国有股权进场交易制度与股东优先购买权冲突

黄海波／文

南京仙林开发投资集团有限公司

在国企股权转让实践中，国有股权的转让要进入市场进行，一旦进入市场，便要对社会投资者开放，这将很难保障其他股东的优先购买权。同时，市场涉及主体繁多，不同主体对国企股权的关注度均很高，而进入市场参与竞争可能在一定程度上会影响原有企业其他股东的优先购买权，造成一定的冲突。目前，我国正在深入推进国企混合所有制变革，取得了一定成效，但是在股东优先购买权和国有股权进场交易制度之间存在重大矛盾。解决这一矛盾，既可以保障国有资产的安全与交易效率，又能使公司的“人合性”得到保障。因此，本文在保证股东优先购买权与保障国有资产利益一致性的基础上，对我国国有股权的转让进行有益探索，希望能够为解决二者之间的矛盾提供一定思路，实现国企股权更快、更好地转让。

国有股权进场交易制度与股东优先购买权概述

国有股权进场交易制度是指根据国有资产监管的相关法律法规及规定，国有股权转让应当遵守国家法律法规和政策规定，遵循等价、有偿和公开、公平、公正的原则，在依法设立的产权交易机构中公开进行（国家法律法规另有规定的从其规定）的制度，即国有股权在原则上应通过产权市场公开进行转让的制度。这一制度的目的在于促进我国国有股权交易的公开和透明，并以市场的形式发现市场上的价格，以实现国有资产的增值和保值。同时，这种方式也是贯彻执行“市场起决定性作用”的重要举措之一，对推动市场自由化发展具有重要意义。

股东优先购买权是指，根据我国《公司法》的规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权，这种优先购买权是在股权转让时其他股东享有的一种法定权利。《公司法》中这一规定的主要目的在于通过保障公司的“人合性”，从而维持公司的良好运营。其他股东作为企业的高层管理人员，对企业实际发展情况更加了解，也知晓企业现有的问题，因此其享有优先购买权，对企业股权转让与后续发展有一定的益处。

但在实际操作过程中，关于如何做到在国有股权进场交易的同时兼顾其他股东的优先购买权这一方面，目前的法律法规及相关规定中仅有少量原则性表述，且司法实践中的相关判决不尽相同，大多是根据实际情况进行具体操作，不一样的案件，最终的结果也有所不同。这样一来，国有股权交易制度与股东优先购买权的冲突就成为国有股权转让的一大掣肘。因此，协调股东优先购买权、国有股权交易制度之间的冲突，对市场运营、企业的持续发展都有重要意义。

国有股权进场交易制度与股东优先购买权冲突的主要形式

国有股权以拍卖方式转让时的法律冲突

国有股权进入拍卖程序，且其他股东放弃优先购买权的，被拍卖的国有股权将由应价最高的竞买者取得，该拍卖行为符合我国《拍卖法》《公司法》的相关规定。在国有股权拍卖实践中，经常出现其他股东未放弃优先购买权的情况，此时会产生其他股东何时行权、“同等条件”应在拍卖过程中通过各自报价体现还是与拍卖产生最高出价相比较、拍卖中最高出价者的权利如何得到保障等一系列问题，进而构成了其他股东与最高出价者的冲突，这是我国《拍卖法》“价高者得”与《公司法》“股东优先购买权”出现冲突的表现，也是国有股权通过拍卖方式转让时亟待解决的问题。此种状况下，如何解决冲突，确保拍卖转让活动的正常开展，成为各相关方关注的重点。

国有股权以招标方式转让时的制度冲突

股东行使优先购买权“意思表示”

通常情况下，公司将国有股权转让给他人，需要通过书面形式向其他股东发布相关信息，并明确其他股东是否存在优先购买权，了解其他股东是否愿意行使或放弃这一权利，在此之后，才能正式进入其他流程。《企业国有产权交易操作规则》明确，转让方应当在产权转让公告中充分披露对产权交易有重大影响的相关信息，其中就包括有限责任公司的其他股东或者中外合资企业的合营他方是否放弃优先购买权。如果其他股东或者中外合资企业的合营他方不愿意放弃优先购买权，则需要表明其他股东有行使优先购买权的资格，且在行使优先购买权时，需要遵循“同等条件”这一本质要求。在实践过程中，其他股东收到通知时，因股权转让尚未入场交易，且未形成交易价格这一最重要的“同等条件”，其他股东往往难以决策是否行使或放弃优先购买权。同时，因《公司法》中没有优先购买权明示放弃或不明示即视为放弃的规定，所以其他股东的不明示表态可能会导致与股权受让人发生纠纷甚至引发诉讼。

行使优先购买权的股东是否参加竞标

关于未放弃优先购买权的股东，是否参加市场竞标，实践中各交易所意见不统一。积极意见的目的在于使国有股权的价值最大化，对推动市场发展有一定的益处；而消极意见认为，参与竞标会损害股东的优先购买权，不利于维护企业其他股东的权益。为了保证优先购买权的行使，保证转让人的预期收益，优先权股东原则上应不参加市场投标，以投标人的最高出价为其行权价。但是，如果有优先权的股东在与转让股东进行磋商后，学习一般竞标人，自觉参加竞标，则可以认定为优先权股东自觉放弃这一权利，转为一般竞标者。

受让人所要求的“受让人资格条件”，优先股股东是否受到约束

《企业国有产权交易操作规则》第12条明确，转让人可依据标的企业实际情况，合理设置受让方资格条件。如果转让方在转让公告中设置了资产规模、管理能力以及主体资格等方面的条件，这种限制是否对其他股东产生制约作用，是一个值得探讨的问题。公司股份优先购买权是股东的合法权益，没有得到股东的许可，不得加以限制和剥夺。如果有优先权的股东受到转让人所提条件的制约，只要转让人不愿意让其他股东行使优先购买权，很容易滥用限制条款，轻易将其他股东的优先购买权排除在外，从而导致法律上的优先购买权形同虚设，不利于保障股东的法定权利。因此，从《公司法》优先购买权保障公司“人合性”的立法目的出发，在股权转让时，其他股东的优先购买权应不受转让方资格条件的限制。

国有股权进场交易制度与股东优先购买权冲突的解决路径

完善相关法律法规及规定

一方面，完善《公司法》和股权公开进场交易下的优先购买权相关规定。《公司法》是我国股权转让中股东行使优先购买权的法律依据，但其中的法条以及司法解释对股东优先购买权并未给出进一步的细化规定，导致我国股权转让中优先购买权的行使与救济缺乏支持。因此，在《公司法》层次上，应尽快制定相应的法律法规，根据实际发展走向与现有的各项需求，给出相应的司法解释，以明确股东优先购买权的“同等条件”内涵、优先购买权的行使期限、优先购买权的丧失条件、侵害股东优先购买权的救济途径，构建比较完整、系统的股东优先购买权制度，从而更好地指导公司发展。

另一方面，完善国有股权交易操作规则，将其作为我国国有股权进场交易的一项程序性操作准则。在我国，由于在具体操作层面缺乏统一的程序规范，所以不同地区之间的国有股权进场交易制度存在一定差异，关于股东优先购买权的规定也不尽相同。基于这种现状，针对我国国有股权转让中的优先购买权的具体操作规范，应该从以下几个方面加以完善：一是在产权交易机构所在地，股东有权行使优先购买权；二是股东对其是否行使优先购买权，应以书面形式表达；三是股东优先购买权的行使，应当按照进入市场的国有资产进行交易，是否参加竞价由股东自行决定；四是明确“同等条件”的认定原则和具体条款；五是明确股东优先购买权的行使期限等。国务院或国资委应尽快以制定行政法规和部门规章的形式，明确具体的权力行使方式，防止因缺乏操作规则而导致行权困难。这样一来，整体的股权交易规则会更具有针对性和适用性，还能推动股权交易市场的整体发展。

优化股权进场交易制度

按入市手续办理

除了有关部门的规定与批准之外，在进行非公开协议转让时，也需要在合理合法的产权交易场所中完成，针对国有股权进行合法转让，并在具体平台上征求相关意见，确保相关手续规范、正确；要与意向受让方相互沟通，接受来自意向方的反馈，二者根据实际情况围绕有关手续进行沟通交流，保证最终手续的有效性。同时，原来的股东在行使优先购买权的过程中，须参与该交易，这样才能够更好地保证整体手续的规范性。

原始股东的受让不受条件的限制

在国有股权公开转让中，原则上不应设定受让人的资格要求，否则可能对股东优先购买权形成限制和侵害，即使出现必须设立的情况，也不能具有明确的指向性或违背公平竞争的原则，应最大限度地维护市场运行的规范性、秩序性。与此同时，还需要考虑股东优先购买权，让原始股东受让公司股份时，可以不受其资格条件的约束。也就是说，其需要在股份转让过程中，维持优先权、市场竞争两种特性，这样才能更好地保证双方利益不受损，不扰乱市场运作的正常规则。

在相同的情况下，可以行使优先购买权

在有多个意向受让人的情况下，可以通过拍卖、招投标、网络竞价等方式进行竞价，但不能违背国家有关法律法规。国有股权进场交易的目的在于促进和保障我国国有资产转让的公开和透明，并以市场的形式发现市场上的价格，以实现国有资产的保值和增值。鉴于《公司法》中关于股东优先购买权的规定与国有股权进场交易制度尚未实现有效衔接，建议如果原股东在转让国有股权时，其他股东拟行使优先购买权，应在交易公告和文件中明确告知拟参与交易方，在其进行必要交易或者通过竞价程序确定“同等条件”后，转让方的其他股东仍享有优先购买权，以保障参与交易方的知情权并使其审慎考虑，同时也能保障其他股东得以行使优先购买权。

充分发挥公司章程的自主管理权

在市场运营过程中，公司根据章程自主经营，从而保障自身权益。公司章程是公司实施管理以保障股东权益的根本制度，对股东、董事、监事和高级管理人员具有较强的约束力，也是目前市场中应用比较广泛的规则，有助于提高市场中有关公司各项管理活动的规范程度，从而推动市场整体有序发展。《公司法》第71条第3款明确指出，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，这一条款实际上赋予了股东对优先购买权的独立管理权，公司章程可以对其实施更具体的激励和限制措施，而不违背法律的强制规定。

因此，在关于股东优先购买权行使的统一法律法规尚未明晰之前，公司应充分发挥公司章程的自治效力，可就国有股权转让时股东优先购买权的具体行使条件及行权程序给出规范，并在公司章程中固定下来，如明确股权对外转让时的通知程序、表决程序、股东优先购买权行使的时限等。通过公司章程对股东优先购买权的规定进行细化，一方面可以避免在实际操作中由不明确的操作机制引起的争议；另一方面，股东也可以按照自己的需要制定具体的操作规则，从而实现对其股权转让和优先购买权的保护。

冲突研究的现实意义与价值

当前，我国国有股权转让的进场交易制度和股东优先购买权存在冲突，既不利于维护股东在股权转让、购买方面的权力，又容易在市场中引发其他问题，这对企业整体管理能力来讲是较大的考验。以此为背景，分析国有股权进场交易制度，研究股东优先购买权的立法目的，针对二者的冲突进行深入探索，找出二者之间的衔接点，既能保障国有股权转让的有效性，避免国有资产流失，又能保障其他股东的优先购买权，从而实现对国有股权交易的有效管理，保障国有股权转让所涉各方应有的权益。

我国国有股权转让既要符合《公司法》中有关其他股东的优先购买权的规定，也要符合国有资产监管中关于国有股权进场交易制度的规定。为了从根本上解决这两个条款在实践中出现的矛盾，必须尽快在相关法律法规和规定中对二者的衔接进行明确规范，同时在公司章程中对其他股东的优先购买权进行有效设置，以降低国有股权转让的不确定性，避免在国有股权转让过程中发生纠纷。