被容许的风险的基础问题

［摘 要］被容许的风险的产生、发展与风险社会的关系密切，风险社会的到来成为被容许的风险的社会基础。风险刑法在一定程度上承担着风险分配的功能，被容许的风险促使其立法和适用更为谦抑。风险的外延比危险更为宽泛。危险犯中的危险系结果危险，被容许的风险中的风险大致包含行为危险与结果危险。剩余风险应为事实上活动、技术等领域无法掌控的固有风险，被容许的风险更侧重规范评价上的容许。被容许的风险在能否成为正当化事由的对象时，与正当化事由存在差别。被容许的风险的内涵可归结为经过利益权衡应当排除归责的行为。被容许的风险在刑法条文中没有相关表述，在存在范围上不包括日常生活的风险与没有制造风险的行为，具体判断需要借助相关规范，其适用后果仅排除刑事归责。

［关键词］被容许的风险；风险社会；风险刑法；危险犯；剩余风险；正当化事由

［中图分类号］D914 ［文献标识码］A ［文章编号］1671-8372（2023）01-0073-09

Fundamental issues of the allowed risk

XU Xingtao

（School of Criminal Justice，Shanghai University of Political Science and Law，Shanghai 201701，China）

Abstract：The emergence and development of the allowed risk are closely related to the risk society，and the arrival of the risk society has become the social basis of the allowed risk. Risk criminal law bears the function of risk distribution to a certain extent，and the allowed risk makes its legislation and application more restrained. The extension of risk is broader than that of danger. The danger in the offences of endangerment is the result danger，and the risk in the allowed risk roughly includes the danger of conduct and danger of result. The residual risk should be the inherent risk beyond the control of activities，technology and other fields in fact，and the allowed risk is more focused on the tolerance of normative evaluation. When it comes to whether the allowed risk can be the object of the justification，it is different from justification. The connotation of the allowed risk is the conduct that should excluded imputation after the measurement of interests. The allowed risks are not expressed in the provisions of the criminal law，and the scope of existence does not include the risks of daily life and the behaviors that do not create risks. The specific judgments need to rely on relevant norms，and the legal consequences are applicable to the exclusion and imputation of the criminal law.

Key words：the allowed risk；risk society；risk criminal law；offences of endangerment；residual risk；justification

被容許的风险是刑法教义学研究中的重要课题，对于不法判断具有十分重要的意义。被容许的风险不仅促进了刑法教义学的体系化与精确化，具有显著的理论意义，还能够应用于风险产业及新兴技术领域相关问题的分析，凸显实践运用上的优势。虽然国外对被容许的风险的研究较为深入系统，并将之运用于个案的解决，但在许多问题上仍聚讼纷纭。而国内的研究则未给予被容许的风险应有的关注，相关研究较为薄弱且缺乏体系性。要充分发挥被容许的风险的基本解释学功能，实现对相关不法成立范围的限制，明确被容许的风险的基础性问题是展开深入研究的必要前提。

从被容许的风险的学说发展史来看，被容许的风险最早在19世纪末的德国被提及，在20世纪经过发展与完善逐渐为学界所普遍接受；第二次世界大战前被译介到日本并在日本获得了较好的继受与发展[1]。近来随着德国刑法理论的引入，被容许的风险在我国也有了一定的研究。学者们使用“被允许的危险”“允许风险”等来指称这一概念，并尝试将其应用于具体案例，但对被容许的风险的具体界定并不清晰，这影响了其理论品格在我国的进一步提升。因此，被容许的风险的产生基础及具体内涵作为基础性理论问题，需要展开深入探讨。厘定被容许的风险的具体内涵应结合被容许的风险生成的社会基础及理论功能，在与社会结构变迁的关联中进行把握。被容许的风险的内涵较为丰富，与不同位阶的相关概念间存在紧密关联，需要在与相关概念进行抽丝剥茧的细致区分中得以明确。在此基础上，被容许的风险的基本内涵得以确立，而在界定被容许的风险的具体内涵时，其法律文本、存在范围及适用后果等的明确也具有重要意义。

一、被容许的风险的生成基础：风险社会与功能定位

（一）社会变迁：风险社会的到来

被容许的风险与风险社会的到来具有十分密切的关系，学者们注意到了二者的关联，并进行了讨论[2]。被容许的风险的产生与社会结构的变迁紧密相连，在一定意义上是社会转型的产物。被容许的风险理论的出现有其特定社会的背景，顺应了社会生活中的现实需求。

从社会结构的变迁史来看，19世纪传统的农业社会经历了现代化进程的冲击与洗礼，形成了所谓的工业社会。工业社会这一社会类型不只是改变了社会的结构，也促使社会的形态发生变化，同时人类社会也进入风险社会。在风险社会中，一些新兴科技出现，许多大型公共设施建成，大量诸如矿山、煤气、公共交通等具有风险性的产业产生。这些新的社会要素在给人类生活带来便利的同时，也成为社会生活的风险源。面对工业社会所产生的风险，人类应如何应对？如果一味地禁止这些风险，社会的发展就会受到阻碍。于是，面对社会生活中出现的越来越多的风险，有学者意识到，基于社会的正常发展，防控社会中出现的一切风险是不可能的，对于其中具有社会相当性的风险不应当加以禁止，这就催生了被容许的风险的理论萌芽。被容许的风险的主要思想，是出于促进社会整体福利的目的，有意识地容许部分受法律保护的利益遭受一定程度的风险[3]。因此，毋庸置疑的是，被容许的风险的概念是工业、技术发展的产物，与社会的技术化及风险化背景密不可分。进入20世纪后，社会发展迅猛，社会构成中的科技要素比重增大。技术的发展与被容许的风险之间的关联，受到很多学者的关注。Hoyer对于二者的关系做出了细致而又精辟的论断，指出了二者之间相互促进的密切关联。他从三个方面对被容许的风险与技术发展间的关系进行了分析：技术发展、经济繁荣与整个社会教育投资之间的关系；工业革命与法律上被容许的风险发现的历史联系；技术开发与被容许的风险的法律关系。他认为，被容许的风险是技术发展的产物，就此而言，科学技术的发展是被容许的风险理论产生的社会物质基础；但是被容许的风险理论也是一种风险分配理论，通过将一些不具有社会重要性的风险排除出犯罪的范围，为技术的发展解除不必要的桎梏和枷锁，从而促进技术的进步和发展[4]。

不难看出，被容许的风险理论正是在风险社会的背景下，为适应社会的发展、科技的进步而将一部分风险予以合理化而产生的。风险社会中充满了具有法益侵害性的活动，尤其是在一些关系人类基本生存健康的重要领域，如果将这些风险都视为犯罪行为，就会导致科技发展的停滞甚至社会的停步不前，影响人类的正常生活。因此，需要对犯罪的成立范围进行限缩，将一部分对社会有用的具有法益侵害危险的行为不予处罚。被容许的风险理论的出现，使得社會生活中出现的风险找到了解释学上的支撑。换言之，被容许的风险理论成为现代社会生活中人们沟通交往的理论支撑，进而形塑了保持现代社会共同生活中各式各样社会往来的解释学基础[5]。从一定意义上来说，被容许的风险是社会发展与法益保护之间协调平衡的产物。

（二）理论机能：风险刑法的参照

虽然被容许的风险观念得到了认可，但社会风险的控制仍是一个重要问题。在风险社会中，法律制度仍然是控制风险的核心手段，为了有效控制风险，法律应转变为预防性的法，即法律的重心应从事后的惩罚转向事前的预防。作为社会治理结构中重要一环的刑法，也因应社会变迁的需要，出现了以安全价值为中心重视预防机能等为特征的新的面貌，形成了风险刑法。关于风险刑法的基本问题，希尔根多夫教授进行了较为细致的论述[6]。风险刑法是在社会转型的背景下，刑法领域为应对社会现实生活的变化，以实现风险控制为目的而形成的一套刑法理论。其主要价值在于自觉关注与思考外部的社会变迁与刑法理论内部的发展之间的关系。目前关于风险刑法的研究主要呈现两个进路：一是在宏观层面上对于社会变迁与刑法理论的变化关联进行描述，并尝试构建风险刑法的理论基础；二是在微观层面上关注刑法内部的具体领域，发现风险社会所产生的特殊影响，形成风险刑法的特别范畴[7]。风险刑法的表现形式主要为立法的活性化、预防刑法、功能主义刑法等，法益精神化、处罚早期化、刑罚积极化也成为风险刑法的特征。

风险刑法这一命题提出伊始即伴随着批评与质疑的声音。很多学者都论及了风险刑法自身的缺陷与不足，否定这一理论存在的基础与必要性①。作为一种新兴的理论，学者们所批判的缺陷与不足也确实是风险刑法理论自身存在的问题。风险刑法具有社会治理功能承担的面向，但这也在一定意义上模糊了自身的角色定位。风险刑法的出现虽有一定的合理性，但在具体的适用上应注意克制和谦抑。风险刑法是建立在以风险要素充盈为特征的风险社会背景下，为应对社会治理的需要，防控和降低社会风险，而在刑法领域形成的理论构想。被容许的风险理论的产生与风险社会的到来密不可分，有论者指出，在涉及科技风险的领域中，被容许的风险理论具有立法理由的面向和功能[8]。在讨论被容许的风险理论时，不能忽视风险刑法的理论背景。

具体到刑法而言，刑法自身存在两个基本机能，“刑法本身具备两种面向的运作逻辑：一者为，制定出市民自由的界限所在。例如实施刑法所禁止或诫命的行为形同逾越法所限制的（行动）自由范畴；二者为，发挥相对应的确保（制裁）作用，刑法因此也可以说是一部侵害自由的法，以及在侵害自由的状态下产生其他的保护效果”[9]。故而，刑法的规定与被容许的风险间存在一定的张力，风险刑法更是如此。就社会的内部系统而言，整个社会系统是由包括刑法在内的若干子系统所构成的。刑法系统与其他子系统一起对风险社会中的风险进行控制。有一部分风险在其他系统不能有效应对时，则会进入刑法的评价领域。刑法作为对风险进行规范评价的工具，实质上承担着风险范围的过滤功能。经过刑法的评价，风险被区隔为被容许的风险与不被容许的风险，后者才纳入刑法的评价范围。

面对风险社会，风险刑法所承担的功能不应只是对风险的管控，毋宁是一种风险分配。在这个意义上，刑法作为调控风险的杠杆，将风险在不同的个体之间进行分配。被容许的风险也是风险进行分配后的结果，在利用风险刑法实现风险管控功能的同时，更应当注意被容许的风险理论的正确理解和适用，不能因为风险刑法而使得被容许的风险的适用空间萎缩。由此，风险刑法的立法和适用应当保持适当的克制，充分发挥行政法规等非刑事法律的作用，将其作为风险控制的工具，从而将部分风险从刑法中转移出来，形成被容许的风险。在当下风险刑法理论背景下尤其需要注意的是，在实现风险防控的同时，更应当恪守刑法的基本原则和基本理念，正确适用被容许的风险理论，实现对不法的妥当认定。

被容许的风险除了作为风险刑法立法和适用的价值指导，其在微观上对刑法理论的建构更应受到关注。被容许的风险理论对于刑法理论的影响较为突出地体现在过失犯领域，促进了新过失论的产生。传统的旧过失论以预见可能性为中心，重视的是行为人的主观预见义务。但在风险社会中，人们对自身行为所发生的風险近乎都能够预见，按照旧过失论的规定，这些行为都应当构成过失犯，但这显然无法限定过失犯的成立范围。因此，应当以被容许的风险理论为基础，经过利益权衡将一部分对社会有益的行为视为被容许的。而过失犯仅仅处罚那些不被容许的行为，与行为所应遵循的规则相结合形成了新过失论。新过失论的主张是，只要行为人遵守了相关规则，履行了结果回避义务，就不应再以过失犯论处。可见，新过失论的重心已由此前旧过失论的预见可能性转变为结果回避义务。此外，应在构成要件、违法性、适用范围等领域对被容许的风险的具体运用展开深入探讨，以实现在风险社会背景下刑法尤其是风险刑法的科学立法与正确适用。

二、被容许的风险内涵的外部证成：概念辨析与属性建构

（一）风险与危险

德语文献中，被允许的风险中的“风险”与危险犯中的“危险”是两个不同的词。风险一词的德语为Risiko，危险为Gefahr，尽管Risiko和Gefahr这两个词语在很多情形下通用，但在含义上存在一定的差别。从语体色彩而言，Risiko的含义更为客观和中性，一般翻译为风险，德国的教科书在讨论客观归责时所用的是Risiko；Gefahr则更为偏向主观，往往用以表述行为人的行为所造成的某种危险。贝克对于风险与危险的区分，大致遵循了这样的标准，即风险是客观且难以把握的，危险则是较为清晰并能够为人的经验所感知。当然，这是在社会学意义上对两者所做的区分[10]。因此，对风险与危险进行区分还是必要的。

一般而言，风险是危险的前阶段。许多文献都对风险与危险的区别进行了讨论[11]，还有人对风险社会中的风险与刑法学中的风险二者的关系做了专门的说明[12]。在汉语的语境下，风险与危险的差异并不大，在很多场合下，风险就是危险。我国学者常用的“风险社会”一词，日本学者则用“危险社会”进行表示。但是，在法律上两者的区分还是有意义的，风险的内涵一般比危险更宽泛些。风险与危险的关系可以分为两种：一是风险与危险间存在明显的时间关系，即风险是危险的前阶段，就法益侵害的角度来说，依次为风险、危险、实害。此时处罚风险，就形成了处罚的前置化。二是风险与危险没有直接的关联性，人们对之有一种抽象的恐惧，刑法处罚制造恐怖的行为实际上所保护的法益是人们对安全的一种需求。由此，法益的概念扩张，从而使得法益精神化、抽象化[13]。不难看出，风险与危险是不同的，将预防所有风险的任务交给刑法是不对的。

有学者质疑危险的概念，由于我国刑法在翻译和介绍风险理论之前，对危险犯已有明确的定义，若继续沿用“危险”的翻译方法，容易模糊危险犯的概念，甚至使得危险犯的概念体系崩溃[14]。从词语自身所承担的情感功能来说，风险往往更偏于客观中性。而就被容许的风险的内涵来看，这里的风险更偏向于一种中立的倾向，仅仅是对于对应事实的叙述。此时风险也仅仅是作为某种评价的素材而存在，因此，其范围要远远大于危险。而且，就被容许的风险自身的功能来看，无论在构成要件阶层，还是在违法性阶层，都是作为排除功能的载体而出现的。被容许的风险本身实质上就是不符合构成要件或阻却违法性的事由，故运用风险一词较为恰当。

风险还存在事前风险与事后风险的区别，事前风险是行为时的风险，当结果发生后已经是客观存在的情形，且风险得到了实现，此时为事后风险，自然不存在被容许的风险的问题[15]。此外，在归责的要求上，风险与危险也存在区别。大致可以认为，立法上对风险的归责与对危险的归责存在程度上的差异。对于风险犯而言，不需要考虑结果及因果关系；而危险犯，尤其是具体危险犯，其危险存否的判断中已经包含了因果评价，基本上可以视为是一定程度上的判断[16]。

风险社会中的风险与刑法上的危险具有很大的差异，将两者等同视之存在问题。一方面，风险社会中的风险主要是指无法控制和把握的可能给社会带来灾难性后果的物品或者事件，危险则是在法益侵害的意义上对法益带来危险的行为，这涵盖了刑法上产生法益侵害的多种样态，如未遂、危险犯等。整体而言，两者在内涵和外延上都不能等量齐观，交集的部分非常有限[17]。一般而言，风险具有社会系统的内生性特征，而危险则是存在于系统之外，源自外部环境。刑法中的危险与社会中的风险各有其不同的参照体系和表达逻辑，二者的内容并非同一。刑法中的危险至多为社会风险中的一部分，也就是不被容许的风险。

（二）被容许的风险与危险犯中的危险

危险的含义之一是指客观上对法益造成侵害的行为危险，这种危险又可以分为“行为的危险”与“作为结果的危险”。风险社会的到来，要求刑法对风险进行适当的干预和管控，于是出现了风险刑法。通过设立风险犯罪，立法机关将刑事责任转移到了权利受到侵犯之前，最终目的是使权利免于有害行为的侵犯。事实上，这种刑事责任的转移确实防止了大量伤害，公民的权利和法益得到了有力保护。不难理解，危险犯的设立在于预防行为对法益可能造成的危害。

刑法为了应对日益增多的危险，强化对危险的预防，呈现象征的特征[18]，增加了大量抽象危险犯的规定。危险犯中的危险是指作为结果的危险，即以对法益侵害的危险作为处罚根据，分为具体危险犯与抽象危险犯[19]。就危险犯而言，刑法上具体危险犯（以具体危险结果为犯罪构成要件）的立法方式是为了避免过于扩张危险犯的认定，抽象危险犯所规制的行为具有典型的危险性[20]。被容许的风险中的风险大致等同于“行为的危险”与“作为结果的危险”之和。被容许的风险通常适用于具体危险犯的情形，因为此时存在所谓具体风险的界限问题。但是在抽象危险犯的场合，风险是否被容许则是整体的判断。实质上，抽象危险犯与具体危险犯都作为风险社会中风险管控的手段，尽管可能会导致刑法的工具化，但对于维护社会的正常运转意义重大。而被容许的风险理论，则在其中充当了“调节阀”的功能，对于风险的管控与分配有着十分重要的作用。

在抽象危险犯或者举动犯的场合，被容许的风险的判断有其特殊性。举动犯是指行为人一经着手实行犯罪行为，就完全具备了法律规定的全部犯罪构成要件的犯罪，因而抽象危险犯或者举动犯都是刑法前置化的产物，即为了实现法益的保护，将在经验上具有典型性的风险设置为法律所禁止的行为模式。因此，在被容许的风险的判断上，所侧重的不是行为人对于风险的具体判断，而是法律的规定。换句话说，实际上适用法律自身的规定代替了行为人的具体判断，是一种基于法律推定的抽象判断[21]。

此外，罗克辛①认为，在目前现有的文献及研究水平下，对“无法律上重要性的风险”与“虽有法律意义上的重要性但被容许的风险”进行区分，存在较大的难度。同时，他提出，区分二者对于司法实践的意义并不是很大。笔者认为，这里风险的外延可以约略等于“行为的危险”与“作为结果的危险”之和。

（三）被容许的风险与剩余风险

一般而言，剩余风险是指一种固有的风险，即在实质上无论如何都无法避免的风险，常被应用于技术领域。因此，剩余风险的含义为由技术的复杂性引致的难以预料和认识的技术风险。也有人认为，难以认识和避免的体系性风险就是剩余风险，主张被容许的风险就是剩余风险。金德霍伊泽尔（Kindh?user）也持这种观点，并对被容许的风险与剩余风险之间的关系进行了说明。他认为：“从一定程度上来说，被容许的风险就是‘剩余的风险，即使我们在某一危险领域中履行了被期待的注意义务也不能排除这种风险的存在。因此，被容许的风险就是违反注意义务的反面：若行为人通过其行为创造了被容许的风险，则其行为没有违反注意义务。反之，若行为人的行为违反了注意义务，则他所创造的风险就是不被容许的。”[22]可以认为，被容许的风险并不完全等同于剩余风险，剩余风险是一种合理存在的、无法逾越的客观风险，不能避免或者克服的主要原因在于受客观条件的限制。这种限制与社会价值的评判以及作为人的主体的参与无关。

剩余风险也内在地包含了某一活动或者行为本身固有的风险，是这一活动或者行为不可或缺的组成部分。有学者在分析竞技运动场上的伤害行为时，提到了固有风险的概念，认为运动伤害是固有风险。竞技运动场上的固有风险的含义是由典型的犯规行为所导致的风险，但这种犯规行为是符合运动目的、宗旨和精神的，如篮球比赛中合理的身体冲撞。论者还指出了固有风险的“质”和“量”两个不同的维度，前者是指对运动规则的轻微违反，后者是指受历史发展和地域文化的影响，具体的判断上，应当以这项运动的参加者与裁判员等专业人士的判断为标准。但是，在这位学者的理解中，遵守运动规则的行为产生的风险不是固有风险的范畴[23]。另有类似观点也认为将违反运动规则的过失行为作为被容许的风险加以对待，只有故意违规的行为才应当负刑事责任[24]。

还有学者用被容许的风险理论分析了软件编程人员在编写程序或设计软件过程中的计算错误或漏洞，即“数字失误”，认为“数字失误”是計算机数据传输过程中无法避免的风险，应作为被容许的风险加以对待[25]。但是这里的“数字失误”似乎更应当作为一种科技发展的剩余风险，也就是技术上的固有风险。有人将医疗风险视为被容许的风险，认为医疗风险分为医疗不幸与医疗意外，这两者都属于被容许的风险的范畴[26]。这种观点值得商榷，将医疗意外视为被容许的风险存在一定的问题。医疗意外从其性质来看，应当是由于不可抗力或者意外事件所造成的，应属于不可预知的风险或者无法避免的风险。因此，医疗意外应当属于剩余风险。即是说，对于这类超越现有技术或者现有控制手段的无法避免的风险，刑法不应做过多的干预，应当属于一般的生活风险。

剩余风险实质上是一种固有风险，主要是因为受限于科技发展水平，人所固有的认知能力和阈限而无法掌控。如通常我们所说的医疗风险中属于疾病的并发症或者被诱发的可能发生严重症状的那部分风险。对于低概率的并发症，通说也将之作为被容许的风险加以对待[27]。因此，不难看出剩余风险与被容许的风险的区别。剩余风险更多的是指一种日常生活中的风险，不具有任何价值评判的色彩；被容许的风险则是自身原本具有一定的风险，但是由于某种更大利益的衡量而在规范的评价上被容许了。

（四）被容许的风险与正当化事由

在概念上，正当化事由所对应的是容许规范，这在用语上会与被容许的风险产生一定的混淆。如果将被容许的风险视为排除构成要件的事由，那么其与正当化事由的区别就是显而易见的，他们是两个不同阶层的问题。构成要件阶层的被容许的风险乃是一种排除归责的事由，而非正当化事由仅仅局限在构成要件领域。正当化事由则是符合了构成要件但是在结果上却予以允许的情形，符合的是规定正当化事由的容许规范。另外，在是否能够作为正当化事由的对象时，二者也存在差别。对于正当化事由的行为，一般不允许再进行正当防卫、紧急避险等，此时遭受正当行为侵害的人应当容忍这种侵害的发生。但若行为人实施的行为是构成要件阶层的被容许的风险，这种情况下所应排除的仅仅是法益侵害结果的归责，在由此引发的符合相关正当化事由的情形下，并不需要对该行为进行容忍，可以实施如紧急避险等正当化行为。换句话说，被容许的风险仅仅是在一般的社会利益衡量上获得了一定的优势而排除归责，但是在正当化事由的利益衡量上并不当然地处于优势地位，因此，被容许的风险的行为仍有可能成为正当化事由的对象。在违法性阶层，被容许的风险无论是作为具体的正当化事由还是若干正当化事由的一般结构化原理，都有其独特的法理基础和适用条件，与其他的正当化事由均存在一定的区别，也应当加以区分。

除了以上四点所涉及的区分外，被容许的风险与日常生活风险之间的关系也值得关注。有学者将具有一般风险的日常活动作为客观归责中未制造风险的案件的类型之一，不具有归责性①。但是，在特殊认知的情况下，仍然肯定归责。事实上，日常生活中的风险与被容许的风险在风险的程度上存在一定的差异，被容许的理由也有所不同。

三、被容许的风险内涵的内部阐释：内容、法律文本、存在范围与适用后果

（一）具体内容

被容许的风险的出现是有一定的现实基础的，“若是禁止所有的危险，社会就会停滞”是其产生的社会基础。被容许的风险这一概念，从被容许的风险术语固有的含义来看，当行为人的行为符合了所预设的成立条件时，就不应当被禁止[28]。但这种理解过于表面和缺乏具体化。关于被容许的风险的概念，黎宏教授将其分为广义和狭义两种，并对这两种含义上的被容许的风险理论进行了区分，认为广义的被容许的风险具有限制过失犯成立的机能，因而赞同狭义的概念[29]。另有学者也对被容许的风险理论进行了二分法的分类，并对新过失论与被容许的风险的关系，以及客观归责与成熟期的允许性风险理论的关系，尤其是对被容许风险的判断标准从形式（法律、刑法）和实质（注意规范的实质化）两个角度进行判断[30]。被容许的风险的概念和判断标准在其他学者的文章中也有涉及[31]。也有学者对风险的概念、被容许的风险及利益衡量进行了简单介绍[32]。被容许的风险被称为被允许的危险、允许的危险或可容许的风险，其内容是指随着科学技术的发展，社会生活中不可避免地存在的具有侵害法益的危险行为，基于其对社会的有用性，即使发生了法益侵害结果，也应当在一定范围内允许[33]。陈璇教授着眼于行为人注意能力的角度，将被容许的风险当作注意能力下降时的免责事由。“所谓被容许的风险，并不是指某种法益侵害的危险或结果得到法秩序的认可，而是指行为人的注意能力在一定范围内出现下降并不具有规范上的可谴责性。”[34]当然也有学者不赞同被容许的风险这一概念，如张明楷教授认为，被容许的风险是新过失论的理论基础，它促使过失论由旧过失论向新过失论的转化。建立在被容许的风险基础上的新过失论，通过降低结果回避义务的履行程度，将部分给社会带来效用的行为予以合法化。他反对被容许的风险理论，认为对社会价值的有用性与社会风险的被容许并不存在逻辑上的必然性，而且新过失论也存在诸多问题，尤其是在判断基准与限制处罚范围上，并不能得出妥当的结论[35]。通过比较上述学者对被容许的风险理论的不同界定，结合风险与危险、危险犯中的危险、剩余风险、正当化事由等概念辨析所证成的属性，可以将被容许的风险的基本含义确定为：行为在外观上造成了法益侵害的结果，但是基于利益衡量的原理，其所带来的益处大于风险而被容许。也正是在这个意义上，黄荣坚从理性冒险的侧面对被容许的风险的含义进行了说明，“简单地讲，容许风险的意思也就是，我们为了追求一个更高度的生活利益而接受某些行为的附带风险。”[36]显然，被容许的风险所指涉的是具有法益侵害性的风险，这应当与没有任何法益侵害的理论范畴加以区分。

（二）法律文本

需要注意的是，在我国刑法的法律文本中并没有明确使用“被容许的风险”这个词，甚至也没有“允许的风险”或“未经授权的风险”。如同客观归责一样，这个术语更多的是在刑法教义学的理论体系中存在着。在德国刑法中的情況也大抵如此，德国刑法条文中也没有“风险”“被容许的风险”或“不被容许的风险”的相关表述[37]。不过被容许的风险具有程度较高的解释学意义，其使用对刑法的适用也有较大影响。很多学者承认被容许的风险这一用语的概念，并认为被容许的风险具有自己独特的教义学形象，在理论谱系和司法实务中都具有重要的机能，并认为这一术语的出现是十分成功的[38]。清楚地理解被容许的风险理论的含义及其在整个教义学体系中的位置，对于其适用以及相关问题的解决具有重要的意义。我国大陆刑法中并没有被容许的风险这一术语，但有法官在判决中使用了该术语。在我国台湾地区的所谓附属刑法中能够见到相关的表述①，我国台湾地区的实务判决中也有关于被容许的风险的相关论述[39]。

（三）存在范围

如何确定被容许的风险的范围，也是一个十分重要的问题。假若承认被容许的风险是客观归责问题，通常认为，客观归责中风险创设的下位规则有三个，即没有制造法律上具有重要意义的风险、风险虽具有法律上的重要性但被容许、风险降低。没有制造法律上具有重要意义的风险，其实就是一般所说的日常生活中的行为；所制造的风险虽然具有法律上的重要性但为法律所允许的情况可以称之为法律上所容许的风险。其中制造法律上被容许的风险属于被容许的风险的范围，对此一般没有争论，但是对于法律上不具有重要意义的风险，也就是日常生活行为所产生的风险是否应属于被容许的风险的范围，值得讨论。从实际的操作层面而言，日常生活行为所产生的风险与法律所产生的风险很难区分。即便是可以区分，二者对于客观归责中风险制造的认定结果并没有差异。因而，将日常生活行为所产生的风险包含在被容许的风险中似乎并无不妥。从程度上看，日常生活中的行为无论如何都不会进入构成要件的评价范围，这类似于金德霍伊泽尔教授在论述社会相当性与可罚的不法时所提到的弱容许的情形②。但是被容许的风险所制造的风险则在外观上具有法益侵害性，如果认为风险不落入客观构成要件的评价范围，就需要一定的论证理由。而日常的生活行为并不需要任何让人信服的理据。

被容许的风险的范围需要借助相关的规范加以确定。这里的规范是广义上的，主要包括两个部分：一是明文规定的规则，二是在行业内部不成文的惯例。前者如有明确规定的各种层次的规则，像成文的各种安全规则等；后者则是在某一行业内部经过长期的发展而形成的习惯，这种习惯可能是有明确的载体，也可能是大家约定俗成的潜在规则。因为规范在以文字的形式固定为规章制度时，往往基于一定的目的，不可能事无巨细地将所有的内容都规定下来，这也不具有可操作性。但是在确定一种风险是否被容许时，则应当将这部分内容作为判断依据。因为风险的性质是由成文的规范和不成文的习惯共同决定的。这种不成文的习惯存在于各个行业之中，如医事规则、体育竞技活动等。上述规范是确定被容许的风险范围的重要参考。

（四）适用后果

被容许的风险的法律后果是刑事责任与民事责任都免除，还是仅仅免除刑事责任？这个问题存在一定的争议。通说认为，被容许的风险理论为过失犯不法判断的核心。在过失犯中，客观注意义务与被容许的风险理论具有重要的关联，往往被作为被容许的风险判断的素材①。例如在交通类案件中，交通规则是判断客观注意义务的重要来源，如果行为人在遵守限速规定时撞伤他人，假定没有其他的违反交通法规的情形，行为人所制造的风险就会被视为被容许的风险。

虽然过失犯要求行为人在日常生活中应当遵守谨慎义务，但是并非所有可能促成构成要件的行为一概禁止，因为现实生活的逻辑前提是建立在对风险认可的基础上的，否则社会就无法运转。为了实现正常的社会交往，人们实际上按照一定的标准对一些风险进行了容忍，这种风险就是被容许的风险。如果人们在具体的交往过程中遵守了相关领域的义务规范，一般就不会视为对注意义务的违反。实质上，在构成要件阶层，被容许的风险通过没有违反注意义务而排除了归责。也就是说，当行为人尽了最大努力，采取了规范所要求的所有措施仍不能避免结果发生时，不应被视为谨慎义务的违反而进行客观归责，应当视为被容许的風险。刑事可罚性以违反禁止性规定为前提，因此，不被禁止的被容许的风险的行为不应当被处罚（刑事处罚）[40]。谨慎义务与被容许的风险的判断仅仅是就刑事归责而言的，由于履行了注意义务排除归责进而阻却了构成要件。但是，民事责任的归责原则、注意义务的判断及作用与刑法有所不同，如公平责任原则的存在，因此，符合了被容许的风险的行为也有可能承担民事责任。

作为被容许的风险研究的基础问题，被容许的风险理论的产生背景、生成基础及基本内涵都需要加以明确。通过对被容许的风险理论的发生背景的考察，可以发现此理论与风险社会具有密切关系。风险社会的到来为被容许的风险理论的产生提供了社会基础，此理论正是内生于以风险、技术及不可控性为特征的现代风险社会之中。作为对风险社会的回应，风险刑法在一定程度上承担了社会治理功能中风险防控的任务。但这种对风险的控制是有限度的，毋宁说，风险刑法在一定程度上被赋予了风险分配的功能。而被容许的风险则是这种风险分配的结果，在风险刑法的理论背景下，被容许的风险使得风险刑法的适用应当更为理性和克制。

被容许的风险的内涵十分丰富，学者们从不同角度对其概念进行了说明和界定。通过与相关概念的比较，可以发现风险与危险存在一定的差别，风险的外延更为宽泛。危险犯的大量出现是风险社会影响的结果，但其存在并非当然合理。被容许的风险可以为危险的判断提供参照，风险的内容中包含了行为危险与结果危险。剩余风险一般被视为某种活动或者技术所固有的风险，大多数处于人类的掌控能力之外，类似于特殊的日常生活中的风险。构成要件阶层的被容许的风险在能否成为正当化事由的对象时，与正当化事由存在差别。通过以上的分析，可以对被容许的风险的内涵做出以下界定：被容许的风险是指随着科学技术的发展，社会生活中必然存在的侵害法益的行为，因能给社会带来益处，应当在一定范围内允许。质言之，被容许的风险为经过利益权衡应当排除归责的行为。目前我国普通刑法的条文中并没有被容许的风险这一术语的表述，被容许的风险在存在范围上不包括日常生活的风险与没有制造风险的行为，具体判断需要借助相关规范加以确认，其适用后果仅排除刑事归责。

［参考文献］

程皓.注意义务比较研究[M]. 武汉：武汉大学出版社，2009：130-144.

范飞.风险社会刑法法益的考量[J]. 山东警察学院学报，2016（4）：67-68.

SCH?RER-MOHR W. Erlaubte Risiken：Grundfragen des ?erlaubten Risikos“ im Bereich der Fahrl?ssigkeitsdogmatik[M]. Frankfurt am Main；Berlin [u. a.]：Lang，1998：30.

HOYER A. Erlaubtes Risiko und technologische Entwicklung[J]. ZStW，2009，121：860.

HAUPT S. Die K?rperverletzung des Gegners im Kampfsport und die strafrechtliche Einwilligungsproblematik[D]. Bremen：Universit?t Bremen，2006：116.

埃里克·希尔根多夫.德国刑法学：从传统到现代[M]. 江溯，黄笑岩，等译.北京：北京大学出版社，2015：238.

劳东燕.风险刑法理论的反思[J]. 政治与法律，2019（11）：32.

李飞.论风险社会下被允许的风险[J]. 榆林学院学报，2014（1）：26-32.

许恒达.刑法法益概念的茁生与流变[J]. 月旦法学杂志，2011（197）：134-151.

王俊.客观归责体系中允许风险的教义学重构[M]. 北京：法律出版社，2018：8.

邵睿.论依“推定的权利人同意”之行为[D]. 重庆：西南政法大学，2015：45-48.

王焕婷.被害人自陷风险中的刑法归责研究[D]. 上海：华东政法大学，2017：35-47.

黄国瑞.刑法在风险社会的课题[J]. 中央警察大学法学论集，2016（30）：69-106.

柯耀程.刑法思想[M]. 北京：中国政法大学出版社，2003：40.

黄荣坚.拼命三郎[J]. 月旦法学杂志，2000（59）：25.

张继钢.环境犯罪归责原则研究[J]. 刑事法评论，2018（1）：168-169.

张旭，周为.从“风险社会”到“风险刑法”：理论与进路的多重清理[J]. 东北师大学报（哲学社会科学版），2020（1）：113-114.

古承宗.风险社会与现代刑法的象征性[J]. 科技法学评论，2013（10）：115-177.

张明楷.刑法学[M]. 6版.北京：法律出版社，2021：213-214.

黄荣坚.论危险故意[J]. 月旦法学杂志，2005（118）：228.

王皇玉.刑法第三一五条之一既未遂之认定[J]. 月旦法学杂志，2011（188）：242.

乌尔斯·金德霍伊泽尔，陈璇.论所谓“不被容许的”风险[J]. 刑事法评论，2014（1）：226.

孙杰.竞技场上的伤害行为何以为罪：竞技运动伤害行为的刑事可罚性研究[J]. 厦门大学法律评论，2014（1）：77-79.

罗嘉司，王明辉.竞技致损行为的正当化根据及刑罚边界[J]. 北京体育大学学报，2009（4）：26.

屈学武.数字时代诈骗犯罪认定探微[J]. 法学研究，2008（6）：121.

高添富，高铭佑.医疗风险理论概论[J]. 医事法学，2016（1）：16.

林萍章.知情同意法则之“见山不是山”：法院近来裁判评释[J]. 月旦法学志，2008（162）：27.

MAIWALD M. Zur Leistungsf?higkeit des Begriffs ?erlaubtes Risiko“ für die Strafrechtssystematik[C]//FS-Jescheck. Berlin：Duncker & Humblot，1985：408.

黎宏.刑法总论问题思考[M]. 北京：中国人民大学出版社，2007：275-277.

李波.论制造法不容许的风险[J]. 刑法论丛，2014（1）：302-314.

王俊.允许风险的刑法教义学研究[J]. 刑事法评论，2017（2）：425-452.

范飞.风险社会化刑法法益的考量[J]. 山东警察学院学报，2016（4）：67-68.

张明楷.论被允许的危险的法理[J]. 中国社会科学，2012（11）：112.

陈璇.注意义务的规范本质与判断标准[J]. 法学研究，2019（1）：147.

张明楷.刑法学[M]. 5版.北京：法律出版社，2021：284-286.

黄荣坚.基础刑法学（上）[M]. 台北：元照出版有限公司，2012：289.

MITSCH W. Das erlaubte Risiko im Strafrecht[J]. JuS，2018：1161.

MAIWALD M. Zur Leistungsf?higkeit des Begriffs ?erlaubtes Risiko“ für die Strafrechtssystematik[C]//FS-Jescheck. Berlin：Duncker & Humblot，1985：405.

张丽卿.医疗刑事责任认定与相关医疗法修正之探讨[J]. 月旦法学杂志，2013（223）：71.

G?NTHER H. Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschlu?[M]. K?ln；München [u. a.]：Heymann，1983：101.

［责任编辑张桂霞]

［基金项目］上海政法学院校级科研项目（2022XJ06）

［收稿日期］2022-10-20

［作者简介］徐兴涛（1979-），男，上海松江人，上海政法学院刑事司法学院讲师，博士。

①相关批评与质疑观点参见：陈兴良.风险刑法理论的法教义学批判[J]. 中外法学，2014（1）：103-127；张明楷.“风险社会”若干刑法理论问题反思[J]. 法商研究，2011（5）：83-94；刘明祥.“风险刑法”的风险及其控制[J]. 法商研究，2011（4）：16-19；于志刚.“风险刑法”不可行[J]. 法商研究，2011（4）：33-36；南连伟.风险刑法理论的批判与反思[J]. 法学研究，2012（4）：138-153。

①罗克辛（Roxin）在“制造法不容许的风险”（Schaffung eines unerlaubten Risikos）中区分了“无法律上重要性的风险”以及“虽有法律意义上的重要性但被容许的风险”，从概念意义的层面上对被容许的风险进行了区分。Claus Roxin，Luís Greco，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，5. Aufl.，2020，§ 11 Rn. 53 ff.

①持相同观点者参见Vgl. Claus Roxin，Luís Greco，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，5. Aufl.，2020，§ 11 Rn. 55；Kristian Kühl，Strafrecht Allgemeiner Teil，6. Aufl.，2008，§ 4 Rn. 46 f.；Walter Gropp，Strafrecht Allgemeiner Teil，4. Aufl. 2015，§ 5 Rn. 43. 另外，Krey教授则将此类案件作为不具备因果流程的支配可能性的情况进行处理。Vgl. Volker Krey，Deutsches Strafrecht，Allgemeiner Teil，Band 1，5. Aufl. 2012，Rn. 289.

①如在我国台湾地区的2012年的所谓医疗法草案中的第八十二条之一的修正条文中，对医务人员的刑事责任的除外规定中采用了容许风险的概念。此修正条文内容：“Ⅰ.醫事人员执行医疗业务以故意或违反医疗上必要之注意义务且偏离医疗常规致病人死伤为限，负刑事上之责任。但属于理疗上可容许之风险，不罚。Ⅱ.前项注意义务之违反，应依医疗领域当时当地之医疗水平、医疗设施及客观情况为断。”此修正条文的理由也较为明确地说明，医疗行为是一种具有风险性的行为，当医务人员遵守了相关诊疗规范并尽了合理的注意义务时，所实施的行为属于被容许的风险。此时，将医务人员的行为认定为被容许的风险，能够减少防御性医疗，有利于病患。

②参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔，陈璇.社会相当性与可罚的不法[J]. 人民检察，2019（17）：29-32.金德霍伊泽尔教授借用分析性规范理论关于弱容许与强容许的界定，对社会相当性与可罚的不法的关联进行了分析。在他看来，作为在任何情境下都不会受到刑罚上禁止评价的弱容许行为，是具有社会相当性的行为，但是与可罚的不法不存在关联。存在关联的是强容许的行为，即尽管能够为犯罪构成要件所评价，但由于某种事由在具体的情景中不具有违法的可罚性，如正当化事由、消极的构成要件要素等。后者作为社会相当的判断依据，才具有法律上的重要意义。

①Vgl. Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrechts：Allgemeiner Teil，5. Aufl.，1996，S. 579；Detlev Sternberg-Lieben，in：Sch?nke/Schr?der，StGB，28. Aufl.，2010，§15 Rn. 145；Claus Roxin，Luís Greco，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，5. Aufl.，2020，§ 24 Rn. 11.