公共卫生法治视域下《传染病防治法》的修订建议*

衡敬之

2020 年2 月12 日，习近平总书记在中央全面深化改革委员会第十二次会议上强调，要“完善重大疫情防控体制机制，健全国家公共卫生应急管理体系”，这其中就包括公共卫生领域的基础性法律——《中华人民共和国传染病防治法》（以下简作《传染病防治法》）。对该法的最近一次修订是在2013 年。《传染病防治法》对慢性传染病与急性突发传染病的预防与控制有着指导作用，因而应在总结国内外不明原因之突发传染病疫情防控的法律制度经验的基础上，全面梳理现行《传染病防治法》的不足之处，由此而为中央和地方立法机关完善传染病防治法律制度、健全公共卫生领域突发传染病防治法律风险应对机制，提供法理支撑和参考意见。

一、对我国突发不明原因传染病防控法治体系的“诊断”

（一）对疫情防控基本原则相关规范的“诊断”

《传染病防治法》的第一条规定了该法的立法目的。该条的部分措辞与当前“健康中国”理念对接，但其“人体健康”一词的范围过于狭隘。该条应高度重视公共卫生与国家安全的关系，应将其上升为基于《中华人民共和国宪法》（以下简作《宪法》）的基本法。[1]该立法目的条款不应过于简略，它不是“花架子”，应在条文中明确“传染病疫情和公共卫生的主要风险承担者”。[2]

关于《传染病防治法》所应遵循的基本原则问题，王岳教授提出了几项弥补新冠肺炎疫情防控“漏洞”的新基本原则，包括“存疑从有原则”“透明及时原则”“独立争鸣原则”“禁止过度原则”“直报豁免原则”。[3]其中，“存疑从有原则”“透明及时原则”“直报豁免原则”都涉及了此次新冠肺炎疫情防控中初期预警不及时、信息发布不及时的问题。“存疑从有原则”似乎是对“独立争鸣原则”的背反，认为传染病决策不需要依靠科学判断。但传染病防治首先还是要依赖科学判断，“独立争鸣原则”是前提，在充分论争之下，最后决策者在作出决策时不能囿于这些科学证据，而应根据传染病病原特点适度放宽标准以免疫情突变。[4]

传染病的分类标准问题是《传染病防治法》所要解决的重点问题之一。对此，有学者提到《传染病防治法》使用外延列举法对“法定传染病”进行定义是有局限的，尤其是无法有效应对新发生的传染病。[5]更为激进的观点认为应在法律上将新发传染病切割而出，单独对其进行规制，并大胆赋予县级政府对甲类传染病采取防控措施的权力。[6]

（二）对疫情预防相关规范的“诊断”

自2003年“非典”疫情后，我国逐步建立起了自己的传染病疫情信息监测、预警体系，对法定传染病及域外所发生的新发传染病疫情及时、准确地进行了报道，并面向社会公开。就传染病监测而言，其主要依赖技术的发展和制度的关注，应运用好区块链、人工智能等技术，其“去中心化”“公开透明”“保密性强”等特点可以有效地避免现有的传染病直报系统中所存在的各种问题。

（三）对疫情信息发布相关规范的“诊断”

疫情信息的正常流动直接关系到疫情初期控制措施的具体安排，此外疫情信息公告中还涉及传染病病人、疑似患者及密切接触者的个人隐私。对其信息的保护，是《传染病防治法》中第一处涉及到公共利益与个人权益的平衡。有学者重点从权力制约视角对疫情信息公布这一重要行政权力之制约机制提出“三重消解”之道，包括：“（1）以技术理性消解行政权利；（2）以公众知情权消解信息权利；（3）允许第三方监测机构发布突发公共卫生事件信息。”[7]这是确保下放传染病疫情信息发布权的重要前提。另有学者认为，作为疫情防控的内部人员、包括医务人员在内的工作者，应被赋予基于自己的良心而向社会公布传染病疫情的权利，即构建所谓的“吹哨人”保护制度。[8]

（四）对疫情控制相关规范的“诊断”

“疫情控制”是《传染病防治法》中最具强制力的一章，也是《传染病防治法》中第二处涉及到公共利益与个人利益的平衡。“隔离”是对个人最为严厉的强制措施，有学者认为我国现行法有关隔离制度的规定存在重视职权管理而忽视权利保障的问题，因而应在我国现行规范范畴内体系化隔离制度，在考虑“规模性、区域性、紧迫性、强制性、岗位性”因素的同时，区分不同人群、采用不同程序采取检疫、隔离措施。[9]研究发现，我国传染隔离制度在决定主体、隔离观察适用对象、隔离观察实施方式等方面都存在不明确之处，易导致制度滥用。[10]

有学者系统总结新冠肺炎疫情中涉及应急行政征用的主要问题包括：“（1）征用主体规定不统一；（2）征用机制不健全，征用机关权责不协调；（3）征用范围是否包括劳务不明确；（4）征用程序规定不清楚。”在具体对策方面，征用主体应限于法律保留事项；征用范围包括劳务且应在法条中明确之；征用的具体程序上应包含“征用通知书送达、征用清单出具等”。[11]更有学者更进一步提出，行政机关对劳务应急征用时还应重视对被征用人人身损害、死亡赔偿或补偿等一系列问题，其待时机成熟应以专章加以规定之。[12]

（五）对医疗救治相关规范的“诊断”

自2015 年起开展的分级诊疗制度改革虽在常见病诊疗中逐步发挥着愈发重要的作用，但是在应对新冠肺炎此类突发传染病疫情时却力不从心。[13]有学者总结了在此次新冠肺炎疫情防控中逐步形成的以传染病防控为中心的分级诊疗模式，即首先由基层医疗机构进行初筛，做好“守门员”健康管理；对疑似和有症状者区分重症、轻症、隔离检疫等不同情形，将其分别安置于定点治疗机构、方舱医院、集中隔离点等治疗地点，并且该分级诊疗模式还要严格区分常见病和传染病，双轨并行。[14]

（六）对保障措施相关规范的“诊断”

短期内的“举国模式”固然可以通过动员应急生产能力缓解医药物资的短缺，但是在常态化疫情防控背景下，这种模式显然不可持久。有学者在总结新冠肺炎疫情防控中医疗资源保障所存在的问题的基础上，提出了多元化的医疗物资供应模式，包括应急情况下的医疗物资需求预测、市场配置失灵后供给机制的调整等。[15]除物资保障外，还有费用保障，主要是指医疗基金支付保障。自2020 年1 月22 日起，国家医疗保障局联合财政部、国家卫健委出台了三份重要的文件，即《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗保障的通知》《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗保障工作的补充通知》和《关于优化医疗保障经办服务推动新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》。正是因为医疗保障制度推行有力，才使我国公民能在没有较大的经济负担的情况下积极配合政府的抗疫行动。

二、对国外突发不明原因传染病防治法治体系的检视

虽然我国在新冠肺炎疫情阻击战中取得了优异的成绩，最大程度地保障了全体国民的生命安全、身体健康，也为迅速复苏经济赢得了时间、空间和人力支持，但这并不意味着其他国家及地区曾经在其他传染病疫情防控抑或是在新冠肺炎中的有益经验就不值得学习。

（一）部分国家及地区对突发不明原因传染病防控的立法

以英国为代表的部分英美法系国家及地区将传染病的立法整合在《公共卫生法》中，并且其公共卫生理念是常态化公共卫生与应急公共卫生、慢性公共卫生与急性公共卫生相结合的“大公共卫生”，抑或称为“大健康”。[16]美国在2001年“9·11”事件之后还加强了对生物恐怖主义的防范。以德国、日本、韩国为代表的大陆法系国家及地区大都以《传染病预防/防治法》作为法律名称，其主要的体例结构也相似，并且规定也更为细致，值得我国在后续修订《传染病防治法》时学习。概言之，国外传染病防治立法主要特点有三：其一，立法体例上既有综合立法又有专门立法；其二，立法目的上有的偏重疫情防控机关的职权配置，有的兼顾了法定职权配置与公民基本权利保障；其三，管理体制上中央与地方、官方与民间、权力机关与专业组织机构充分合作。

（二）对部分国家及地区防治突发不明原因传染病情况的检视

美国对公共卫生的规制历史可追溯至20 世纪30年代“罗斯福新政”时期，自那时起美国政府开始积极地介入公共卫生领域，并在公共卫生规制中居基础性地位，不仅是公共卫生服务的主要提供者，也是协调其他主体参与公共卫生行动的主导性力量。但是，其联邦制这一政治体制是一把“双刃剑”——当罗斯福这类强中央时代过去后，对公共卫生体系的构建就不得不面临来自州政府的阻力。[17]当然，美国也在跨区域协同领域不断改进，其率先建立的以“应急指挥系统”为核心的突发事件管理系统在世界范围内得到了广泛应用，其中“多机构协调系统”的主要目的便是实现跨部门、领域的多机构协调联动。[18]另外，美国官方媒体最大程度上起到了外部监督作用；这又特别要归功于《举报人法案》的实施，该法为美国“吹哨人”制度的主要依据。[19]

日本在传染病防治领域更是起步较早，其在明治政府时期就已经出台了《传染病预防法》。进入现代，日本形成了以《传染病预防和传染病患者医疗相关法律》为核心的完备的传染病防治法律体系，其传染病法定分类标准考虑了传染病的“传染性、症状、严重程度及有无药物及防治方法”等因素，并且这一分类还会定期发生变动。日本的公共卫生危机应对体制是以“地方保健所”为末梢支点的，在地方层面形成了“地方卫生保健部门+地方保健所+地方卫生研究所”的综合公共卫生预防与应急体制：在全国施行“流行病学监测计划”；在地方公共卫生研究所内设“地方传染病监测中心”，负责日常疫情信息哨点监测，所监测的范围不仅包含法定传染病，还有“哨点监测传染病”乃至“疑似病例”；加之其疾控机构与医疗机构的协调配合，极大地增强了对新发、突发传染病的识别能力[20]；卫生保健所负责各类信息的整合汇总，通过其所设立的专业的“救济医疗对策会议”对风险信息进行分析研判，日常状态下通过疫情周报和互联网发布疫情信息，紧急情况下由卫生保健所联合政府宣传部门召开新闻发布会，进入危机状态后若无法应对时则可迅速启动从地方到中央的联防联控网络。[21]

新加坡在疫情早期并未采取完全的隔绝防控措施，但其较完备的分级诊疗体制和较发达的城市诊所系统以及信息公开制度，使得其能够快速甄别感染者并高效地进行治疗。在不考虑外部患者大量涌入本国的情况下，这种做法是可以有效控制疫情的。[22]

德国高度重视提升政府应对传染病疫情的应急“实战能力”，在联邦疾控机构科赫研究所的领导下，形成了集合公共卫生与传染病临床治疗专家的“严重传染疾病能力与治疗中心”常设工作组，该机构在全国下设7 个国家级传染病治疗中心，中心日常进行防疫演习，故德国在新冠肺炎疫情早期能够及时抵御疫情的袭击。[23]此外，德国还通过其《基本法》将新冠肺炎确定为“紧急情况”，在此情形下提供紧急财政救援、补充预算、经济稳定金及社会保障支持，有效稳定了经济和社会秩序。

三、《传染病防治法》后续修订的建议及理由

我们应全面、科学、专业评估总结防控新冠肺炎疫情的经验、教训及其原因，根据我国《宪法》和疫情防控相关法律法规及国家卫生健康委于2020 年10月公布的《传染病防治法》（修订草案征求意见稿），完善重大流行病疫情防控机制，提升依法科学防控重大流行病疫情的法治能力，争取使后续修订的《传染病防治法》能体现出我国在预防与控制新发、突发传染病方面的制度优势。

（一）对《传染病防治法》之修订的主要思路

1.指导思想。

立足总体国家安全观、维护生物安全和公共卫生安全的法律思路，完善现有的发现传染病源头及其医学遏制方法的机制，健全国家发布、专业预警、社会提示相联合的分级、分类的预警机制，体现对消除公共卫生安全潜在风险的重视，加强预防与控制的专业能力。以公共健康和公共安全为基点促进公共卫生立法协调，以风险预防原则、协同治理理念整合公共卫生立法，化解公共卫生立法冲突，推动《传染病防治法》与其他法律规范的有效衔接。

2.修订原则。

为强化国家机关、企事业单位、社会组织及公民个人对传染病的健康风险、公共卫生风险和国家安全风险的意识，法律修订需要集中体现传染病、流行病预防与控制的国家责任、社会责任和个人责任。贯彻落实《宪法》尊重和保障人权原则和理念，在《传染病防治法》修订中，禁止以预防与控制流行病的名义侵犯个人的合法权益。

3.修订方式。

以第十三届全国人大常委会《强化公共卫生法治保障立法修法工作计划》（2020 年4 月）为指针和总蓝图，做好《传染病防治法》的修订与其他法律的衔接。对于诸如动物植物、污染物、病原微生物等所有与流行病发生有关的若干法律规范进行全面清理，在制定该法规时统筹考虑“打包”其他法律规范及政策文件，维护法律体系的和谐一致。

4.修订目标。

修订《传染病防治法》要落实国家治理体系和治理能力现代化的要求，主要突出“保障人民群众生命安全和身体健康”的中国疫情防控价值理念，坚持总体国家安全观，并据此进行制度安排，以“依法防控、科学防控、联防联控、群防群控”的指导方针补短板、补漏洞、强弱项，注重法律的系统性、整体性和协调性及与相关法律的衔接，应确保修订后的《传染病防治法》发挥其作为公共卫生领域基础性法律的统筹协调作用，同时要体现法律执行的监督、问责机制，密织法治之网。

5.修订策略。

总结2003 年至2022 年期间发生的几次重大传染病疫情、实验室微生物泄露等突发公共卫生事件，全面梳理预防、控制和应对在突发重大传染病疫情过程中暴露或潜在的问题，针对《传染病防治法》不够完善的地方，结合本土法治资源，适应性地借鉴国外传染病防治法律制度，优化应急管控、快速反应与强制措施，加强疫情监测与信息公开、稳定物价与安全用药、消除妨害与司法救济等制度建设。

（二）对《传染病防治法》之修订的具体立法建议

1.关于疫情防控原则的相关条款之修订的建议。

综合前述现状评估及社会调查意见，可考虑将现行《中华人民共和国传染病防治法》的名称修改为《中华人民共和国流行病预防和控制法》，理由为：这种修改可以体现法律上的结构是“预防优先，控制为主”。“预防”是要减少发生流行病的增量，“控制”是要减少已发生流行病的存量，二者的法律调整方法不同。同时，法律名称具有中立性，有助于消除国家、社会和个人对传染病的“污名化”和歧视性理解。

建议将“立法目的”调整为“为了预测、预防、控制传染病的发生与流行，保障生命安全、人体健康和公共卫生安全，推动构建人类卫生健康共同体，制定本法”。理由为：既突出预测功能和风险意识在传染病治理中的重要地位，又通过立法贯彻始终把“人民生命安全和身体健康放在第一位的”的人类卫生健康共同体理念。

法律原则应该包含“对传染病或流行病防治实行预防优先、控制为主、预防与治疗同等重要、分类管理，联防联控、群防群控，社会参与、社区协助、个人有责相结合”。党的领导、人民中心应体现在具体的制度中，融贯于该法的始终。[24]

关于“法定传染病”及“新发不明原因传染病”的概念界定，应采概括性规定+列举的模式。建议完善《传染病防治法》（修订草案征求意见稿）中“对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和新型冠状病毒肺炎，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施”这一列举性规定，将其修改为“具备甲类传染病的危害性和社会影响的乙类和具备传染病流行特征的不明原因聚集性疾病，例如非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和新型冠状病毒肺炎”。理由为：放弃列举性规定的立法模式，可最大程度地节约立法成本，同时也可遵循传染病发展规律，及时采取措施，而不掣肘于法律文本的概念局限。[25]

设置联防联控工作机制的条款。自中央至地方，国务院、各省市自治区、地级市州、区县都应设置联防联控工作机制的具体实施条款，还应设置县级部门、乡镇机关、基层社区组织等加入疫情联防联控工作机制的程序条款。各级行政机关有关部门按照职责分工、管理权限大小负责流行病防治管理监督工作。理由为：“徒法不足以自行。”在新冠疫情防控中，国务院及各级政府建立的联防联控机制积累了有益而丰富的实践经验，新增该项制度不应沦为具文，更需要对执行机关设置明确的任务，以做到常备不懈。

设置地区间跨区域传染病防治协同合作条款。在各经济、社会密切联系地区之间开展传染病协同防治、协同治理工作。支持“便利两地、多地办事”，两地或多地可采取联合发布、统筹推进传染病防控政策融合等措施，健全防控工作合作机制，协同深化传染病防治工作有效展开。[26]

2.关于传染病预防的相关条款之修订的建议。

应在传染病监测、预警制度中，加入鼓励运用大数据、人工智能、云计算等数字技术的条款。充分运用现代技术，可以最大限度地降低人为因素的干扰，提高对传染病、流行病疫情的甄别效率，提高对流行病的监测、预警等的效率和准确性。

降低预警层级。增加地方政府完善疫情报告、通报和公布疫情信息的相关条款，最大限度地将可能发生的传染病在第一时间、在源头上予以遏制。立法时应该加入“村、乡镇和县级区域内可能暴发重大不明传染病疫情时，符合专业判断条件的县级人民政府应当组织公共卫生、流行病等专家开展流行病专业判断，在其辖区范围内发布预警风险，并立即采取有效措施隔离；风险消除后应当及时宣布解除预警。”

增加风险警示内容。明确主管机构，健全“流行病安全风险指标”，向社会公众提示近期流行病的趋势及其风险，科学地对传染病进行分级分类，并常态发布流行病风险系数。[27]

3.关于报告、通报及公布疫情的相关条款之修订的建议。

建议在此部分增加一条“鼓励发现流行病”的具体规定。医生、疾控中心、县级以上政府发现并立即上报流行病信息的，分别由国务院主管部门、省市区人民政府及其主管部门按照有关规定予以鼓励、表彰。理由为：此为最大限度保护疫情信息的流动，减少疫情防控前端行政不当干预，亦通过主动发布信息等治理手段控制谣言。

4.关于疫情控制相关条款之修订的建议。

规定“根据传染病流行的情况，实行市级、县级、乡、村、社区的分级分类隔离”，设置隔离制度程序。新修订的《传染病防治法》应规范“隔离”的具体情形、执行主体和对象，明确隔离费用标准、监管及分担机制，加强隔离期限判断标准的科学性。理由为：贯彻尊重和保障人权的《宪法》价值理念，平衡控制传播与权利保障间价值冲突，向被隔离者明确隔离的依据、期间、保障与费用处理等信息，有助于其配合。

此外，对《传染病防治法》的修订要与我国防疫治理环境相适应，增加对疫情期间防疫健康码、交通、物资捐赠以及对医务人员、志愿人员自主抗疫的规范与奖励等制度。

5.关于医疗救治相关条款之修订的建议。

县级以上人民政府应当根据人口规模的具体情况，分类建设适应应急流行病的医学隔离中心、医疗救治设施、医疗废物处理中心等。此外，加强传染病、流行病分级诊疗机制构建。新建、改建、扩建医疗机构应当独立设置流行病预检、分诊部门，与其他诊疗部门相互区隔，当发生重大疫情时可即时转为传染病接诊区。不具备流行病救治能力的医疗机构应当及时转诊，并对相应的病区和接触人员依法进行封锁、隔离。流行病发生时，医疗机构优先救治患者，对无力承担医疗费或者有困难的患者实施医疗救助。理由为：分级分类诊疗是新冠肺炎疫情控制的关键经验，有效地遏制了疫情的扩散、蔓延。

设置鼓励、支持中西医结合预防与治疗的相关条款。理由为：在传染病预防和治疗过程中，坚持中西医结合、身心健康并重救治传染病患者，针对不同患者的不同情况，兼采中西医各自优势，探索可靠有效的治疗救治工作方案，允许中医医疗队整建制负责定点医院若干重症病区和方舱医院的治疗救治工作，这也是我国独特的防疫实践经验。[28]

6.关于保障措施相关条款之修订的建议。

增加规定，县级以上地方人民政府根据地区发展情况，制定和调整流行病预防规划，并规定市级人民政府加强基层全科医生、公共卫生医师队伍和公共卫生应急能力建设。理由为：此条为与医疗救治部分分级、分类诊疗机制相配套的重要保障措施，强有力的基层公共卫生队伍能够有效缓解突发疫情时在短期内对医疗卫生资源的挤兑。

设置对医疗救灾物资保护的规定。物资所在地不得随意扣留、管制、征用物资；扩大应急征用的范围，纳入涉及疫情防控的必要劳务征用的规定，具体程序可考虑授权国务院制定专门的《应急行政征用管理条例》；对扰乱预防与控制传染病的行为依法追究相应的法律责任。重视对被征用的财产所有人和征调的医务人员或其他人员的补偿问题，对预防、治疗传染病需要征用财产和征调人员的补偿标准、方式和程序作出规定。

信息公开制度及知情权保障。明确政府应通过新闻发布会、记者会等形式向社会公布疫情信息和防疫措施，包括疫情进度、疫情发生的区域范围、主要防疫手段及其理由等，注重对防疫措施手段的专业性阐释。增设“知情权”内容。建议《传染病防治法》在“疫情控制”内容中增加“对传染病患者、病原携带者、疑似传染病患者和密切接触者等采取有关的防控措施或医疗救治措施之前，应当告知其原因，可能采取的措施、场所及时限，拒绝相关防控措施可能出现的风险、造成的后果和承担的法律责任，权利受到侵害时的救济途径等”的规定。理由为：保障知情权既符合《宪法》人权保障基本权利价值理念，又能与《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国个人信息保护》《中华人民共和国数据安全法》等法律有效衔接。

完善疫情医疗保障制度。传染病、流行病疫情暴发初期，涉疫人员医疗费用应该全部由基本医疗保险和国家财政共同分担，对恶意扰乱疫情防控者可降低分担比例。设置社会与商业保险的减损制度，增加“建立重大传染病医疗救助和专项医疗保险制度”“在发生突发传染病时，实行救治优先”等具体条款。鼓励保险公司完善人身保险承保范围，对于参加预防与控制流行病一线工作的医护人员提供保险保障。理由为：通过医疗保障机制分散风险，减轻涉疫人员的经济和心理负担，以便于其更好地配合抗疫工作。[29]

四、结语

“疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，保障疫情防控工作顺利开展”，法治化防疫才是有序防疫、高效防疫的手段。新冠疫情使我们认识到我国有关突发不明原因传染病的防治体系还存在诸多问题。当然，《传染病防治法》仅是突发公共卫生法治体系中的一环，我们还应重视对《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国野生动物保护法》以及未来即将制定的《突发公共卫生事件应对法》等配套法律法规的完善，织牢、织密法网，以期能达到“事半功倍”防治突发不明原因传染病的效果。