坏行为亦会成为自然灾害的诱因。风险规制最核心的任务就是规制人祸，阻止人的不当行为引发的各类风险。行政许可条件中的风险规制要素由许可行为的潜在风险决定。“行政许可制度是行政机关普遍地禁止公民从事某项活动，但根据需要和具体环境允许某个人或某些公民从事该活动的法律制度。”㉘马怀德：《行政许可制度存在的问题及立法构想》，载《中国法学》1997 年第3 期，第40 页。它主要通过设禁、解禁、终止许可决定恢复设禁来限制、规范和制约人的行为。不管是设禁、解禁还是恢复设禁，都与风险考量相关。或者说，设禁、解禁的核心任务就是理性判断许可行为的潜在风险并想方设法化解风险。设禁是立法者对行政许可事项进行风险判断后作出的决定。解禁是对符合立法者设计的用以规制风险的行政许可条件的申请人解除一般禁止的活动。终止许可决定恢复设禁则是被许可人不符合或者不再符合许可条件，因存在风险隐患而被恢复到解禁之前的状态。一方面，行政许可条件中的风险规制要素具有客观性，受制于许可行为的潜在风险。不同行为的潜在风险不一样，不同许可事项的行政许可条件的风险规制要素设计必然不一样。另一方面，其也具有主观性，受制于人类对许可行为潜在风险的认知程度，风险规制要素规制的是行政许可设定机关判断的将来必然发生的风险。

（二）风险规制要素的本质是阻却许可行为实施过程中发生潜在风险的应对措施

行政许可条件风险规制要素设定的过程，既是立法者对许可行为进行风险判断的过程，更是对可能引发风险的原因进行全面剖析并考虑阻止措施的过程。立法者认为，如果达到一定的要求可以排除因解除一般禁止带来的风险，那些“要求”就应当设定为行政许可的条件。行政许可条件中风险规制要素的本质就是行政许可设定机关设定的阻却许可行为潜在风险发生的应对措施。这些应对措施的规制效果取决于行政许可设定机关对许可行为潜在风险认知的准确程度，也取决于应对措施本身的科学化程度。对许可行为风险的科学认知，是立法者设计行政许可条件风险规制要素的必要前提，也是风险规制要素能够达致阻止潜在风险法律效果的必备条件。否则，经许可的行为不仅不能为行为人带来利益，反而为行为人和社会带来负担。当然，行政许可条件中设计的针对将来的风险规制要素，必然受制于立法时人类的技术水平。但是行政许可条件的风险规制要素应尽可能破解潜在风险的发生条件。许可行为潜在风险的形成原因多种多样，阻却其中一种原因并不能实现风险规制的目的。行政许可条件的风险规制应是多样态的。最理想的状态是：多样态的风险规制要素与产生行为风险的多种原因一一对应。

（三）风险规制要素应依据不同类型的风险分类规定

风险类型不一样，风险规制的措施不一样，作为风险规制措施的风险规制要素必然不一样。行政许可条件中的风险规制要素应依据风险规制类型分类规定。

1.对行为人自身提出要求防范人力风险

人是行为的主体。实施同样行为的人不同，行为后果可能完全不一样。在诸多行为风险中，申请人自身状况直接决定许可行为的社会效果。从风险规制的角度讲，就是不予许可那些行为能力低下、高风险的申请人从事许可行为，而不是全面禁止任何人。通过对一般人的体力、智力等进行科学判断，然后根据许可事项的不同风险点对申请人的年龄、学识、素质、能力、思想品德状况等提出针对性的要求，并将这些要求列入行政许可条件，可以阻止因申请人行为能力、智识水平、道德观念等问题引发的风险、事故。以城市新建燃气企业审批条件为例，《建设部关于纳入国务院决定的十五项行政许可的条件的规定》（ 建设部135 号令）规定了11 项条件，其中3 项条件对申请人自身的人员规模、专业能力等提出要求：“有与经营规模相适应的注册资本和专业技术人员、偿债能力和抗风险能力；有经过燃气专业培训合格的操作人员；有与供气规模相适应的抢险组织，有与供气规模相适应的抢险抢修人员”。立法者之所以对新建燃气企业的人员组成提出上述要求，旨在避免发生因抢险人员数量不足、人员没有燃气专业能力等引发的安全事故。

2.对行为过程提出要求防范行为过程风险

申请人一旦获得许可，即可从事许可行为。被许可人从事许可行为，必然需要基本的行为条件。比如，场所、设备、设施等。不同的许可事项，许可行为需要的外部行为条件不一样。立法者根据这些不同的外部条件判断其中可能存在的风险，然后因地制宜决定是否在行政许可条件的设定中考虑相应的风险规制要素。在行政许可条件中，对许可行为过程提出要求，就是希望通过预先安排应对措施防范并化解许可行为实施过程中发生因物力、财力不足引发的风险。比如，农业部发布的《饲料生产企业许可条件》，对企业的厂区、布局，以及设施、工艺设备等作出具体的要求，其中包含风险规制的考虑，明令“亚硒酸钠等按危险化学品管理的饲料添加剂应当有独立的贮存间或贮存柜”“存在安全风险的设备和设施，应当设置警示标识和防护设施”；对行为过程提出要求，最为关键的是对行为技术提出要求，防止技术风险。

3.对行为结果提出要求防范行为结果风险

行为结果风险主要表现为对生态对自然的风险、对人的风险、对财产的风险等。被许可人实施许可活动，不仅改变自身权益状态，还有可能引发新的法律关系，改变既存的权利义务格局。行政许可活动不能损害他人合法权益，也不能危害公共利益、社会利益和国家利益。在行政许可条件中，对行为结果提出要求，就是为了防范许可行为侵犯他人权益，避免引发新的社会矛盾。行政许可条件对行为结果风险的规制，就是阻止不利结果发生。比如，在设定冲洗沾有污染物、有毒有害物质的甲板的许可条件时，《海事行政许可条件规定》对排放入水的冲洗物提出要求，必须“符合排放标准”，且规定“排放的水域不是海事管理机构公布的保护水域或者禁止排放水域”。对行为结果提出要求，有利于更加有效地预防许可活动的消极后果。

四、设定行政许可条件风险规制要素的注意事项

行政许可制度可以通过预设条件预防和控制风险。但如何预设呢？以风险预防为目的设定行政许可条件是预防和控制风险的有效路径。未来的行政许可制度在预设许可条件的过程中，应当将风险预防、风险控制价值纳入其中，对申请人解除一般禁止的前提是对可能的风险进行预防和控制。行政许可制度的风险预防效果取决于行政许可条件是否能够阻止或者制止风险。行政许可条件是行政许可制度发生作用的关键要素。行政许可条件事关申请人、利害关系人的私益，更关乎公共利益、社会利益以及国家利益。从行政机关的角度而言，是其实现行政职能的重要手段和措施。尤其在风险社会的背景下，更事关风险规制成效。有必要从申请人、利害关系人以及国家等多重角度考虑行政许可条件中的风险规制要素设定问题。不仅要做到形式合法，而且还必须兼顾公益与私益的平衡、当前利益与长远利益的平衡。

（一）风险规制要素的设定原则

行政许可条件中的风险规制要素并不是任意设置的，而是应遵循系列原则。一是科学原则。设定风险规制要素，首先，需科学判断许可事项的潜在风险。人的行为是否存在潜在风险，存在哪些潜在风险，是设定行政许可事项本身需要弄清楚的问题。立法者对行为潜在风险的预判不是盲目的，应建立在一定的科学依据之上。且判断结论不仅决定是否设定行政许可事项，还决定设定行政许可事项之后许可条件的设定问题。其次，需科学判断应对潜在风险的规制措施。许可条件中的风险规制要素是阻止潜在风险的手段和措施，科学的规制措施是设置风险规制要素的直接依据。最后，需科学判断各种规制措施的成本、效益等。为增强风险规制要素设计的科学性，立法者在立法的过程中应广泛征求相关专家的意见，提高风险规制要素的科学化程度。二是比例原则。有学者从“行政许可……根本的目的还是要服务于个人自由和权利”这一逻辑前提出发，指出“许可条件一旦超过‘必要’的限度，势必构成对公民基本权利和自由的侵害”㉙王太高：《行政许可条件研究》，载《行政法学研究》2007 年第2 期，第65 页。。其认为行政许可条件的设定以必要为限。风险规制要素的设定也并不是越多越好，越周密越严苛越好，同样应以必要为限。但这种必要不仅服务于申请者，服务于利害关系人的个人自由和权利，还服务于社会和国家利益。风险规制要素的设定应遵循比例原则。比例原则要求：风险规制要素的种类与许可事项的潜在风险类型相对应，风险规制要素的量化标准与规制风险的等级之间相协调，风险规制要素的严苛程度与风险规制目的、许可事项设定目的之间相匹配。三是预防原则。行政许可条件中包含风险规制要素的直接目的是预防保护公民权益和公共利益。在诸多的可以选择的风险规制措施中，应以有效预防为目的确定风险规制的限制条件。

（二）风险规制要素的设定模式

由于行政许可事项纷繁复杂，现行行政许可法只就资格类的行政许可事项设定了行政许可条件的构成要素，其他类型的行政许可事项并没有提及行政许可条件的构成问题，只是笼统规定行政许可事项的设定机关应设定许可条件。这种立法模式不利于单行法或者下位法根据行政许可事项设定机关的意愿设定行政许可条件，从而不利于行政许可制度目的和功能的全面实现。考虑行政许可条件的纷繁复杂性，作为一般法的行政许可法确实不宜一一规定行政许可条件的构成要素，但并不是毫不提及。立法者基于行政许可制度的功能和目的，对行政许可条件可以作一般性的原则规定。风险规制要素的设定应采取集中式规定+分散式规定相结合的模式。行政许可法统一规定行政许可条件应考虑风险规制要素，单行法在设定具体许可事项的行政许可条件时，结合许可事项的风险点，科学规定具体的风险规制措施。

（三）风险规制要素的设定方式

行政许可条件风险规制要素的设定，可以是积极的方式，也可以是消极的方式。绝大多数行政许可事项可以通过积极条件预防风险。主要从人员构成或者人员素质，以及物质基础、制度保障等方面设定。设立人员构成或者人员素质条件，旨在判断申请人及其所属人员的风险识别能力和风险应对能力。物质基础主要从场地、设备设施层面为风险预防提供物质保障。消极条件是风险控制的最有力手段。比如，《大气污染防治法》第81 条第2 款规定，“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。”无论是消极条件还是积极条件，均与风险预测、风险评估的结果有关，都是风险预防措施。在特定重大事项许可中，风险评价或者风险评估本身应当成为行政许可的条件。否则，许可决定不仅不能预防和控制风险，反而有可能滋生风险。