论作为法治话语的“法律渊源”

吴冬兴　陈金钊

摘要：法治话语是以塑造法治认同为目标的法学表达。将“法律渊源”这一法学术语作为法治话语，一方面是建构中国特色法治话语体系的时代需要，另一方面也是化解司法裁判必须援引法外规范这一可能诱发法治话语危机的现实诉求。“法律渊源”作为法治话语具有丰富的法理意涵，其既预设了语用视角的内部性，又预示了裁判规范来源的开放性，还预决了“所指”的制度事实属性。“法律渊源”作为法治话语具有多维功能，其不仅能为法律获取经验提供理论构造，为“据法裁判”观念提供证立依据，还能塑造法治运行的现实结构。

关键词：法律渊源；据法裁判；法治话语；话语体系；制度事实

作者简介：吴冬兴，华东政法大学法律方法研究院博士研究生（上海  201620）；陈金钊，华东政法大学法律方法研究院教授（上海  201620）

基金项目：上海市社会科学创新研究基地“中国特色法学学术话语体系建设——以法治话语研究为重点”资助；国家社科基金重大项目“新兴学科视野中的法律逻辑及其拓展研究”（18ZDA034）；华东政法大学优秀博士论文培育项目（2022-1-004）

DOI编码：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2023.01.014

引  言

“法律渊源”（die Rechtsquellen; Source of Law），作为一个法学专业术语，也译作“法的渊源”“法律的渊源”或“法源”。在词源学上，“法律渊源”可以被追溯到罗马法上的“fons juris”一词，其最初被用来指称司法实践中“法官选取和发现纠纷解决依據的场所”1。在当代法理论中，“法律渊源”这一术语似乎包含着极其多元的复杂内涵。例如，在国内法理学界，“法律渊源”的具体用法就可粗略划分为如下四种基本类型：（1）影响法律形成的事实因素——法律的效力渊源、法律的历史渊源、法律的权力渊源、法律的社会渊源、法律的理论或哲学渊源等。……