论设区的市立法权限中“基层治理”的范畴

□ 顾 强

在国家治理结构和治理体系中，基层治理具有基础性的地位和功能。2021 年4 月28 日《中共中央、国务院关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》提出，基层治理是国家治理的基石，统筹推进乡镇（街道）和城乡社区治理，是实现国家治理体系和治理能力现代化的基础工程。2022 年10 月16 日，党的二十大报告提出，完善社会治理体系，在社会基层坚持和发展新时代“枫桥经验”，完善网格化管理、精细化服务、信息化支撑的基层治理平台，健全城乡社区治理体系。2023年3月13日修改的《立法法》第八十一条新增设区的市人民代表大会及其常务委员会可以对“基层治理”事项制定地方性法规，赋予了设区的市新的立法权限。

然而，本次《立法法》修改对设区的市地方性法规的“扩容”，并没有消弭自2015年《立法法》赋予设区的市地方立法权后产生的关于地方立法权限的争议，例如2015 年修法后出现的如何理解“城乡建设与管理”范畴的问题，该问题的生成逻辑与本文论述的问题如出一辙。有学者认为，该条“基层治理”的表述过于模糊[1]，而此处概念的不明确违背了新《立法法》赋予设区的市立法权的初衷，易于被扩大解释，也易于使设区的市人大及其常委会陷入越权立法的困境，同时还可能导致立法资源的浪费[2]。在我国现行立法体制下，任何地方性法规都应当遵循《立法法》和相关法律设定的地方立法权限，超越法定权限的地方性法规应当受到有权机关的合法性审查。为了减少法律规范与具体实践之间在“基层治理”这一新的地方立法权限适用上可能存在的问题，本文旨在进行如下探究：一是对《立法法》第八十一条的“基层治理”进行规范解释，在学理层面阐释其含义和价值；二是结合现有基层治理实践，分析“基层治理”作为设区的市立法权限的实践形态以及立法空间；三是针对实施“基层治理”作为设区的市立法权限提出对策性建议。

一、“基层治理”立法的理论范畴

从词语构成上看，“基层治理”包含“基层”和“治理”两个构成要素。基层是相对于上层、高层而言的结构用语，指由多层级构成的系统中的基础层级，标志着事物整体中的基础性方位。“基层”的含义在不同国家机关语境下含义不同，如在人民代表大会层面，“基层人民代表大会”包括县、自治县、市、市辖区、乡、民族乡、镇人民代表大会；对基层立法联系点而言，此处“基层”包括乡镇、街道办事处、行业协会、基层群众性自治组织（村居委）、有代表性的国家机关或企事业单位等。在政府层面“基层”是指包括县、不设区的市、市辖区人民政府和乡镇人民政府、街道办事处的政府。学者燕继荣认为，“在中国语境中，基层泛指包括城市中的工厂、商店、学校、机关、街道、社区、居委会等组织和农村中的农场、合作社、乡、镇、村等单位组成的社会”[3]。

从字面意义上看，“治理”具有统治、管理的含义，然而现代的“治理”概念与“统治”是两个不同的范畴。在政治领域使用的“治理”通常侧重“治理”的公共属性，学者俞可平认为“治理”是指政府组织和（或）民间组织在一个既定范围内运用公共权威管理社会政治事务，维护社会公共秩序，满足公众利益需要的过程[4]。学者徐勇认为，基层治理包括国家对基层的治理和基层社会自我治理，前者是为实现国家目的而对基层社会的治理，后者是以社会民众为主体，对与自我相关的事务进行治理[5]。

如何理解“基层治理”在国家机构体系中的分配，“功能最适当”原则提供了一种解释方案。学者朱应平认为，“功能最适当原则”强调国家机构在组织与功能上的划分，是基于各该事务于自身的组成结构及决定程序等各个层面均具最佳条件者[6]。根据功能最适当原则，国家机构职能确定后，需要给承担职能的国家机关授予与履行职能相匹配的相关权力，建立与功能相适应的管理体制。授予设区的市人民代表大会及其常委会“基层治理”立法权，说明基层治理的立法权限应该是设区的市人民代表大会及其常委会管辖范围内的事项。这一点在设区的市政府制定“基层治理”政府规章时体现的更为明显，因为根据《地方组织法》规定，设区的市人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育、城乡建设等事业和生态环境保护、自然资源、财政、民政、社会保障、公安、民族事务、司法行政、人口与计划生育等行政工作，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，维护社会秩序，保障公民的人身权利、民主权利和其他权利。上述设区的市人民政府职能在下沉到“县、不设区的市、市辖区”政府后都可以解释为“基层治理”的国家权力，而本次《立法法》修改增加设区的市人大制定“基层治理”地方性法规可以视为提供配套管理制度。

通过上述分析，“基层治理”的理论范畴应该从两个维度理解：一是“基层”指向的纵向维度，即现有立法和行政区划体制下，设区的市立法权在“条块关系”中纵向延伸的限度，此处的“基层”上限应为“县、不设区的市、市辖区”，下限应为“村庄、社区”；二是“治理”指向的横向维度，是指设区的市地方性法规在《立法法》第八十一条列举的范围内，针对“基层治理”调整事项的界定以及“基层治理”立法与其他设区的市立法权限的异同，此处“设区的市”应该不同于2015年《立法法》增加的设区的市三项立法权限，否则本次《立法法》的新规定就没有意义。学者陈家刚认为，“基层治理”从政治结构角度看包括乡镇治理、村级治理和城市街居治理，参与方是三元权威即党的基层组织、基层政府和基层自治组织[7]。学者郁建兴认为，“基层治理”是国家治理和地方治理的微观基础，如果说“国家治理”强调人人均等享有公共产品，以及实现地方治理、区域治理之间的协调，致力于提供统一的体制机制和政策体系，那么“基层治理”则更强调“地方性”，即必须在特定社会背景下因地制宜地探索治理模式[8]。

二、“基层治理”立法的实践探索

由于“基层治理”作为设区的市立法权限的时间不长，明确基于“基层治理”制定地方性法规的立法实践数量还比较少，而且现有的设区的市一级“基层治理”地方性法规列入“城乡建设与管理”的范围，以“城乡建设与管理”的名义立法的现象并不少见，这也印证了“基层治理”与“城乡建设与管理”之间存在的张力。但是在立法领域外，各级政府、法院等其他国家机关的实践中，基层治理的实践已经非常丰富，对这些事例进行分析、归纳，也不失为对未来设区的市地方性法规中“基层治理”立法范畴的一种可能的“预判”。

（一）基层治理事例考察

统计来源：民政部2021 年度全国基层治理创新典型案例、最高人民法院“打造枫桥式人民法庭服务基层社会治理”典型案例。

从统计、整理的结果来看，实践中对“基层治理”的理解可以做以下界定：（1）从“基层治理”的主体上看，基层治理的参与主体既包括了传统的乡镇、村居委，也包括了区（县）政府及其职能部门、街道办事处以及部分企业，对于“基层治理”的纵向范围界定偏向宽泛的理解；（2）从“基层治理”的内容上看，此处“治理”的范围与相应参与主体的职权范围相呼应，《地方组织法》第七十三条规定的县级人民政府的11项职权，第七十六条规定的乡、镇人民政府的7项职权，《城市居民委员会组织法》第三条规定的居民委员会的6 项任务，《城市居民委员会组织法》第七条到第九条规定的村民委员会职权等，上述职权的行使都可以在现有基层治理典型案例中得到体现。换言之，现有“基层治理”的实践也可以理解为各级基层政府、基层群众性自治组织、企事业单位依法行使职权、职能的产物，既包括多部门联合建立矛盾纠纷解决机制的维持社会秩序职能，也包括通过定点化精准司法机构设置维护地方特色产业发展的经济发展职能。

但是，“基层治理”也不能完全等同于《地方组织法》规定的相关参与主体的职权，例如区（县）一级政府履行任免、培训、奖惩、考核国家行政机关工作人员职能，乡（镇）政府完成上级人民政府交办的内部事务，虽然是基层政府履行职务，但不是出于行政行为“外部性”和公共利益的实现，而是机关内部事务，本文认为不宜纳入“基层治理”范围。

（二）基层治理规范考察

由于“基层治理”作为设区的市立法权限时间不长，因此现有设区的市层面“基层治理”的立法实例并不多。目前，省级以及设区的市级地方性法规涉及“基层治理”一般有两类，一是以“基层治理”为立法目的的综合性基层治理法规，二是在个别条文中涉及“基层治理”的内容的其他地方性法规。本次《立法法》授权设区的市制定地方性法规规定“基层治理”事项，应理解为第一种意义的地方性法规。

在第一类综合性基层治理法规中，常见的有三种类型的地方性法规。第一种是社会治理法规，例如《海东市基层社会治理促进条例》，该条例从基层建设、治理措施、基层服务、保障机制、法律责任等方面对该市基层社会治理作出规定。第二种是基层组织工作规定，例如《北京市街道办事处条例》，该条例结合北京市“街乡吹哨、部门报到”等基层治理的创新做法从机构与职责、公共服务、城市管理、社会治理、保障与监督等方面对街道办事处如何依法履行基层社会治理职能作出规定。第三种是城乡管理规定，例如《曲靖市城乡网格化服务管理条例》，该条例针对“城乡网格化服务管理”这一基层社会治理举措，从网格化服务管理工作的原则、网格界定及划分、组织协调机制、工作保障机制等方面对如何落实好城乡社区“一张网”管理作出规定。

在第二类其他地方性法规中，由于基层治理并不是该地方性法规的直接立法目的，“基层治理”被纳入条文是“基层治理”自身在社会治理领域覆盖范围广泛的结果。例如《衢州市养犬管理条例》规定，“市、县（市、区）人民政府应当将养犬管理工作纳入基层治理体系，建立养犬管理工作协调和保障机制”；《贵州省乡村振兴促进条例》规定，“乡镇人民政府（街道办事处）应当指导农村基层群众性自治组织引导村民制定和完善村规民约，持续推进移风易俗、推动基层治理、维护乡村平安和谐”；《深圳经济特区社会建设条例》规定，“市、区人民政府应当坚持源头治理，整合基层治理资源，建设群众诉求服务平台”。虽然从广义上看，不能完全忽略养犬、乡村振兴、社会建设也与“基层治理”的关联性，但是过于宽泛的认定“基层治理”的范围，会产生如何界分基层治理与其他事项例如“城乡建设与管理”的关系问题，因此，对于“基层治理”作为立法权限的认定也不宜过于泛化。

（三）其他问题

1.“基层治理”是否应包含“县域治理”

“基层治理”立法权限面临的一个问题是此处的“基层”在现有行政区划中的边界为何？《中共中央、国务院关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》将“基层”限定为“乡镇（街道）和城乡社区”。而本文认为，此处的“基层”应该理解为广义的“基层”，应当包括“区、县和不设区的市”，而不是仅限于乡镇和城乡社区。理由包括三点，一是从基层治理的实践来看，区（县）政府直接或者协同参与基层治理创新实践在各省、直辖市都有先例可循，县（区）政府及其职能部门客观上参与了基层治理的实践。二是从设区的市人民代表大会及其常务委员会的立法效力范围来看，设区的市制定地方性法规需要结合“本市的具体情况和实际需要”，此处的“本市”应当包含较低行政级别的“区、县、不设区的市”。假设《立法法》第八十一条的“基层治理”不包括区县一级的“县域治理”，这会导致设区的市的立法权在区县一级的缺位，造成区县治理事务无法可依的局面。三是从区县的“县域治理”本身来看，县域居于“国家—社会”“城市—乡村”的接点位置，是中国基层最为完整的行政建制，当代基层治理的发展与改革，大多以县为权力“接点”，县域处于“国家—社会”“城市—乡村”的接点位置[9]。因此，将“县域治理”作为“基层治理”的组成部分，符合“县域治理”在国家治理体系中的定位。

2.基层治理与相关立法权限的界分

界定“基层治理”的范围还面临的一个问题就是如何理解“基层治理”与“城乡建设与管理”等其他设区的市立法权限之间的关系。首先，从“基层治理”与“城乡建设与管理”的关系来看，二者在语义上的相似性最高。根据第十二届全国人民代表大会法律委员会的解释，原《立法法》第七十二条的“城乡建设与管理”是指“城乡规划、基础设施建设、市政管理等”[10]。首先，“城乡规划”应理解为《城乡规划法》中的城市总体规划、镇总体规划以及乡规划、村庄规划、本行政区域内的村庄发展布局。其次，“基础设施建设”按照《国务院关于加强城市基础设施建设的意见》的规定，虽然没有给出明确定义，但是对于基础设施的领域进行了列举，主要包括公共交通基础设施、城市管网、污水和垃圾处理设施、城市生态园林等重点领域基础设施建设，供水、供气、供热、电力、通信、公共交通、物流配送、防灾避险等与民生密切相关的基础设施建设。最后，狭义上的“市政管理”，按照《中共中央、国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》的规定，是指市政公用设施建设、城市道路管理、城市地下综合管廊、给排水和垃圾处理等基础设施管理。而广义上“市政管理”等同于“城市管理”，主要针对基础设施管理及市容与环境卫生管理[11]。

本文认为，此处“基层治理”与“城乡建设与管理”的区分，可以从以下几个方面理解：（1）“城乡建设与管理”涉及的国家机关较广，包括了设区的市的管理，而“基层治理”不包括设区的市；（2）从内容上看，“城乡建设与管理”涉及的内容较为宏观，例如城乡规划的编制与实施、城市基础设施的建设与管理等，而“基层治理”的内容较为微观，例如“网格化管理”、村居矛盾化解机制、各地社会治理过程中的创新做法等，属于比较典型的“基层治理”的内容；（3）从适用上看，因为实践中全国人大常委会对于立法权限的问题掌握较为灵活，“不少地方就特定的具体事项来函询问是否属于设区的市立法权限，全国人大常委会法工委基本上都作了肯定答复，支持设区的市的立法需求，实践中对‘城乡建设与管理’范围的理解和把握是较为宽泛的”[12]。因此无论是“城乡建设与管理”还是“基层治理”立法，不妨贯彻全国人大常委会“合法性推定”的推论，只要立法项目纳入《立法法》第八十一条列举的地方立法事项且没有明显抵触上位法规定或损害公共利益等违法情形，就可以认为符合地方立法权限。

三、“基层治理”立法的对策建议

（一）坚持依法立法

党的二十大报告强调，推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。依法立法通常包括两个层面：一是立法需要按照法定权限；二是立法需要按照法定程序。“超越权限”问题自2015 年《立法法》修改以来一直伴随着设区的市地方性法规，如果说2015年《立法法》第一次全面授权设区的市制定地方性法规的“越权”来源包括两个方面，即原“较大的市”制定地方性法规的立法惯性以及原《立法法》第七十二条规定自身的模糊性。那么2023 年《立法法》修改即《立法法》第八十一条增加“基层治理”造成的“越权”原因主要集中于后者即立法的模糊性。因此，设区的市立法活动保障立法合法性，贯彻“依法立法”原则需要：（1）依法立法前提是依宪立法。宪法是国家法律体系的基本依据，是治国安邦的总章程，依宪立法要求立法过程符合宪法规定，一方面立法不得违反宪法的基本规定，不能出现显性的违宪立法；另一方面，立法也不能违反宪法精神和基本原则，不能出现隐形的违宪立法。《立法法》修改后，地方性法规存在“合宪性”问题已经成为有权机关向全国人大常委会提出合宪性审查要求的法定理由。（2）依法立法需要遵守法定权限，不能制定与法律、行政法规、上位地方性法规相抵触的规定。例如，地方性法规的条文不能违背《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》中对立法权限的基本规定，对于存在法律授权的，需要在法律授权的范围内对相关法律规定进行细化。当然，此处的设区的市立法权限的理解应该保持适当的立法克制，避免将所有归属不明的立法事项统一归入文义射程最广的“城乡建设与管理”的倾向。（3）依法立法不能简单重复上位法规定。地方立法“抄袭”一方面反映了部分地方立法机关的工作态度或者立法素质、技能等方面存在的问题，另一方向重复立法也不符合《立法法》第八十二条对于地方性法规一般不作重复规定的法定要求。重复上位法或者同级别的相似地方性法规，虽然从“不抵触上位法”的层面上看合法，但是此种“合法”不仅难以形成解决本地实际问题的地方性法规规定，也不见得可以保持在“不重复”层面的合法性。

（二）保障民主参与

全面理解“基层治理”立法的内涵，不能忽视“基层治理”与民主参与之间的互动关系，党的二十大报告指出“拓宽基层各类群体有序参与基层治理渠道，保障人民依法管理基层公共事务和公益事业”，体现了基层治理与基层民主的融合。一方面，基层民主是基层治理的实现手段。基层治理的创新形式例如村民协商议事机制，村（居）民会议、村（居）民代表会座谈听证等既是基层治理创新也是基层民主实践。另一方面，基层治理的经验来源于民主参与。基层治理是国家治理体系的“最后一公里”，也是直接面向群众的治理第一线。在县域治理、社区治理、乡镇治理和村居治理等基层治理实践中，“枫桥经验”、城乡社区基层群众自治、村居决策议事协商会议等诸多基层治理机制都是在民众参与下实施的，这体现了我国基层治理中以民为本的思想。

在设区的市“基层治理”地方性法规制定中，“民主参与”是地方立法“不抵触、有特色、可操作”的可行路径。一是从立法过程来看，地方性法规立项阶段编制立法规划、立法计划的公开项目征集到起草、审议阶段的立法草案公开征求意见，法规起草座谈会、听证会、论证会到立法监督、事后评估阶段的立法监督建议主体全覆盖、立法后评估公开征求意见，都在立法过程中体现“全过程人民民主”，集中民意、汇集民智。二是从立法内容来看，“基层治理”地方性法规应该是来源于基层治理实践，能够解决基层治理实际问题，这需要在立法过程中充分调查研究、征求意见，了解社情民意，使“基层治理”地方性法规真正发挥治理实效。

（三）注重立法节制

立法节制是对地方立法数量和质量的控制，立法节制要求地方立法机关“有所为”也“有所不为”，在数量上避免立法激增，在质量上注重立法必要性、针对性和可操作性。之所以提出立法节制对于“基层治理”立法的作用，是因为“基层治理”范畴相对模糊，如果缺少立法主体的自我节制，“基层治理”地方立法数量提升的同时，能否实现原本《立法法》授权的本意尚不可知。毕竟，在实践中“有一条河立一部法、有几座水库立几部法”[13]的现象，不仅占用立法资源，也无法达到促进基层治理的效果。因此，在“基层治理”立法中，需要贯彻“立法节制”的观念。一是地方立法机关的自我节制。在地方性法规立项阶段，做好项目必要性、可行性审查；在地方性法规起草阶段，条文起草过程中充分调查研究、征求意见、反复修改论证，提升立法质量，减少无效条文；在地方性法规立法后评估阶段，通过对特定范围地方性法规操作性、可执行性、有效性的考察，对需要变更效力的法律规范，有关机关及时修改、废止。二是立法监督机关的外部监督。如果设区的市地方性法规在报请批准以及备案过程中，有权机关发现地方性法规明显超越权限、违反上位法规定或者有其他不符合《立法法》规定的情形，立法监督机关需要作出不予批准或者撤销、修改的决定，以外部监督督促地方立法机关有节制的实施立法权限。

（四）加强立法解释

之所以设区的市“基层治理”立法权限会存在问题，来自不同的立法主体对同一概念解读的分歧，因为从字面上看，“基层治理”的含义确实近乎是开放的。因此，消除这种歧义最好的方法就是借助权威的立法解释，对“基层治理”的范围进行细化解读，以此达到“明确条文”的目的而又避免直接修改条文带来的法律秩序的不确定性。在立法解释的方式上，实践中有的是在对地方人大的报请解释的批复中附带进行解释，而较为理想的立法解释是出台立法解释文件，全面阐明目前设区的市立法中面临的一系列问题，如设区的市制定地方性法规中“基层治理”的意义，立法权限如“城乡建设与管理”的意义，设区的市人大与人大常委会之间立法权限的划分，设区的市地方性法规与设区的市政府规章之间的立法权限划分等问题，以此形成对地方性法规制定权的体系性解读。