“外挂”“私服”刑事案的定性

夏春晖

实践来看，受网络空间虚拟性和著作权非物质性的综合因素影响，网络时代著作权受侵害的风险加大，侵权人侵权成本更低而非法获利更大，权利人维权更加困难。

著作权刑事保护涉及面比较广，本期我们聚焦“私服”“外挂”刑事案件的法律适用问题。随着网络游戏在我国迅猛发展，坊间已有“无私服，不游戏”的说法佐证该模式的普及性，由此吸引不法分子以“私服”“外挂”形式牟取巨额利益。

思辨：“外挂”“私服”的定罪焦点

陈庆安：首先有请上海市杨浦区人民检察院检察官李霏飞为我们介绍“外挂”“私服”相关案例，以及相应的争议焦点。

李霏飞：关于制售网络游戏“外挂”程序问题，目前刑事认定存在三个观点，非法经营罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪（以下简称“侵入程序罪”），侵犯著作权罪。

我想先和大家分享几个案例。第一个案例，两个被告人通过设计、销售《某舞团》的游戏外挂，获利12万余元，最终法院认定两个人的行为构成非法经营罪。根据我国新闻出版总署颁布的《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》，明确规定了“私服”“外挂”是属于非法互联网出版行为，行为人以营利为目的，违反国家规定非法销售网络游戏外挂程序情节严重的，就认定为非法经营罪。

第二個案例，被告人欧某在网络平台上注册成为商户，并且对外出售知名的《某地求生》游戏“外挂”程序以及相应的卡密，并且在网络上提供“外挂”程序的地址供玩家下载，最终非法获利。法院最终认定被告人的行为构成侵入程序罪。该观点的主要理由是根据最高人民法院、最高人民检察院之前关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释，该司法解释明确了具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据功能的程序，构成侵入程序罪。

第三个案例，被告人朱某某未经上海某娱乐信息科技有限公司授权向被告人郑某甲出售某游戏源代码，郑某乙成为涉案游戏的私服代理，吴某某负责架设、维护涉案私服游戏的服务器，至案发，涉案游戏私服注册玩家1.5万余人，非法获利8万余元。杨浦区人民检察院指控被告人郑某甲、郑某乙、吴某某犯侵犯著作权罪，朱某某犯销售侵权复制品罪向法院提起公诉。该案法院最终认定郑某甲、郑某乙、吴某某的行为构成侵犯著作权罪。此种认定理由有两个方面，一方面，我国《刑法修正案（十一）》修正前，侵犯著作权罪的认定依据是认为游戏“外挂”程序属于未经著作权人许可破译和擅自使用了网络通信协议，而且这种“外挂”程序和官方游戏客户端都具有实质性的相似，也就属于对他人享有著作权的计算机软件进行复制发行，行为人从中牟利符合侵犯著作权的构成要件。另一方面，结合前面提到的关于“私服”“外挂”专项治理的通知也明确了“外挂”属于非法互联网的出版活动，根据最高人民法院、最高人民检察院关于知识产权的相应司法解释，也可以认定为构成侵犯著作权罪。因为“外挂”程序的基本原理是通过破坏相应的技术保护措施来实现作弊目的，符合未经著作权人许可故意避开或者破坏录音录像制品的著作权或者和著作权有关的技术措施的规定。

思辨：“外挂”“私服”技术对法律定性的影响

陈庆安：谢谢分享。“外挂”“私服”这些犯罪行为是对技术的深度利用和破坏性使用，下面我们有请中国刑法学研究会理事、上海市金山区人民法院的任素贤副院长为我们带来“外挂”“私服”刑事案件的司法实务研究。

任素贤：几年前我们看一个电子数据的司法鉴定报告时，承办人和我说看不懂，后来我们请了鉴定人员现场就这份计算机电子数据的司法鉴定给大家做现场讲解，一条一条讲技术原理，讲了一个小时，承办人还是听不懂。这里存在一个问题，我们技术人员在介绍技术原理的时候用了大量的专业技术概念，技术上的原理和技术手段对这些技术人员来说通俗易懂，但是对法律人来说晦涩难懂。游戏的“外挂”“私服”也存在这样的情况，我们法律人想知道你的技术原理，技术人员用他的方法做了解释，但是因为他在解释过程中不断地要用一个又一个的概念、术语去解释，我前面的概念还没有听懂，你马上又提供一个新的概念，导致我们今天坐在这里的法律人听的时候就不断地在追踪技术人员说的技术是什么，追踪结果就是听不懂。

法律和技术之间究竟有怎样的关系？我们法律人如何应对游戏“外挂”“私服”里的技术问题？如果我们在一个司法鉴定报告里看到这样的表述：“这个游戏‘外挂用了破坏性的手段、侵入的手段。”我们的法律人在做司法定性的时候会不会被报告中“破坏性”和“侵入”两个词影响？刚才李检察官汇报时，在描述中没有涉及任何的技术原理和技术手段，但是司法论证过程中绝对绕不开技术原理和技术手段，所以我想说的第一个观点：技术不决定法律定性，但技术会影响我们的法律论证。

第二个观点，“外挂”有很多种，“外挂”和“私服”也不相同。我讲一下游戏“外挂”，它究竟涉及什么样的技术原理？在游戏“外挂”定性上有很多罪名，比如侵入计算机信息系统程序罪、非法经营罪、侵犯著作权罪等等。为什么会有这么多定性？我们只想知道技术和法律的连接点，连接点就是你破坏了这个游戏程序吗？你侵入了计算机信息系统吗？你有非法出版发行物的行为吗？只有这样的回答才是技术和法律的结合。但有意思的是，针对这些问题，不同的法律人会给出截然不同的答案。

技术原理确实影响了我们的法律论证。我不是游戏玩家，但是我也找了法官里会玩游戏的同事沟通“外挂”技术原理究竟是什么，最后，我们总结了能够听得懂的技术原理，第一种情况，被告人复制了源代码。我们的程序是由源代码组成的；第二种情况，被告人没有复制源代码，游戏在运行过程中产生一些数据，在内存里面，他把内存里的数据进行修改；第三种情况，被告人不需要动原版游戏的程序，也不动原版游戏内存里的数据，他把计算机运行环境改变了。

这三种游戏“外挂”的原理对我们在法律上的定性会产生什么影响呢？这是我要说的最后一个观点，我们法律和技术在游戏“外挂”里究竟该怎么融合？这些行为从法律人的角度评价，究竟是复制、发行、非法出版还是侵入、破坏、修改？我的观点是，我们为什么会产生这么多不同罪名的認定，是因为游戏“外挂”涉及一种或多种不同的手段，如果我倾向认为是复制发行的，我就盯着他复制发行这个手段进行法律论证；如果我倾向认为是非法经营的，我就从非法出版物这个角度认定；如果我倾向于认为是侵入程序（罪）的，就从侵略、破坏、修改角度认定。当你的关注点不同，对核心行为的评价侧重点也会不同，由此会得出不同的罪名认定。这个情况下该怎么办？我们经过思考以后提出一个思路，能不能不要从技术往法律定性走，相反我们回归到司法认定的本质，要看社会危害性究竟在哪里。有些玩家通过游戏“外挂”获得不错的游戏体验，我们为什么要剥夺呢？我们追究刑事责任之前，要看看这样的游戏“外挂”究竟造成了怎样的社会危害性以及它的刑事违法性，从这两个方面来判断这样的游戏“外挂”该不该打击，该不该纳入刑事处罚的范围，如果要打击用什么样的行为手段去处罚。

如果游戏“外挂”行为有社会危害性，我归纳一下主要有三种：破坏了服务器核心数据、影响了游戏公平运行的环境、让开发商增加了成本。

结合这几种情况，我们要考虑哪个可以纳入刑事打击的犯罪，哪个手段可以在司法定性上予以考量。后来我们发现无论“外挂”用什么样的技术手段，最终都要归于一点，一定要破解这个游戏服务器和客户端之间的通信协议，才能达到作弊的目的。对此，我国《刑法修正案（十一）》增加了相关规定，你破坏了权利人对这个作品采取的保护操作，我可以倾向认定为侵犯著作权罪。

思辨：“外挂”“私服”的刑事评价

陈庆安：谢谢，技术不应当决定司法，但是技术一定会通过证据等方式影响法律的论证，并最终决定司法。在“私服”“外挂”犯罪中还是应该看清技术的迷雾，看透犯罪的本质，通过社会危害性的体现认定犯罪的性质。接下来请江苏省高级人民法院民三庭史乃兴副庭长表达观点。

史乃兴：我今天就“外挂”谈两个方面的问题。

第一，对“外挂”行为的刑事评价问题。从“外挂”侵犯电脑游戏的著作权角度来说，其主要侵犯的是修改权。即便有的“外挂”复制了客户端的部分程序，但我们认为就整个电脑游戏而言，它的复制不构成实质性的相似。我们认为它侵犯的是修改权。按照我国《刑法》规定，它就不属于侵犯著作权罪的规制行为。

第二，对于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的条文适用问题。如果我们仅把存在的销售行为归纳为侵犯著作权罪，会导致我国《刑法》第218条文也就是销售侵权复制品罪的条文虚化。

下面谈谈“私服”的问题，我的观点认为符合我国《刑法》构成要件的情况下可以构成侵犯著作权罪。我先讲一个民事侵权的案例。案例中的被告人没有复制程序的源代码，只用了权利人游戏的玩法以及场景的布局、八卦阵、参数值。对于一款游戏来说参数值很重要，涉及武器的攻击值和铠甲的防御值。我们在审理该案过程中发现当时我国《著作权法》中对于作品规定的类型主要有9项，涉案的作品类型与前八项都不符，第九项是法律、行政法规规定的其他作品，但是我们在法律和行政法规里也没有找到对于游戏的玩法和参数值进行相应规制的依据。

今天我们需要思考的问题是什么呢？这样的侵权行为，我国《刑法修正案（十一）》能不能进行规制？如果严格按照目前我国《刑法修正案（十一）》中对于侵犯著作权罪作品的类型规制，刚才提到的游戏玩法、参数值依然无法被归纳。这样的行为如何判定？值得思考。

法律常有争议，充分的争议可以让每个人对问题的看法更加客观、更加全面，发现问题是为了更好地解决问题。感谢与会专家带来这场精彩的思与辨。

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