论数字时代的刑事抽样取证

摘要：近年来，抽样取证方法逐渐从行政程序和行政诉讼领域扩展至刑事诉讼领域，尤其是数字时代海量电子数据的出现，导致刑事诉讼中大量使用抽样取证方法来认定案件事实。刑事抽样取证证据运用在性质上具有二重属性：首先，在法定的入罪门槛和法定的加重处罚门槛上，因为底线证明的要求，它不能作为一种新的证明方法而存在，除非刑事法律有特别规定，而这种特别规定的性质应该是一种可反驳的推定；其次，在跨过了法定的入罪门槛和法定的加重处罚门槛后，抽样取证证据运用作为一种新的证明方法而存在，刑事法律不应该作出特别限制。为了更好地适应数字时代的多元事实认定需求，应制定单独的司法解释，构建体系化的刑事抽样取证规则，对抽样取证的适用条件、适用范围、抽样方法、具体程序和程序衔接等进行详细规定，以規范地指导司法实践。

关键词：数字时代；抽样取证；证明方法；推定

作者简介：郑飞，北京交通大学法学院副教授（北京 100044）

基金项目：中央高校基本科研业务费专项资金资助“司法专门性问题解决的诉讼模式研究”（2020JBW010）

DOI编码：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2023.03.012

近年来，抽样取证逐渐从行政程序和行政诉讼领域扩展至刑事诉讼领域，尤其是数字时代海量电子数据的出现，导致刑事诉讼中大量使用抽样取证方法来认定案件事实。因为在信息网络犯罪案件中，首先，犯罪数额的认定常常存在客观困难。“如果按照传统司法的精准计量模式对网络犯罪的数额进行计量、核实和认定存在着客观不能，包括犯罪数额难以认定、犯罪数额的认定难以精确、犯罪数额的真实性难以核实、犯罪数额的认定具有或然性等多种情形。”1其次，除了犯罪数额之外，对不同类型的电子数据数量也难以进行准确统计。“例如侵害公民个人信息、传播淫秽物品犯罪中，如何将庞大的涉案数据区分为普通数据与违法数据，进而确定准确的电子数据数量、避免罪责刑不适应。”2最后，涉众型信息网络犯罪案件中被害人的数量也往往难以全部查清。“犯罪嫌疑人或许可以通过团伙成员线索顺藤摸瓜明确数量，但受害人信息则只能通过筛查巨量短信、通话记录等电子数据方式寻找，无异于大海捞针，并且由于线上网络犯罪不受线下犯罪的地域限制，被害人通常分布在全国各地，对各方被害人进行取证将成为实务中的重要难题。”1由此可见，“抽样取证是面对海量取证对象等证明困境的解决途径之一”2。尽管刑事司法实务中大量使用抽样取证，但在刑事诉讼法以及“两高”的综合性司法解释中均未有规定，仅在近年来出台的有关特定程序和特定类型案件的刑事司法解释中有粗略的规定，3规则体系极其不完善。

学界对抽样取证的研究并不深入，很多问题都没有得到有效澄清。首先，关于“刑事抽样取证的性质是什么”这一根本问题学界还存在争论，对此大致有三种观点：一是认为刑事抽样取证完全满足推定的全部要素，属于推定；4二是认为刑事抽样取证是一种新的证明方法；5三是部分论著一会儿称其为推定，一会儿又称其为一种新的证明方法，6殊不知“推定是证明过程的中断”7，是一种免证事实。其次，传统的刑事抽样取证规则还存在着如何体系化的难题，现有研究在这方面是缺失的。最后，刑事抽样取证规则还面临着在数字时代是否需要有所调整以及如何调整的问题。因此，本文将在总结梳理抽样取证规则的立法发展基础之上，从证据法基本原理出发试图厘清刑事抽样取证的本质属性，并初步讨论数字时代刑事抽样取证规则的体系化。

一、抽样取证规则的立法发展与语词辨析

（一）抽样取证规则的立法发展：从行政程序到刑事诉讼

2022年8月30日，“两高一部”联合发布了《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称“《信息网络犯罪案件若干问题意见》”），其中第20条新增了“按比例或数量取证”规则，包括证据选取规则、证据审查规则和证据采信规则。其实，现有法律法规中已有与“按比例或数量取证”规则功能类似的“抽样取证”规则。截至目前，我国共有2部法律、7部司法解释、68部部门规章等现行有效的法律法规规定了“抽样取证”8。抽样取证最先适用于行政程序，后扩展至刑事诉讼。

首先，“抽样取证”最早应用于行政执法与行政处罚。1996年《行政处罚法》第37条第2款就从法律层面明确规定，“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法。”该法虽经数次修改，但仍保留了这一规定。随后，有关税务、农业、卫生、食品安全、知识产权保护、治安管理等行政执法与行政处罚的部门规章广泛规定了抽样取证。9

其次，“抽样取证”最先在知识产权犯罪案件中引入刑事诉讼。2011年“两高一部”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条规定：“公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。”这是刑事司法解释中首次引入抽样取证，因为“受制于更高的证明要求和标准，传统刑事程序对抽样的证明方法持谨慎态度，其主要应用于检验鉴定，以及行政证据向刑事证据转化等有限场景中”1。

最后，“抽样取证”逐渐扩展至刑事案件速裁程序、电信网络犯罪案件和毒品犯罪案件。2015年“两高两部”《刑事案件速裁程序试点工作座谈会纪要（二）》第8条规定，“对与案件有关、性质不能确定、数量较大或者成批的需要取样检验的物品，经县级以上公安机关负责人批准，可以抽样取证”。2016年“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条第1项也规定，“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”2016年“两高一部”《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》就毒品案件抽样取证的原则和具体操作作了细致的规定。2021年最高人民检察院《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第22条同样有类似规定，“对于数量众多的同类证据材料，在证明是否具有同样的性质、特征或者功能时，因客观条件限制不能全部验证的，可以进行抽样验证”。此外，还有上文提及的2022年“两高一部”《信息网络犯罪案件若干问题意见》第20条规定的“按比例或数量取证”规则。

（二）抽样取证的语词辨析

从语义学角度看，“抽样取证”的称谓比“按比例或数量取证”更适合用作专业的立法用语。首先，“抽样取证”比“按比例或数量取证”的用语更简洁；其次，“抽样取证”是一种抽样统计学方法在取证中的运用，背后有统计学原理支撑，而“按比例或数量取证”没有明确的科学原理作基础；再次，从立法传统或立法习惯角度看，“抽样取证”已在法律法规中被大量运用，如上文统计，截至目前共有2部法律、7部司法解释性质文件、68部部门规章等现行有效的法律法规作了规定，而“按比例或数量取证”则是刑事司法的最新表述且是孤例，并没有形成立法惯例。另外，“抽样验证”的提法也仅在3部司法解释和6部部门规章中被提及，2显然没有成为惯用的立法用語。因此，后文如无特别说明，均用“抽样取证”一词。

此外，还有一个与“抽样取证”类似的程序“抽样检验”。虽然二者都需要抽样，但它们在性质上有很大区别。“抽样检验”在实务中又称为“执法抽检”，“是行政执法实践中执法人员对于涉案产品质量进行抽样送检行为的一个俗称，是指执法人员在办案过程中或开展监督检查活动中，对涉嫌质量违法单位生产或销售的产品进行抽样，并委托相关法定检验机构进行检验的行为。”3抽样检验证据运用只需要对抽取的样品进行检验，看其合格率是否满足法律法规规定的要求，而并不需要从“抽取的样品质量是否合格”去推论“所有产品的质量合格情况”。而抽样取证证据运用则需要基于抽样统计学原理，从“抽样获取的样本证据能够证明部分事实”推论出“未被抽样的证据也能够证明同样或类似的事实”，也即海量证据对应的事实全部成立。因此，二者在是否需要基于抽样统计学原理进行推论方面有着本质的区别。目前有关“抽样检验”的规定已经比较完善，截至2022年10月，共有2部法律、12部行政法规、6部司法解释和496部部门规章规定了“抽样检验”1。此外，除了诸多针对具体产品的抽样检验方法规定外，还有2个通用抽样检验方法标准《计数抽样检验程序》（GB/T2828.1-2012）、《计量抽样检验程序》（GB/T6378.1-2008）。因此，抽样取证规则的完善在许多方面都可以借鉴“抽样检验”的规定。

二、刑事抽样取证证据运用的性质：新证明方法抑或推定？

抽样取证在刑事诉讼中应用的正当性一直被质疑。有学者就认为，有关刑事抽样取证证据运用的司法裁判之所以能被认同，源自于公众对基本过程的尊重，但抽样表述笼统易引发上诉风险，迫切需要司法部门发展和完善理论。2具体而言，第一，抽样技术和程序是否具有科学性、合理性；第二，抽取样本之外的证据跳过了“三性”审查，会不会导致犯罪证明标准降低，3因为我国《刑事诉讼法》第55条明确规定，“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实”，显然抽取样本之外的证据并不符合该规定。其实，这种争议的源头是没有弄清抽样取证证据运用的本质属性，即其到底是一种推定还是一种新的证明方法。

（一）刑事抽样取证证据运用是一种新的证明方法吗？

对于抽样取证证据运用的性质，学界主要有两种观点：第一种观点认为抽样取证证据运用是一种新的证明方法，“传统证明方法是以所提取的物品作为证据直接证明待证事实，证据与待证事实之间具有完全的同一性；而在抽样取证中，因为所提取的并非全部物品，而仅仅只是部分样本，待证事实却是全部物品的属性……样本证据与待证事实之间只具有部分同一性，样本证据并不能直接证明全部待证事实，而必须依赖一个中间环节——事实推论，即运用经验法则，通过间接事实来推断主要事实（待证事实）……确保事实推论得以成立的是科学的抽样统计学原理”4。这种观点是把抽样统计学原理作为事实认定推论链条的概括（经验法则），以保证能够从样本证据推论出待证事实，即从“抽样获取的样本证据能够证明部分事实”推论出“未被抽样的证据也能够证明同样或类似的事实”，也即海量证据对应的事实全部成立（见图1）。

但需要注意的是，抽样统计学原理具有一定的概率性，很多情况下可能并不能排除合理怀疑的证明案件事实。因为“我国刑法区别于其他法治国家刑法的突出特点之一是在很多犯罪中将结果、数额作为定罪和量刑的基本依据”5，所以在数额、人数等作为犯罪构成要件和加重情节的证明中，如果对数额、人数等的证明没有达到排除合理怀疑的证明标准，实际上是没有完成定罪事实和加重情节的证明，也即部分证据与全部待证事实之间还存在未被证明的裂隙或鸿沟。这种情况下，将抽样取证作为一种新的证明方法是值得商榷的。如果刑事法律允许在特定类型的案件和特定程序中使用抽样取证，那么它毋宁是一种可反驳的推定，这就是学界的第二种观点。

（二）刑事抽样取证证据运用是一种可反驳的推定吗？

对于抽样取证证据运用的性质，另一种观点认为抽样取证证据运用“本质上是刑事推定的完整表达”1，是一种可反驳的推定。首先，其不是证明责任的倒置，因为它并未将证明责任倒置给被告人；其次，其也不是证明责任的转移，证明被告人有罪的证明责任仍在检控方；再次，其也不是新的证明方法，而是刑事法律基于效率政策考量创设的一种可反驳的推定，即从“抽样获取的样本证据能够证明部分事实”，根据法律的规定直接推定出“未被抽样的证据也能够证明同样或类似的事实”，也即海量证据对应的事实全部成立（见图2）。由此可见，这里存在一个证明过程的中断，而法律规定的这个可反驳的推定规则弥合了从部分证据到全部待证事实的未被证明的裂隙或鸿沟，从而有效减轻了检控方的证明负担，这是推定的一个典型特征。但需要注意的是，这种推定是一种可反驳的推定。如果辩方提出有效的反证证明这种推定是错误的，该推定将被推翻。2

当然，该推定规则是一种基于效率政策考量的迫不得已的价值权衡，有其合理性：3第一，在信息网络犯罪中，证据尤其是电子数据往往是海量的，司法资源的有限性对抽样取证提出了现实需求。第二，在证据大爆炸时代，抽样取证符合法经济学的有限理性和效益最大化假设理论。第三，从犯罪心理学角度看，嫌疑人在一次作案成功后，对成功的行为具有重复倾向，对大量同类证据抽样取证有犯罪心理学根据。第四，抽样取证是一种统计学方法，现代信息技术和统计学对抽样取证有相应的理论支撑。4

（三）刑事抽样取证证据运用具有二重性质

因为行政诉讼和民事诉讼的证明标准要显著低于刑事诉讼的排除合理怀疑标准，所以在行政诉讼或民事诉讼中运用抽样取证证据来进行事实认定，毫无疑问属于一种新的证明方法：它是将抽样统计学原理作为概括（经验法则），进而从“抽样获取的样本证据能够证明部分事实”推论出“未被抽样的证据也能够证明同样或类似的事实”，也即海量证据对应的事实全部成立（见图1）。然而与行政诉讼和民事诉讼不同的是，刑事诉讼因涉及被追诉人的生命和自由，证明标准必须达到排除合理怀疑的要求，所以是否适用抽样取证就比较复杂了。对此，刘品新教授提出了“底线证明方式”，认为“要追究网络犯罪者的刑事责任，指控证据必须证明其已经触及法定的入罪门槛；而要追究网络犯罪者的加重刑事责任，指控证据还必须证明其已经触及法定的加重处罚门槛……办案人员就必须在证明作为底线的数额/数量（如金额、物数、人数、次数、人次等）指标方面，达到‘案件事实清楚、证据确实充分的要求；至于其在多大程度上超过了作为底线的数额/数量（如金额、物数、人数、次数、人次等）指标，则只需要进行概要性的证明或展示”5。因此，抽样取证证据运用在刑事诉讼中便具有了二重性质。

首先，在法定的入罪门槛和法定的加重处罚门槛上，因为需要坚持底线证明，必须将入罪门槛和加重处罚门槛的数额完全证明，不能存在合理怀疑。如果采用抽样取证证据，因为存在统计学的概率偏差，很多情况下可能并不能完成排除合理怀疑的证明。1因此，在法定的入罪门槛和法定的加重门槛上不宜将抽样取证证据运用作为一种证明方法，除非刑事法律有特别规定。而如果刑事法律在特定程序和特定类型的案件中进行了特别规定，那么这种特别规定毋宁是一种可反驳的推定。因为抽样取证证据运用作为一种证明方法，很多情况下并未将待证事实证明到排除合理怀疑的程度，因此刑事法律只是基于效率政策考量而創设了一种可反驳的推定，即从“抽样获取的样本证据能够证明部分事实”，根据法律规定直接推定出“未被抽样的证据也能够证明同样或类似的事实”，也即海量证据对应的事实全部成立，而这个推定过程是证明过程的中断（见图2）。

其次，在跨过了法定的入罪门槛和法定的加重处罚门槛后，对其余事实的证明一般无须达到排除合理怀疑的程度，2此时的抽样取证证据运用当然可以作为一种新的证明方法而存在（见图1），刑事法律不应该对此作出过多的特别限制。当然，这里需要注意的是，对于电子数据而言，坚持全面取证是基本原则。2016 年“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）第2条和2018年《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《电子数据取证规则》）第2条都强调要对电子数据进行全面取证，这是刑事诉讼证明标准排除合理怀疑的必然要求。因此，刑事诉讼中的抽样取证规则仅仅是全面取证原则的例外规定，是在确实无法全面取证情况下的不得已的理性选择。

三、数字时代刑事抽样取证规则的体系化

目前，刑事法律法规中的抽样取证规则相对比较粗糙，为了更好地在刑事诉讼中适用，应制定单独的刑事司法解释，3构建体系化的刑事抽样取证规则。在规则体系化的同时，需要注意的是，因为抽样取证有效地减轻了检控方的证明负担，为避免抽样取证在实践中被检控方滥用，须对抽样取证进行合理限制。此外，因为行政程序中的抽样取证规则发展较早，所以在刑事抽样取证规则的系统化过程中完全可以基于刑事诉讼的特别要求，对行政程序中的抽样取证规则进行借鉴参考，并适应数字时代对海量证据的特定需求。体系化的刑事抽样取证规则可以从适用条件、适用范围、抽样方法、具体程序和程序衔接等几个方面进行细致的规定。

（一）刑事抽样取证的适用条件

刑事抽样取证证据运用作为一种推定被用来“剥夺被追诉人的生命、自由等最基本、最严肃的权利，的确存在较大风险……必须是在穷尽其他证明困难的解决办法后仍然无法解决时方可使用刑事抽样取证。且在相关条件尚不完全具备的情况下，只能在特定的案件中进行有限的尝试，切不可操之过急，否则就会引起社会对司法公正性的质疑”4。因此，在刑事诉讼中必须首先明确抽样取证的适用条件，谨防被滥用，《信息网络犯罪案件若干问题意见》第20条第1款所规定的抽样取证条件限制就具有一定的合理性：1.数量特别众多；2.具有同类性质、特征或者功能；3.确因客观条件限制无法逐一收集。对于第一和第二个条件，“因为在统计上对总体数量特征进行研究的目的是探索、揭示现象的规律，而现象的规律只有通过大量观察才能显示出来。因此，在统计上总体应该由足够数量的同质性单位构成”1。这就是为什么基于统计学原理而产生的刑事抽样取证必须要求取证对象数量特别众多且具有同质性的原因所在。对于第三个条件，确因客观条件限制无法逐一收集的判断，实际上暗含了全面取证在客观上的不能或者效率上的极端不经济，才能采用刑事抽样取证。例如，有学者就建议在涉众型信息网络犯罪案件中，“往往被害人众多，无法一一制作笔录，原则上对于在省内的被害人，应当制作笔录；对于在省外的被害人，可确定一定的比例抽样制作笔录”2。

（二）刑事抽样取证的适用范围

刑事抽样取证的适用范围主要包括三个方面：第一，刑事抽样取证适用的案件范围。目前只有涉及海量证据的知识产权犯罪、信息网络犯罪和毒品犯罪的刑事司法解释有规定，基于刑事抽样取证的推定性质，为避免抽样取证滥用，不宜将其扩展至所有类型的刑事案件。第二，刑事抽样取证适用的程序范围。2015年的《刑事案件速裁程序试点工作座谈会纪要（二）》第8条规定了刑事案件速裁程序经县级以上公安机关负责人批准，可以抽样取证。这主要是考虑速裁程序适用案件的性质和效率问题，所以其他程序在法律和司法解释尚未有特别规定的情况下，不宜采用刑事抽样取证。第三，刑事抽样取证适用的证据类型。在能适用抽样取证的案件范围内，例如在信息网络犯罪案件中，《信息网络犯罪案件若干问题意见》第20条就规定，几乎所有证据类型均可适用抽样取证，没有对证据类型进行限制。但这样的规定值得商榷，抽样取证的证据类型应“主要针对物证、电子数据，如果涉及证人证言、被害人陈述、口供等证据的抽样取证，则必须设置更为严格的条件”3。因为实物证据与言词证据在证据属性的判断上有着很大的区别，尤其是在真实可信性方面。与影响实物证据可信性的三个重要方面真实性、准确性/灵敏度和可靠性相比，4影响言词证据的真实可信性因素更多，包括认知能力的差异、来源的不确定性、感知能力的差异、信念加工根据不同、记忆能力的差异、诚实性的考量、陈述能力的差异等，5因此，未来立法应结合实际情况对言词证据的抽样取证设置更严格的条件。

（三）刑事抽样取证的科学方法

1. 刑事抽样取证方法科学性的总体要求

总体而言，“科学的抽样取证，一是要保证样本的代表性，二是要保证样本的充分性”6。最高检指导性案例第100号“陈力等八人侵犯著作权案”的指导意见就提出，“应注意审查所抽取的样本是否具有代表性、抽样范围与其他在案证据是否相符、抽样是否具备随机性等影响抽样客观性的因素。”而抽样方法是否具有科学性一般有两种不同的判断方法：第一，如果法律或专业标准对某种证据的抽样取证方法有特别规定，只要具体的抽样行为满足该规定，那么就可以视为满足了抽样方法的科学性要求。第二，如果法律或专业标准没有特别规定，那么抽样方法是否具有科学性就需要由具有专门知识的人来评价。

2. 不同证据种类抽样取证的具体方法

基于抽样取证的代表性要求以及不同证据种类的特点存在差异，不同证据种类的抽样方法也应有所不同。在不涉及电子数据的传统类型案件中，抽样取证方法一般都有具体的规定，例如上文的《假冒伪劣卷烟鉴别检验规程（试行）》）对抽样取证的方法就有详细规定。但提到涉及海量电子数据的信息网络犯罪案件，因为“涉案电子数据种类繁杂、同种电子数据间个体属性差别大，故一刀切使用单一种类的抽样方法无法适应实务需求”1。所以，有学者就提出了针对数字时代的海量电子数据应建构类型化的抽样取证方法体系：当海量电子数据的数量可以查明时，采取随机抽样，其中同质电子数据可以采取随机抽样，不同质电子数据可以采取分层抽样；当海量电子数据的数量不能查明时，可以采取“滚雪球”抽样或链接跟踪抽样。2当然，针对不同的证据种类到底应该采用随机抽样、等距抽样、分层抽样还是“滚雪球”抽樣或链接跟踪抽样，需要刑事法律或专业标准结合不同证据种类的特点进行专门规定。

3. 抽样取证的比例要求

抽样比例是对抽取样本的充分性要求。有学者通过对抽样取证的司法样态进行实证研究后发现：32017年12月31日前中国裁判文书网上刑事案件中抽样取证的对象主要为非法生产、销售有毒、有害食品类案件，非法经营类案件以及非法贩卖、运输毒品类案件中的药品、毒品、商品、商标等“物”；2018年以来，抽样取证的对象主要是以电信网络诈骗为代表的信息网络犯罪中的电子数据和“人”（被害人）。作为传统的“物”与数字时代的海量电子数据和“人”（被害人），在抽样取证的比例要求上肯定是应该有差别的，需要结合数字时代的海量电子数据和“人”（被害人）的特点作详细的类型化区分：例如上文提到的《假冒伪劣卷烟鉴别检验规程（试行）》）就对抽样比例有详细规定；同样地，正如上文所述，针对涉众型信息网络犯罪案件的众多被害人，原则上只能对省外的被害人采取抽样取证的方式制作笔录，而不能对省内的被害人采取抽样取证的方式。但具体的抽样比例，应该由刑事司法解释或专业标准结合抽样统计学原理作一个具体的规定。

（四）刑事抽样取证的具体程序

目前的刑事司法解释对抽样取证程序都规定得比较粗略，然而，从刑事抽样取证规则的体系化角度看，还有许多问题亟待具体化。

1. 抽样程序的具体化

第一，抽样程序的启动。基于抽样取证的二重性质，为了避免其被滥用，即使刑事法律规定特定程序和特定类型的案件中可以适用抽样取证，其启动也应该有一定的限制。例如，2015年的《刑事案件速裁程序试点工作座谈会纪要（二）》第8条就规定了抽样取证的审批程序，“对与案件有关、性质不能确定、数量较大或者成批的需要取样检验的物品，经县级以上公安机关负责人批准，可以抽样取证”。类似的，《公安机关办理行政案件程序规定》第109条也规定，“收集证据时，经公安机关办案部门负责人批准，可以采取抽样取证的方法”。举轻明重，既然行政案件中的抽样取证都需要本机关负责人批准，那么比行政处罚更严重的刑事诉讼程序更应该设置审批启动程序。因此，建议在刑事诉讼中如要采取抽样取证方法，须经县级以上公安机关负责人批准。

第二，抽样取证的专家协助。因为抽样取证需要运用抽样统计学原理，因此必须由具有专门知识的人来协助，以避免抽样取证方法不符合抽样统计学原理，导致推定事实可能出现大的偏差。当然，在特定类型的案件中，如果刑事法律或专业标准（如上文提到的《假冒伪劣卷烟鉴别检验规程（试行）》）对抽样方法有详细规定，抽样的方法也比较简便，那么就无须专家来协助了。

第三，应当制作《抽样取证证据清单》。对此，可以参照《公安机关执法细则（第3版）》第36章的规定，应“当场开具《抽样取证证据清单》，写明案由、办案单位、被抽样物品持有人姓名等身份情况、抽样的时间和地点以及所抽取样品的名称、规格、数量、特征等内容，由办案人员、被抽样物品持有人或者见证人签名确认，被抽样物品持有人拒绝签名的，办案人员应当在《抽样取证证据清单》上注明。《抽样取证证据清单》一式两份，一份交被抽样物品持有人，一份附卷”。

第四，抽样取证的知情权、参与权与在场权。有论者认为，“由于公安机关办理刑事案件的特殊性，为了保障侦查工作顺利进行，实践中不要求当事人到场才能进行抽样取证”1。同样地，举轻明重，《消防救援机构办理行政案件程序规定》第38条规定，“抽样取证的，应当通知当事人到场，当事人拒不到场或者暂时难以确定当事人的，可以由在场的无利害关系人见证”。从保障被追诉人权利的角度看，被追诉人或辩护律师对刑事抽样取证应该具有在场权。因此，检控方在进行刑事抽样取证之前，应该通知被追诉人或律师，以保证抽样取证的公正性，尤其是被追诉人对抽样取证的知情权和参与权。

2. 抽样结果的说明与异议

第一，抽样取证情况需进行说明和论证。抽样取证应该遵循抽样统计学原理，因此必须对抽样取证情况进行详细的说明和论证，否则诉讼参与人和法官无法对抽样取证的科学性、合法性等进行有效审查。例如，《信息网络犯罪案件若干问题意见》第20条第1款就规定，“应当按照一定比例或者数量选取证据，并对选取情况作出说明和论证”。

第二，刑事抽样取证是一种可反驳的推定，因此必须给予并充分保障被追诉人对刑事抽样取证的异议权和反驳权。然而，《信息网络犯罪案件若干问题意见》第20条第3款只规定了“人民检察院、人民法院应当结合其他证据材料，以及犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见，审查认定取得的证据”，并没有规定如果被追诉人对抽样取证结果有异议，其应在何时、何种期限内且如何提出异议？异议的效力如何？等等。这些都亟待进一步细化规定。

3. 抽样取证的复核验证

抽样取证是否需要样本验证？样本验证要达到何种程度才能确定其同一性？如果多次抽样验证的结果不一致，又该如何认定？对此可以参照《农业行政处罚程序规定》第41条第2款的规定，“农业行政处罚机关抽样送检的，应当将抽样检测结果及时告知当事人，并告知当事人有依法申请复检的权利”。在此基础上，再作进一步的详细规定。

4. 抽样取证的审查判断

“基于抽样取证自身的局限性与风险，只有抽样取证证据而无其他证据的，不能据此定罪量刑。抽样取证证据必须与其他证据相互印证，形成证据体系时，才能真正发挥证明作用。具体运用时，不能违反罪刑法定与无罪推定的精神内核。”2《信息网络犯罪案件若干问题意见》第20条第3款明确规定了综合审查的限制，“人民检察院、人民法院应当结合其他证据材料，以及犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见，审查认定取得的证据。经审查，对相关事实不能排除合理怀疑的，应当作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的认定” 。

（五）刑事抽样取证的程序衔接

尽管抽样取证原理相同，但因为三大诉讼案件性质不同，所以应区分抽样取证适用范围。一般而言，民事诉讼适用范围最大，行政诉讼次之，刑事诉讼应严格控制其适用范围，有效保障被追诉人的相关权利。这里就产生了一个程序衔接的问题，在民刑和行刑交叉案件中，民事和行政抽样取证结果能否在刑事诉讼中适用？如果能，应设置什么样的限制条件？特别是在行刑交叉案件中，根据《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这一规则也应适用于抽样取证。但是，针对法定的入罪门槛和法定的加重处罚门槛，不能在刑事诉讼法没有特别规定的情况下，从“抽样获取的样本证据能够证明部分事实”直接推定出“未被抽样的证据也能够证明同样或类似的事实”，也即海量证据对应的事实全部成立（如图2）。1当跨过了法定的入罪门槛和法定的加重处罚门槛后，只要行政抽样取证满足了法律规定的相应转化条件，当然可以在刑事诉讼中适用。

总而言之，本文仅是在总结梳理抽样取证规则的立法发展基础上，从证据法基本原理出发，初步讨论了刑事抽样取证的本质属性以及数字时代刑事抽样取证规则的体系化，在研究的深度与广度上都有所不足。我们还需要进一步从比较法的視角吸取域外立法、司法和理论的经验教训，并从实证分析的视角总结案例中的裁判规则，以进一步系统化刑事抽样取证规则，满足数字时代海量证据的特定需求。

［责任编辑 李宏弢］