欧洲人权法院视角下非法诱惑侦查认定标准与法律后果
——以“Akbay and others v Germany 案”为例*

兰梦茹

(西南政法大学法学院,重庆 401120)

一、问题的提出

毒品犯罪导致严重社会后果,各国对此均持严惩态度。诱惑侦查是应对毒品犯罪泛滥的有效法律措施,各国司法制度都给予诱惑侦查一定程度的法律容许性。但从实践来看,毒品犯罪诱惑侦查有过度使用甚至滥用之虞,即非法诱惑侦查。各国立法也从非法诱惑侦查的认定标准与法律后果层面进行规制。我国2008年出台的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)体现了对非法诱惑侦查的包容性,认可犯意引诱型诱惑侦查,仅对被告人从轻处罚(1)《大连会议纪要》特情介入案件的处理问题:运用特情侦破毒品案件,是依法打击毒品犯罪的有效手段。对特情介入侦破的毒品案件,要区别不同情形予以分别处理。对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者,采取特情贴靠、接洽而破获的案件,不存在犯罪引诱,应当依法处理。 行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪的,属于“犯意引诱”。 对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人,根据罪刑相适应原则,应当依法从轻处罚,无论涉案毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行。 行为人在特情既为其安排上线,又提供下线的双重引诱,即“双套引诱”下实施毒品犯罪的,处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意,在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的,属于“数量引诱”。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人,应当依法从轻处罚,即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,一般也不判处死刑立即执行。对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件,在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时,要留有余地。 对被告人受特情间接引诱实施毒品犯罪的,参照上述原则依法处理。。这缩小了对侦查机关非法引诱行为的规制场域。2012年《刑事诉讼法》首次规定隐匿身份的秘密侦查原则,同时也明确“不得诱使他人犯罪”以及非法秘密侦查获取的证据应当依法排除。2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》)延续《大连会议纪要》中诱惑侦查之规定。“不得诱使他人犯罪”与接受犯意引诱诱惑侦查的规范冲突导致规范被灵活适用,进而形成“重治罪,轻保障”的实践样态。从规范和实践来看,我国诱惑侦查依旧处于规范不完善、非法性认定难、法律后果不明的困境。对非法诱惑侦查的规制,欧洲人权法院走在世界前列,其新近通过的Akbay案确定了非法直接诱惑侦查与非法间接诱惑侦查的认定标准以及法律后果,对我国具有较大的借鉴意义。

二、 “Akbay and others v Germany ”基本案情与诉讼经过

(一)基本案情

线人情报显示,N.A.欲从柏林贩运几公斤的海洛因。当局因此对N.A.电话进行监听,监听显示其用行话讨论涉及大额金钱的犯罪。据此,柏林检察官办公室授权柏林警方于2009年11月指派另一线人M.继续调查。2010年2月,线人M.以安全运输渠道(通过卧底警察K.的协助,避免不来梅港海关检查)为诱饵诱惑N.A.贩卖海洛因。N.A.表示对海洛因不感兴趣,但可以考虑大麻和可卡因。在此之后,M.通过虚构可靠联络人和进口可卡因的资金渠道持续诱惑N.A.。同年8月,N.A.、M.和K.(K.于2010年9月24日获得柏林地区法院的卧底授权)讨论了毒品进口流程,N.A.承诺派人到南美准备可卡因,并约定事成后N.A.将支付每人5万欧元报酬(均未落实)。此后,N.A.多方与毒品供应者取得联系,皆未成功。2011年春,N.A.终于获得供应渠道,并与第二申诉人等人协力将近100公斤可卡因运往不来梅港。8月17日,第三申诉人去约定公寓取货时,N.A.、第二、第三申诉人被捕。

(二)诉讼程序

在柏林地区法院审理过程中,N.A.及其他两位申诉人作出认罪答辩。法院认为N.A.在卧底行动开始时已有足够的贩毒嫌疑,但线人M.对N.A.进行长时间地诱惑并施加压力,违反了“线人保持被动性”之指示;调查部门提供的“安全”运输毒品渠道,极大地助长了无任何进口资源信息的N.A.走私毒品的积极性;同时,支付M. 和K.高额报酬的压力促使N.A.贩运远超出其最初计划的毒品量,故此违反《欧洲人权公约》(以下简称《公约》)第6条第1款公正审判权之规定,构成非法诱惑侦查。

针对第二申诉人的审理,地区法院同样认定当局非法诱惑侦查侵犯其公正审判权。虽然卧底侦查行为仅对第二申诉人产生间接影响,但正是此间接影响导致其为毒品犯罪提供帮助。警方也证实,调查当局知晓N.A.要进口毒品必然需要他人协助,以及帮助者会因安全的进口渠道加入犯罪。针对第三申诉人,法院认为侦查行为并未对第三申诉人产生直接联系,安全运输渠道不会影响第三申诉人之犯意,且其已有毒品犯罪记录(2)可以将先前的毒品犯罪认定为相似行为。,因此法院认定官方对第三申诉人不构成诱惑侦查。

综合上述因素,地区法院判定N.A.构成非法进口和贩卖毒品罪;第二申诉人是帮助犯;第三申诉人构成非法持有毒品罪和协助贩卖毒品罪。鉴于对N.A.与第二申诉人存在非法诱惑侦查,法院对二人作出较大量刑减让;考虑到官方非法诱惑行为对案件的整体影响,法院对第三申诉人作出一定量刑减让。

宣判后三人就该案的法律问题上诉至德国联邦最高法院,他们认为法院应当基于非法诱惑侦查终止对三人的诉讼程序。第二申诉人还提出,应排除非法诱惑侦查获得的证据并无罪释放。第二、三申诉人主张当局使用线人的决定缺乏法律依据(3)《刑事诉讼法》110a:如果有充分的迹象表明发生了非常严重的贩卖毒品罪行,便可以派遣卧底侦查刑事犯罪。只能在采用其他方式侦查将难有成效或者是十分困难的情形下,才准许派遣。。联邦最高法院于2013年12月11日裁决维持地区法院判决。联邦最高法院认为:第一,根据国内判例,官方行为构成非法诱惑侦查,应对被告人作出量刑减让;第二,根据德国《刑事诉讼法》原则,使用《刑事诉讼法》禁止的调查方法并严重违反法律规定,只产生排除由此获得的证据之结果,而非全部证据;第三,终止程序反而会对第三方保护以及刑法赔偿救济功能产生不利影响。

2014年1月末,三人以公正审判的宪法权利受到侵犯为由分别向德国联邦宪法法院提起违宪之诉,并新增了其他诉求:地区法院未赋予N.A.与线人M.交叉询问的机会,违反了《公约》第6条第3款(d)项之规定;量刑减让之裁决与欧洲人权法院终止诉讼程序的判例不符。联邦宪法法院基于法治原则(4)法治原则下,法律不仅保护被告人的利益,也要保护追求实质正义的刑事检控所代表的公共利益。而根据该原则,只有在非常例外的情况下,违法诱惑侦查才会导致诉讼程序终止。本案是否构成例外,属于法官的自由裁量范围。以及公共利益等因素,于2014年12月18日作出裁决:地区法院判决没有侵犯申诉人公正审判的宪法权利,驳回三位申诉人的诉求。

2015年8月11日,第一申诉人Akbay(5)第一申诉人Akbay是N.A.的妻子,N.A.于2015年6月3日去世,N.A.的妻子代为申诉。第一申诉人Akbay能够成为向欧洲人权法院提出申诉的适格主体的主要理由如下:第一,为恢复配偶声誉的道德利益;其作为去世N.A.的妻子,有权向人权法院提出国内审判公正性的质疑,以恢复N.A.的声誉;第二,存在与尊重人权相关的公共利益。本案的主要争点已经超越了第一申诉人的利益,涉及被告国的法律制度和司法实践。以及第二、第三申诉人向欧洲人权法院提出申诉。三位申诉人认为警察非法诱惑侦查以及指控行为违反《公约》第6条第1款保障的公正审判权。人权法院运用实体与程序识别标准认定,应当排除调查当局通过对N.A.以及第二申诉人的非法诱惑侦查获取的证据,或者采取具有同等效果的补偿措施;基于非法诱惑侦查的整体影响,国内法院对第三申诉人的量刑减让恰当。

三、欧洲人权法院确立的非法诱惑侦查认定标准

诱惑侦查一般是侦查机关运用引诱他人实施犯罪的方式,致使被引诱人从事犯罪,从而获取犯罪证据的侦查手段(6)参见刘磊.正当程序、经济推理与“警察圈套”[J].环球法律评论,2013,(2):68;黄明高.欧洲人权法院之诱惑侦查审查标准及启示[J].江西科技师范大学学报,2019,(2):49.。线人或者卧底警察可以针对个人展开诱惑行为,也可以对团伙进行引诱。在Akbay案中,虽有三人涉案,但线人M.与卧底警察K.仅对N.A.实施了诱惑行为,第二申诉人与第三申诉人仅因N.A.的招徕而加入此次行动。当局对N.A.的引诱属于直接诱惑侦查,而第二、第三申诉人与线人、卧底警察无任何直接联系,当局仅可能对二人构成间接诱惑侦查(7)第二申诉人与第三申诉人因N.A.的联系而参加此次走私毒品的行动,线人和卧底警察与第二、第三申诉人没有直接接触,但官方提供给N.A.的“安全保障”也一定程度影响了二人加入N.A.的犯罪行动的决定。因此线人和卧底警察的引诱行为对第二申诉人与第一申诉人构成间接诱惑侦查。。在此案中,针对不同程度、类型的诱惑侦查,人权法院确立了差异化认定标准。

(一)非法直接诱惑侦查的认定标准

直接诱惑侦查实际为通常意义上的诱惑侦查,即官方直接与行为人联系,通过为行为人提供犯罪条件、制造犯罪机会来获取行为人犯罪证据的侦查技术。本案中,第一申诉人Akbay 认为,国内法院依据非法诱惑侦查作出的有罪判决侵犯其已故丈夫(N.A.)的公正审判权,因此向人权法院提出申诉。针对此项申诉,人权法院从实体与程序两方面明确了非法诱惑侦查的认定标准。

1.实体性识别标准

为区分合法诱惑侦查与非法诱惑侦查,人权法院认为首先需要确认是否存在诱惑侦查行为这一前提性要素。在作出存在诱惑侦查的基础判断后,人权法院需进一步从实体与程序两方面认定是否构成非法诱惑侦查。实体方面而言,其一,需确定诱惑侦查是否符合“必要被动性”之标准;其二,行为人是否承受必须实施犯罪的压力。超越这些标准,则应认定构成非法诱惑侦查。

首先,诱惑侦查行为的确认。是否存在诱惑侦查主要考察(1)行为人是否事先具有犯罪决意;如果行为人事先具有犯罪决意且伴随客观表现,那么警方的介入仅是犯罪发生的偶然因素,不构成诱惑侦查。(2)警方行为是否对犯罪施加影响;一般而言,警方行为发挥着加快犯罪发生、推进及以上的作用,则认为存在诱惑侦查。

本案中,国内当局清楚N.A.无任何犯罪记录,也无任何获取、贩卖毒品的途径;线人提供的信息——N.A.可能想要走私毒品,以及电话监听所获取的信息——用隐蔽话术交流涉及较大金额的犯罪,是国内当局决定对N.A.采取诱惑侦查的根据。但这些内容只是存在于N.A.的思想中,也未有任何客观行为反映其犯罪想法。卧底警察以及线人员超越被动回应之要求展开引诱,并促成行为人实施本不会实施的犯罪。事实上,行为人主观上是否已经产生犯罪意思并非一成不变,有时行为人本身也难以确定(8)冯科臻.非法诱惑侦查的认定与证明[J].北京理工大学学报(社会科学版),2020,(4):126.。在线人M.与N.A.开始接触后的几个月里,都未能证实N.A.确实有从事贩毒的嫌疑,也恰好印证了行为人不存在先前犯意。国内当局提供的安全运输渠道,对N.A.将犯罪想法转化为犯罪行动产生决定性影响。国内法院也承认N.A.和第二申诉人(第二申诉人与他们没有任何直接接触,是被N.A.拉入了犯罪团伙)都受到警方的诱惑侦查。因此,国内当局的行为构成诱惑侦查。如果线人仅仅对行为人表达想要购买一定量的毒品,行为人就着手积极组织货源,此种情况就不存在诱惑侦查。

其次,诱惑侦查须符合“必要被动性”标准。在确认存在诱惑侦查行为后,需进一步识别诱惑侦查的合法性,这一性质的区分关涉证据的使用、法律后果的处断。“必要被动性”标准从“Teixira De Castro v.Portugal”案(9)See Teixira De Castro v.Portugal,Reports 1998-Ⅳ.发展而来,并在后续案件中不断被重申。非法诱惑侦查识别关键在于官方行为是否超越侦查的被动性:如果行为人作出要约,警方就要约作出承诺,这符合被动回应的要求,此时不构成非法诱惑侦查;若警方积极、反复诱惑行为人,制造犯罪成就条件,则超越必要被动性之要求,构成非法诱惑侦查。一般而言,是否符合“必要被动性”标准需要审查(1)秘密侦查的原因;必须在具有合法的、正当的理由时,官方方可展开诱惑侦查。(2)被告人是否已经参与犯罪活动,以及被告人是否具有犯罪倾向的客观嫌疑;行为人先前犯罪行为、犯罪倾向的客观嫌疑能够为警方实施诱惑侦查提供依据。(3)被告人实施犯罪的能力;若警方对一个缺乏犯罪能力之人实施引诱行为,这明显超越了必要被动性之内涵。(4)相关人员实施犯罪的意愿;若行为人的犯罪意愿很低,警方要引诱其犯罪必然需要积极主动地展开反复诱惑行动,此时便不符合必要被动性之要求。(5)当局进行秘密侦查的方式与强度,对犯罪发生的贡献程度;警方引诱的强度越高,就越容易促使犯罪发生、改变犯罪的轨迹。

本案中,N.A.无任何犯罪记录、无任何毒源联系方式以及贩卖途径,这些信息表明当局知晓N.A.没有存在犯罪倾向的客观嫌疑,以及不具备犯罪能力。因此当局对N.A.采取诱惑侦查的方式明显不符合《德国刑事诉讼法》110条(10)《刑事诉讼法》第110a条第1款第1项规定:如果有充分的迹象表明在发生了非常严重的贩卖毒品罪行,便可以派遣卧底侦查刑事犯罪。只能在采用其他方式侦查将难有成效或者是十分困难的情形下,才准许派遣。规定的“最后手段”原则。N.A.在是否走私毒品问题上犹疑不决时,线人与卧底警察多次、持续引诱,引诱程度较高。当局提供的安全渠道——毒品可以安全过关的港口——为贩毒活动制造了相当大的诱因,弥补了N.A.缺乏犯罪能力的客观缺陷。事成后,N.A.需要向线人M.和卧底K.支付50000欧元,高额酬劳增强了诱惑行为的可信度,也刺激了N.A.扩大犯意。这些因素都足以表明当局的秘密侦查行为不符合必要的被动性原则。

再次,申诉人是否承受了必须实施犯罪的压力。“必须实施犯罪的压力”主要有如下表现:警方主动与申诉人联络,在初次被拒绝后再次提出要约,坚持不懈地鼓动被告人实施犯罪;过分提高交易价格,甚至超过市场水平;或者通过提及戒毒的痛苦以及复吸的渴望来激发行为人同情心。这些因素都是刺激行为人实施犯罪的压力。

本案中,线人与卧底警察对N.A.进行了持续引诱;当N.A.对安全的运输渠道产生怀疑时,线人与卧底警察通过努力打消当事人的疑虑;线人与卧底警察对N.A.提出的高额报酬,让其相信此次“犯罪行为”的真实性,也激发N.A.的犯意,促使其扩大贩毒体量。官方行为使得行为人相信此次犯罪是一本万利的,这给行为人营造了实施犯罪的压力。

2.程序性识别标准

人权法院认为程序性识别标准是实体识别不能令人信服,或者是在确认申诉人受到引诱时必须经历的第二道工序,是保障国内法院对诱惑侦查的审查符合公正审判的关键一步。首先,程序性识别要求法院审查诱惑侦查的批准程序合法性,主要围绕调查当局启用线人、卧底警察做法是否具有充分法律依据(11)ECHR,VESELOV AND OTHERS v. RUSSIA,no. 23200/10,2 October 2012.,调查当局是否及时对诱惑侦查作出授权;其次,程序性检验要求法院审查取证程序的公正性,主要包括官方在执行过程是否展开充分的动态监督;再次,应当审查打击犯罪的公共利益与保障人权的私人利益的平衡性。实践中,侦查人员常以被害人利益以及公共利益来为官方越权行为提供正当性支撑,这与人权保障理念不符。人权法院通过Lagutin 案(12)see Lagutin and Others v. Russia, nos. 6228/09 and 4 others, 117, 24 April 2014等判例重申:控制犯罪的公共利益需求不能成为展开不恰当调查方式的理由。因而法院必须审查调查当局的诱惑侦查行为是否侵害被追诉人程序与实体权益。

本案中,调查当局没有足够法律依据就启动线人,背离取证程序公正性要求;当局让未事前获得授权的卧底警察K.展开诱惑侦查,违背法律授权性规定;国内法院作出量刑减让的裁定,让控制犯罪的公共利益事实上成为非法调查方式的正当性理由,有违公益与私益平衡之要求。

(二)非法间接诱惑侦查的认定标准

在间接诱惑侦查中,行为人参加犯罪活动是官方直接诱惑侦查行为效果的连锁反应。一般而言,行为人未与侦查当局直接接触,因直接诱惑侦查相对人的劝说、招揽乃至引诱而参与犯罪活动。事实上,非法间接诱惑侦查引发了更甚于非法直接诱惑侦查的法律争议,盖因调查当局与间接被引诱者关系的间接性,使得法律难以确认调查当局的“诱饵”对间接被引诱者产生影响的程度以及行为人加入犯罪的根本原因。非法间接诱惑侦查的认定需要遵循非法直接诱惑侦查的实体与程序识别标准外,不可避免地存在独立认定标准。Akbay案明确了非法间接诱惑侦查的独立认定标准。

首先,直接被引诱者寻求共犯帮助的行为是否属于当局可预测范围。要认定没有与警察直接接触的共犯是否因诱惑侦查而参与犯罪,关键在于审查警察能否预见被直接引诱者可能会联络其他人共同实施犯罪。其次,警察诱饵是否对间接被引诱者参与犯罪活动决意产生决定性影响。对于决定性影响的判定可以参照直接诱惑侦查中类似犯罪前科、犯罪倾向等检验标准。

本案中,警方预见并证实N.A.无法单独完成进口毒品的行动,必然会寻求他人帮助,即第二、第三申诉人的帮助。此外,线人虚构的安全进口渠道对第二申诉人参与犯罪活动的决定产生压倒性影响。第二、第三申诉人表明他们皆是因为不来梅港这一安全进口渠道才参与犯罪,调查警官也认识到N.A.寻找的帮助者会因为这一巨大便利参与犯罪。地区法院判决也显示,第二申诉人之所以决定参与N.A.的毒品进口活动,正是因为那条由警方设立的“安全渠道”——在卧底K.的帮助下能够轻松避开海关检查,安全、便捷且一本万利的行动于一般人而言皆是难以拒绝的诱惑。若没有调查当局的影响,共犯并不会参与犯罪。因此,警方所提供的进口渠道对第二申诉人参与犯罪起了决定性作用。

警察的引诱行为仅对第三申诉人造成整体性影响,不构成非法间接诱惑侦查。主要原因是警察诱饵不会对第三申诉人的犯罪决意产生影响:第一,第三申诉人负责将毒品从公寓中取出并送往柏林,警方并未介入第三申诉人的运输活动中;第二,第三申诉人曾在荷兰贩毒,类似犯罪前科一定程度上表明第三申诉人具有犯罪倾向。当然,人权法院也认识到倘若没有安全的运输渠道,毒品不一定能安全到达公寓,第三申诉人也无法完成后续的犯罪活动。因此承认诱惑侦查对第三申诉人的犯罪行为产生了整体性影响,但不构成非法间接诱惑侦查。

四、 公正审判权:非法诱惑侦查的法律后果发展

官方若实施非法诱惑侦查必然需要承担相应的法律后果。考察人权法院的判例发展发现,人权法院关于非法诱惑侦查的法律后果经历了量刑补偿、排除非法诱惑侦查证据、终止诉讼程序等具有同等效果的补偿措施的演变,个案中具体适用的补偿措施必须与调查当局的诱惑侦查非法程度相当。

(一)退位:量刑减让后果的补偿不足

人权法院在特谢拉·德卡斯特罗诉葡萄牙案(13)Teixeira de Castro v. Portugal,Reports 1998-Ⅳ.中认为,量刑减让(fixing of penalty)一定程度上可以对违反《公约》第6条的行为提供必要补救。该判例认为量刑减让的补偿既可以抵消诱惑侦查给申诉人造成的权利损失,也可以在考量引起犯罪的所有情况时兼顾被害人权利与公共利益,因而不要求终止非法诱惑侦查引发的诉讼程序,也不要求排除诱惑侦查所获取的证据。国内法院在审理本案时因循这一判例,将线人或卧底警察的引诱行为视为量刑时重要的减轻情节,作出较大幅度的量刑减让。

随着各国对非法诱惑侦查的态度愈加严厉,量刑减让已然无法修复非法诱惑侦查对被告人权利造成的侵害。人权法院认为对被害人利益与公共利益保护,不能成为容许非法诱惑侦查行为的理由。实际上,如果申诉人因非法诱惑侦查所获得的证据被定罪,那么即使大幅度减轻申诉人的刑罚,也不具有与排除争议证据类似的法律后果,无法补偿被告人因非法诱惑侦查遭受的不公。

在本案中,国内法院秉持着传统,在所不问非法诱惑侦查对不同被告人造成的损害程度,对N.A.以及第二申诉人予以较大幅度的量刑减让;第三申诉人也因非法诱惑侦查的整体影响,获得了一定程度的量刑减让。但在人权法院在2014年作出Furcht案(14)ECHR,Furcht v. Germany,no. 54648/09, §58-59, 23 October 2014.之后,国内法院应当以人权法院最新判例为准据。联邦宪法法院裁决时本应摒弃量刑减让之既往立场,援引人权法院最新判例,但联邦宪法法院依旧因循量刑减让之法律后果。针对第三申诉人,国内当局的调查行为并未对其造成非法引诱,因而,终止诉讼程序或者排除非法诱惑侦查所有证据的法律后果不适用于第三申诉人。但在官方引诱确实从整体上对第三申诉人的行为产生影响时,国内法院对第三申诉人予以一定的量刑减让,能够有效弥补调查当局的引诱行为给第三申诉人造成的不公。

(二)弥补:排除所有证据的有效补偿

关于非法诱惑侦查的法律后果,人权法院于2014年10月23日作出的Furcht案裁决具有划时代的意义——存在争议的证据与非法诱惑侦查行为之间存在联系,导致被告人公正审判权受到侵害,就必须排除诱惑侦查获得的包括有罪供述在内的所有证据,或者采取具有同等诉讼效果的弥补措施。在Furcht案之前,德国国内法院将非法诱惑侦查作为重要减刑情节;即便使用了严重违反法律规定的侦查措施,也仅仅导致违法取得的犯罪嫌疑人陈述被排除(15)《刑事诉讼法》第136a条规定了予以禁止的讯问方法以及后果,不得以虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物等方法损害犯罪嫌疑人意志决定和意志活动的自由。违反这一禁令所获得的陈述,即使犯罪嫌疑人同意使用,亦不允许。。此案之后,德国联邦最高法院通过新判例(16)See Federal Court of Justice file no. 2StR 97/14.更新了法律后果:由侦查人员或其指示的第三人实施的违法诱惑侦查侵犯了被追诉人受《公约》第6条保护的公正审判权,必须采取排除非法诱惑侦查获取的证据,或者具有类似法律后果的程序。

Akbay案在国内法院的审理程序中,法院将线人陈述中与N.A.有罪供述一致的部分作为定案参考,但被告人作出有罪供述的主要目的是证明上级警察虚构被告人的先前犯意,以及官方实施了非法诱惑侦查;法院采纳了线人的上级警察的证词,但认为此证词对查明案件事实几乎没有证明价值,主要根据N.A.和第二申诉人的认罪供述作出裁决。因此国内法院认为,几乎排除了通过非法引诱行为获得的证据。但不可忽略的是,法院将M.与N.A.有罪供述的一致部分作为参考,尽管证言分量较轻,但会实质上对被告人产生一定不利影响。人权法院对是否排除非法诱惑侦查获取的有罪供述态度鲜明:被告人因非法诱惑侦查而作出的有罪供述不能独立于非法诱惑侦查行为。由于有罪供述与导致该罪行的非法诱惑侦查之间有密切联系,地区法院不仅应排除卧底警察、线人的上级警官的证词以及线人的报告记录,而且也应排除N.A.和第二申诉人的有罪供述,否则无法达到与直接排除证据同等的效果。

(三)修补:终止诉讼程序的同等补偿

诱惑侦查与被告人权利保障之间存在着较大的张力,尤其是非法诱惑侦查严重侵害了被告人之公正审判权。Furcht案确立了排除诱惑侦查获得所有证据,或者采取具有同等诉讼效果的弥补措施。排除非法诱惑侦查获得的所有证据最终导致被告人不能被定罪处罚;而终止诉讼程序意味着停止对被告人的追诉、审理程序,也具有防止被追诉人被定罪处罚之作用。因而,终止诉讼程序具有与排除所有证据同等效果。当整个案件都是官方制造犯罪,诱惑侦查则违反了《公约》第6条第1款规定的公正审判权,因为若没有调查当局的引诱行为,后续贩毒活动则不会发生,这直接导致刑事诉讼程序障碍,因此终止诉讼程序也是应有之义。

本案在柏林地区法院以及联邦最高法院审理时,两级法院依照既往判例(17)see Federal Court of Justice, file no. 1StR 148/84;file no.1StR 453/89, decision of 29 August 1989, 4;file no. 1StR 221/99;confirmed in file no. 5StR 240/13.以及《德国刑事诉讼法》260条第3款(18)《德国刑事诉讼法》第260条第3款:存在程序障碍的,判决中应当宣布停止程序。之规定,判定引诱行为不构成程序障碍,无需终止程序,最终裁定N.A.与第二申诉人构成贩卖毒品罪,并在此基础上给予较大量刑减让来弥补调查当局的非法诱惑侦查。案件进入联邦宪法法院审理程序后,联邦宪法法院于2014年12月18日裁决驳回N.A.与第二、第三申诉人的诉请。问题关键在于,联邦宪法法院对本案的裁决晚于人权法院作出的Furcht案。德国作为《公约》的缔约国,根据遵循先例原则,联邦宪法法院的判决应当与人权法院Furcht案,以及此后的Scholer案(19)ECHR. Scholer v Germany,no. 14212/10, § 90, 18 December 2014.保持一致步调——排除所有证据,或者采取具有同等效果的补偿,终止诉讼程序可以有效弥补国内当局的非法行为罪对申诉人造成的权利侵害,具有与排除所有证据同等的补偿效果,也与《德国刑事诉讼法》规定相合。

五、 镜鉴:Akbay案对我国规制非法诱惑侦查之借鉴

国家行为对犯罪的产生、发展产生一定影响,因此,无法避免各界质疑诱惑侦查正当性。诱惑侦查对于打击犯罪无疑是有效的,各国司法也有限认可诱惑侦查的法律容许性,但法律所容许的仅仅是合法诱惑侦查,禁止非法侦查行为。众所周知,违法行为若缺乏刚性的实体与程序后果规制,那么禁止性规定也仅是一纸空文。正如“破窗理论”(Broken Windows Theory)所证实的那样:无序、违法和犯罪三者之间存在着必然的联系,前者依次成为后者的诱因(20)姜涛.破窗理论与犯罪规制模式的重构[J].国家检察官学院学报,2016,(4):85.。如果被打破的窗户未被及时修复,他人就可能认为受到暗示性纵容去打烂更多的窗户(21)See Philip G. Zimbardo,“The Human Choice:Individuation,Reason,and Order versus Deindividuation,Impulse,and Chaos,”in W. J. Arnold and D. Levine,eds. Nebraska Symposium on Motivation,Lincoln:University of Nebraska Press,1969,pp.287-293.。与破窗理论相伴而生的就是 “零容忍” (Zero Tolerance)。“零容忍” 打击犯罪政策正是一种有效修补 “破窗” 的策略。同理,如果法律纵容非法诱惑侦查,并让非法诱惑侦查行为获得的证据进入审判程序,那么会导致诱惑侦查行为更加无序,非法诱惑侦查行为日益猖獗。刑事法律只有对非法诱惑侦查秉持“零容忍”态度,明确非法诱惑侦查的认定标准,以及非法诱惑侦查的刚性法律后果,才能促使诱惑侦查制度良性发展,实现打击犯罪与保障公正审判权的平衡。

(一)明确非法诱惑侦查的实体认定标准

我国《刑事诉讼法》第150条至第154条以“技术侦查”的形式概括授予公安机关实施诱惑侦查的权力,但仅五个条文委实难以对实践活动发挥有效、精准的指导、规制效用。此外,虽然《公安机关办理刑事案件程序规定》第 262条至第264条亦专门对“隐匿身份实施侦查”的内容作出了规定,但其指导作用仍然十分有限,制度供给不足给实践带去困扰(22)黄海波.毒品犯罪诱惑侦查风险的程序控制[J].政治与法律,2019,(10):95.。《刑事诉讼法》肯定了诱惑侦查正当性的同时明确禁止诱使他人犯罪,但并未区分合法诱惑侦查与非法诱惑侦查的标准。从与侦查人员接触的面向观之,诱惑侦查分为直接诱惑侦查与间接诱惑侦查。法律鲜见对间接诱惑侦查的规定,仅《大连会议纪要》简要规定“被告人受特情间接引诱实施毒品犯罪的,参照上述原则依法处理。”间接诱惑侦查规定的缺失,会扩大入罪范围。因此,实践亟需明确法内与法外诱惑侦查的区分标准,以及非法直接诱惑侦查与非法间接诱惑识别要素。

人权法院对打击犯罪的态度是在必要的时候可以使用卧底与线人,但必须遵循有限使用之要求,并采取一定措施确保被告人的公正审判权。在Akbay中,N.A.没有任何犯罪记录,也无任何获取、贩卖毒品的途径,当局对其采取诱惑侦查缺乏法律依据;线人与卧底警察违背“必要被动性”之要求,持续、积极地以提供绝对安全的走私渠道进行引诱;当N.A.对安全运输渠道产生怀疑时,线人与卧底警察通过向N.A.提出高额报酬的方式打消疑虑,也激发N.A.扩大犯意。官方行为使行为人相信此次犯罪行为是一本万利的,给行为人营造了“必须实施犯罪的压力”,从而落实了犯罪。人权法院综合这些因素认为,调查当局对N.A.构成非法直接诱惑侦查。针对第二申诉人,国内当局预见到为落实犯罪,N.A.必然需要他人协助;此外,警察的诱饵对第二申诉人加入犯罪产生决定性影响。N.A.行为的非法性必然导致受非法引诱辐射的间接引诱行为非法。因此,国内当局对第二申诉人构成非间接诱惑侦查。欧洲人权法院的系列判例为我国识别非法诱惑侦查提供启示:

在我国传统二分法下,非法诱惑侦查的识别认定采取主观标准,即以行为人是否具有先前犯意来判定诱惑侦查合法与否。犯罪意图主要从申请人(1)是否熟悉毒品价格;(2)能否在短时间获得毒品;(3)能否从中获得金钱收益等方面进行认定。先前犯意这一主观识别要素体现了对行为人之控制,但具有过度包容官方非法诱惑侦查行为之嫌,限缩了规制官方非法诱惑侦查行为的场域。诚然,实体上审查被告人主观犯意有助于识别官方展开诱惑侦查的恰当性,但更应当在此基础上重点审查侦查机关诱惑行为是否保持“必要被动性”以及犯罪压力此类客观要素。

因此,我国非法直接诱惑侦查的认定标准应当坚持主客观要素平衡,结合实体与程序检验标准,具体包括:(1)相关人员犯罪意愿的客观嫌疑,主要从对毒品价格的熟悉程度、短时间获得毒品的能力、金钱收益等方面考察;(2)被告人是否已经参与了犯罪活动;(3)侦查机关展开诱惑侦查的根本原因,主要考察诱惑侦查的启动是否遵循“最后手段”要求、是否有充分法律依据(23)ECHR,VESELOV AND OTHERS v. RUSSIA,no. 23200/10,2 October 2012.;(4)侦查机关进行秘密侦查的行为方式,即是否严格按照“必要被动性”原则,被动地、有限地秘密侦查;(5)侦查机关的诱饵强度以及引诱行为对犯罪发生的贡献程度,当侦查机关提供的诱饵以及引诱行为足以制造犯意、控制犯罪发展时,可以认定存在非法直接诱惑侦查(24)林钰雄.刑事程序与国际人权[M].中国台北:元照出版社,2007.77.;(6)行为人承受“必须实施犯罪的压力”,主要表现为有警方积极反复鼓动被告人实施犯罪;过分提高交易价格,甚至超过市场水平;或者通过提及戒毒的痛苦以及复吸的渴望来激发行为人同情心。这些因素都是刺激行为人实施犯罪的压力。例如,侦查机关诱惑的对象是没有充分理由和依据表明其有犯罪倾向的非涉毒人员或一般吸毒人员时,侦查人员对其进行积极诱惑、反复游说,提供非寻常的犯罪条件、制造非寻常的犯罪情境,如以暴利诱饵、提供上家与下家、提供安全的渠道,则可认为侦查行为超出了合理限度范围,违背了“必要被动性”之要求,诱饵的强度让行为人具有犯罪之压力,构成非法直接诱惑侦查。

间接诱惑侦查合法性标准应当在吸收非法直接诱惑侦查认定标准的基础上,进一步从如下方面加以考察:(1)警察能否预见直接被引诱者会寻求共犯帮助。要认定未与警察接触的共犯因侦查陷阱而参与犯罪活动,关键在于审查警察能否预见被直接引诱者会联络其他人共同实施犯罪,如果共犯参与是侦查当局可预见的,则表明非法直接诱惑侦查可能触发非法间接诱惑侦查;(2)警察诱饵是否对共犯参与犯罪活动产生决定性影响。直接诱惑侦查会对共犯产生整体影响,但并不意味着共犯行为可归因于诱惑侦查,如本案中的第三申诉人。只有在缺乏直接诱惑侦查共犯则不会参与犯罪时,间接诱惑侦查的违法性才能够吸收共犯行为的非法性。(3)直接诱惑侦查的非法性,如果侦查机关不构成非法直接诱惑侦查,那么间接引诱行为则更无非法性可言。

(二)完善非法诱惑侦查的程序认定标准

Akbay案中,在线人介入之前,N.A.没有任何犯罪记录,也无任何走私毒品的途径与能力,线人所谓的犯罪意图并无客观行为加以表现。调查当局启用线人缺乏法律依据,且当局未在线人、卧底警察侦查过程中展开监督。正是因为调查当局在诱惑侦查启动之时缺乏合法授权,实施过程缺乏有效监督,才导致国内三次审理并申诉至人权法院,最终造成被告人讼累,浪费诉讼资源。由此观之,为防止非法诱惑侦查,对诱惑侦查的启动与执行采取严格的程序控制是十分必要的。

我国法律规范未对诱惑侦查启动程序作出明确规定。自我启动、自行审批、自主执行是诱惑侦查在启动阶段的主要特征。有的侦查机关在事先并无证据证明毒品犯罪事实存在,甚至没有明确的嫌疑人时,以“愿者上钩”的钓鱼式心态在毒品犯罪领域无差别实施诱惑。这种无事实、无证据支撑的诱惑侦查显然属于不当使用权力之范畴,使得侦查行为正当性存疑。无正当理由支撑的诱惑侦查是人为制造了本不会发生的案件,使一个无辜公民陷于犯罪的危险境地(25)杨志刚.诱惑侦查研究[M].北京:中国法制出版社,2008.196.。

在当前的侦查体系下,应重建非法诱惑侦查程序识别标准。首先,严格诱惑侦查的启动审批程序。诱惑侦查实施前必须经过审查机关严格的审查和批准。审查内容应包括(1)采取诱惑侦查的理由及法律依据;(2)犯罪嫌疑人基本情况;(3)对犯罪嫌疑人产生合理怀疑的证据;(4)诱惑侦查的实施主体、具体方式、手段以及为避免危险扩大而采取的安全保障措施。例如,针对一些需要具备特殊能力才能完成的犯罪,若对行为人实施诱惑侦查,必须审查确定行为人具有实施某项犯罪的资金、技术等特殊能力;对不具备这些要素的行为人启动诱惑侦查是非法的。这类的审查要求可以防止侦查机关“投其所好”式制造犯罪,也避免行为人因官方制造的犯意而入罪。对于委托侦查人员以外的协助者实施诱惑侦查的,必须明确协助者引诱行为的具体方式和内容,一并报相关部门审查。其次,审查批准机关在侦查过程中是否对卧底警察、线人侦查行为合法性展开动态监督。我国台湾地区以书面协议约束特情行为并保障特情安全;在美国,必须为特情人员建档,明确引诱行为的禁止性规定(26)王天民.毒品犯罪案件中特情侦查的程序控制——以 4322 件案例为样本的分析[J].政法论坛,2021,(2):103.。明确卧底警察、线人诱惑侦查过程中禁止性规定,同时要求卧底警察、线人必须定期向审查部门汇报案件进展以及引诱行为实施情况,可以预防非法诱惑侦查,也有助于法院识别非法诱惑侦查。再者,审查诱惑侦查的终结程序。诱惑侦查结束后,侦查人员必须形成诱惑侦查活动的完整报告并体现在案件卷宗内,法院可以通过审查行动报告识别侦查人员是否实施非法引诱行为。应当明确,并非所有毒品犯罪案件都可以进行诱惑侦查。对于诱惑侦查,应当效仿技术侦查的法律规范,只有重大、严重或者新型案件等可以适用诱惑侦查,否则就陷入以控制犯罪的公共利益裹挟诱惑侦查的误区。

(三)完善非法诱惑侦查的法律后果

2012年修订《刑事诉讼法》第151条(2018年《刑事诉讼法》第153条)规定了隐匿身份侦查。隐匿身份侦查是秘密侦查的一种方式,实务中可以涵括诱惑侦查、卧底侦查、线人侦查等多种具有交叉性的秘密侦查措施。立法规定使得诱惑侦查在规范层面获得正当性。而其后的“但书”之规定为诱惑侦查添附了禁止条件。本意是在赋权的基础上限制诱惑侦查的适用,但却因条文模糊性产生了诱惑侦查适用限度的争议。普遍观点认为,该规定排除了犯意诱发型诱惑侦查的合法性,肯定机会提供型诱惑侦查。而相关规范对诱惑侦查获得的证据全盘接受,仅仅对被告人从轻量刑,并未区分合法诱惑侦查与违法诱惑侦查的法律后果。《大连纪要》规定,无论是犯意引诱、机会引诱,抑或是数量引诱,行为人只要实施了犯罪行为就构成相应的毒品犯罪,但在量刑上酌定从宽,且慎用死刑。简单而言就是——罪名成立,量刑从轻。这符合我国毒品犯罪治理的刑事司法政策,但却忽略了控制犯罪与保障人权的平衡。在不少案件中,法院虽认定犯意引诱型诱惑侦查,但仅对被告人从轻处罚(27)王双喜毒品犯罪案,参见 (2014)庆中刑终字第53号裁定书;肖某等贩卖毒品案,参见周宏强,韩少华.浅析毒品犯罪中“特情引诱”的司法认定[J].中国检察官,2011,(1):36.。《刑事诉讼法》154条第1款规定“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用”,结合毒品犯罪纪要规定可以发现,无论诱惑侦查非法与否,侦查过程中获得的线索、材料一般被认定为证据,并在审判中进行审查;而同法第50条第2款规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。一部法律中的两条规则体现了相互背离的法律理念,司法实践也最终采纳更有利于犯罪认定的方式,即使存在非法诱惑侦查,获取的证据存在违法或者瑕疵,法院也对此包容认可。对诱惑侦查高包容度的规范及实践体现了国家对打击犯罪的决心,但却忽视了对被引诱者权利保障。

应当承认,在犯意引诱的毒品犯罪中,行为人犯意是在侦查机关的诱导下产生的,实质上是国家行为导致犯罪,其本身并无主观罪过。根据主客观相统一原则,让行为人承担刑事责任,违背了罪责自负之要义。行为人犯罪违法性被国家犯罪造意行为吸收,官方诱惑侦查构成程序违法,丧失了实体法上的可罚性(28)万毅.论诱惑侦查的合法化及其底限——修正后的《刑事诉讼法》第151条释评[J].甘肃社会科学,2012,(4):158.。

为平衡保障被追诉人权利、规制侦查行为以及有效惩罚犯罪多方利益,我国应当根据诱惑侦查的非法性制定严格的、差异化的法律后果。人权法院援引Furcht 案之裁定,认为国内当局对N.A.、第二申诉人分别构成非法直接诱惑侦查与非法间接诱惑侦查,因而必须施加排除所有证据,或者终止诉讼程序等具有类似补偿措施的法律后果;而依据诱惑侦查的整体影响,对第三申诉人作出一定的量刑减让。这一裁定有效地平衡多方价值,具有较大的启示意义:

我国毒品案件中,诱惑侦查存在较为普遍,也是非法诱惑侦查高发之地。此类案件中,犯罪嫌疑人、被告人的供述、辩解等言词证据占比较高,被告人及其辩护人提出非法证据排除的情形较多,但是排除的情况却稀少(29)向可人.毒品案件中非法证据排除的难点及对策[J].广西警察学院学报,2021,(1):35.,这是我国诱惑侦查时常倾向超越合法性的主要原因,因此,我国应当根据诱惑侦查类型设定不同法律后果。对于机会提供型诱惑侦查,官方引诱行为确实对犯罪行为产生整体影响,但并未制造犯意,符合被动性之要求,对此类被告人给予一定的量刑减让符合制度目的。基于侦查机关预防犯罪、抓捕犯罪嫌疑人的使命,应当对犯意引诱型非法诱惑侦查制定严格的法律后果:排除非法诱惑侦查获得的所有证据,或者采取终止诉讼程序等具有类似后果的措施,以杜绝警察自导自演“催生犯罪”的游戏发生(30)王沿琰,黄维智.新型毒品案件侦查取证问题研究[J].西南民族大学学报(人文社会科学版),2016,(5):110.。

必须认识到,诱惑侦查是惩防犯罪的手段,而非考验公民抵御犯罪诱惑能力之标尺(31)See Sorrells v. United States, 287 U. S. 454(1932).,公权力本是维护国家法治、保障公民权利的武装,在非法诱惑侦查中却变成了破坏法治权威、侵害公民利益的利器。是之,打击犯罪与规范公权力不可偏废其一,应当禁止犯意诱发型诱惑侦查。非法诱惑侦查的本质是国家制造犯罪,公民的犯罪并非真正意义上的犯罪,如若被告人因非法诱惑侦查之证据被定罪,无疑向社会昭示违法侦查行为更容易让被告被“伏法”(32)[美]艾伦.德肖维茨.最好的辩护[M].李贞莹,郭静美译.北京:法律出版社,2014.14.,而被告人更难以逃离刑事法律关系中被权力支配的客体身份(33)石聚航.刑事政策司法化:历史叙事、功能阐释与风险防范[J].当代法学,2015,(5):54-61.。因此,应坚守对非法诱惑侦查零容忍之态度,排除非法诱惑侦查获得全部证据或者终止诉讼程序是规范诱惑侦查的应有之义。

六、结语

毒品犯罪诱惑侦查是国家基于社会整体利益考量的价值选择,是打击毒品犯罪的“必要的恶”。在毒品犯罪中,诱惑侦查是一把双刃剑。恰当的适用诱惑侦查有利于有效打击毒品犯罪,遏制毒品犯罪的高发态势;但是如果一味地追求控制犯罪的目标,功利地使用诱惑侦查,则会严重损害被告人权利与司法公正,最终伤害的是刑事司法制度本身。因此,司法实践中,适用诱惑侦查应当保持谦抑性。立法应完善非法诱惑侦查的认定标准与法律后果,明确识别要素才能有效指导实践;合理、严格的法律后果才能促进惩罚犯罪与保障人权的统一;严格、动态的程序控制规避诱惑侦查越轨行为,避免造成累讼与浪费司法资源。