被害人自陷风险的相关问题分析

王传锋 张丽娜

1.湖北金卫（十堰）律师事务所，湖北 十堰 442000；2.湖北举烛律师事务所，湖北 十堰 442000

在危险现实化并造成法益侵害结果的场合下，被害人仅对危险事实表示认可，却排斥其法益侵害结果，在刑法理论下被称为被害人自陷风险。从法理上来看，对于这一问题的讨论并不局限于风险认定本身，司法实践中更多探讨的是被害人自陷风险是否影响行为人的不法，若承认其影响性，则要针对被害人自陷风险的成立条件、风险类型、案件中故意与过失的界定等理论问题进行深入辨析。

被害人自陷风险的法理依据可溯源至刑法中的个人自治权，即风险结果出于被害人的自由选择，但其与被害人同意、被害人错误、自损行为及自招侵害等法律概念不同，被害人自陷风险的成立条件有两个方面：一是出于被害人端，被害人自觉接受风险但明确反对结果发生；二是出于行为人端，即行为人意识到风险且排斥其现实化。成立条件的特殊性决定被害人自陷风险在刑法理论中具有独立的法律地位，因而需对其进行独立探讨，以保持其与其他被害人主观行为之间的必要界限。由此，本文将围绕被害人自陷风险的多种情况认定展开论述，明确其排除归责条件，并通过其在司法实践中的实务应用探讨规制设定。

一、被害人自陷风险的概念认定

“风险”在生活的广义概念中限定宽泛，小到跌打损伤，大至医疗、交通事故，凡能致人伤亡的情形均可成为风险［1］。而刑法学意义上的被害人自陷风险，其概念认定核心并不在于风险，而在于其“自陷”主观性及其影响结果，而法学界对此类行为的概念界定莫衷一是。本节将从文义与法理角度逐层剖析，以阐明被害人自陷风险的各行为要素：

（一）“风险”的社会相当性

对于风险的社会相当性探讨大致分为以下两类情况：一方面，该类风险的发生具有社会普遍认同性，如体育比赛中的肢体碰撞，双方队员、观众及社会群体均认可“比赛中会有概率受伤”的事实，此类行为则不宜被认定为被害人自陷风险；另一方面，该类风险的发生概率极低，于现实中可忽略不计，如旅客乘坐高铁动车出行，尽管列车有出轨、脱轨以致车损人亡的可能性，但其发生概率过低，通常会为人所忽略，因而此类风险也不在讨论范畴之内。对于风险的社会相当性探讨，首先界定了被害人自陷风险的行为类型，为后续探讨划定了范围基础。

（二）被害人对风险具有预见性

本节对被害人自陷风险中“自陷”的主观性做出阐释。在这一条件下，被害人需对在风险发生前便对危害结果具有一定认知。如被害人在行为过程中对风险毫不知情，则其行为结果不构成自陷风险，如乘客不知司机饮酒而乘坐了出租车；但若该乘客在行车过程中闻到司机身上的酒味，则可认定为其在行为过程中已知风险。

（三）被害人对风险的明示或默示认可

被害人对风险的明示，即自承知情且具备行为认同，这一情形下的自陷风险争议较少。而默示认可是否能够作为被害人接受风险的推断依据，是被害人自陷风险中的极大争议点。从对当事人法益平衡保护的角度而言，默示行为如符合大众思维与社会经验，即可予以承认，如乘客得知司机酒驾后并未要求停车，继续乘坐，便可认定其默示认可酒驾带来的风险［2］。除此之外的默示行为，应在法律层面做缩小解释，以避免加重被害人的事前审查义务。

（四）被害人对危害结果的否定态度

被害人自陷风险情形下，被害人仅对风险本身存在认知，但并不同意伤害结果的现实化，即对危险情形存在侥幸。因而在概念认定之时应注意被害人对危险结果的态度，以此区分其与被害人同意等其他法律概念。

综上，被害人自陷风险可解释为，被害人在具备社会相当性的风险中，已认识到危害结果发生的可能性，虽对风险行为予以明示或默示认可，但不愿承担其危害结果。

二、被害人自陷风险排除归责的既有路径及依据

由于司法界对被害人自陷风险情形的认定并未达成共识，因而在各地司法实践中，这一情形下的排除归责裁定也各有不同。经多则审判案例总结，认定被害人自陷风险并不能作为犯罪行为的阻却事由，但可以影响量刑。同时，其主观认定上为过失，因果关系得到普遍肯定。而在实际司法审判中，并不对被害人自陷风险的具体类型进行区分［3］。

（一）主张不阻却犯罪成立，影响量刑

我国刑法总体上坚持对行为人追责，认为被害人自陷风险并不能排除归责，仅能据此进行从轻或减轻处罚--即被害人自陷风险并不能排除行为人的主观犯罪意图、犯罪行为及犯罪结果，因此并不影响判决结果，仅在刑罚裁量时予以考量，并酌情处理。

被害人自陷风险情形下，若被害人死亡，则行为人构成过失致人死亡罪，判处有期徒刑并予以缓刑考验期，如2005 年田某富过失致人死亡案、2011 年肖某侠过失致人死亡案等。若被害人未死亡，但其身体法益遭受损害，被害人则会在刑事附带民事判决中与行为人分担侵权责任，如杨某宏酒后肇事案中，被害人鲁某系具备完全民事行为能力人，在已知司机杨某宏酒后驾驶机动车后并未劝阻且继续乘车，法院认定该行为为自陷风险，因此应对危险结果承担25% 的民事责任。

（二）承认存在因果关系，肯定过失

因被害人自陷风险行为不作为阻却事由，因此行为人与法益侵害结果的因果关系得到普遍肯定，但其主观上可认定为过失。被害人的自陷风险，尤其是危险行为发生过程中的默示认可，通常与行为人主观并无因果关系，其主观选择仅对被害人自身行为造成影响；且被害人自陷风险行为中，被害人对法益侵害结果持反对态度，因而风险结果仅与行为人之间存在强因果关系［4］。但在少数案件中，由于被害人自陷风险行为的特殊性，罕见地形成了对行为人的排除归责，如纵火案中被害人本已逃生，但又返回屋中拿取钱财，以致过量吸入一氧化碳中毒死亡，这一行为构成被害人自陷风险，且阻却了纵火行为人与过失杀人结果之间的因果关系，因其自陷风险行为已脱离行为人主观范畴。

（三）坚持同一对待，无需类型化

德日刑法学界将被害人自陷风险行为进行了类型化处理，分为“自己危险化的参与”，以及“基于合意的他者危险化”。但基于我国刑法的行为人追责原则，被害人自陷风险案件中，被害人默示认可及行为既无法阻却犯罪，也无法影响因果关系，因此在司法实践中并不对此类案件作类型区分。如前文提及的肖某侠致人死亡案，可将其归类为自己危险化的参与；而田某富致人死亡案则为基于合意的他者危险化，但其最终审判结果并无二致，因而被害人自陷风险类型在我国审判实践中坚持同一对待，不做区分。

三、被害人自陷风险的务实应用

（一）支配力是归责与否的前提

尽管我国司法审判中对被害人自陷风险的类型不作区分，但在将其作为刑事案件刑罚裁量影响因素时，应对具体风险情形进行辨析，面向事物本身，坚持客观归责。前文曾提及，德国法学家克劳斯· 罗克辛将被害人自陷风险分为两类，一为自己危险化的参与，二为基于合意的他者危险化。二者区别在于，前者被害人对法益损害结果的支配力度更强，更易存在阻却因果关系情况；而后者针对被害人的法益损害结果更具偶然性［5］。因而对被害人自陷风险的主观支配力度的考量，对此类刑事案件中行为人的定罪量刑，以及刑事附带民事责任分担的判决具有重要影响。

犯罪事实支配理论通常应用于共同犯罪领域，以犯罪故意的支配力度区分案件中的主犯与从犯，从支配力角度而言，这一理论同样可迁移至被害人自陷风险案件中，以行为主体主观上对法益损害行为及结果的支配能力，判断其最终是否能够排除归责。但在个别案件中，此理论的迁移并不完全适用，如行为人甲载被害人乙行驶于盘山公路，途中乙误以为甲存在驾驶危险，主动拉住方向盘干扰驾驶，导致事故发生，被害人乙死亡。在这一情形中，事故由车速过快与突然变向两个原因同时作用发生，无法明确支配主体，因而无法以犯罪事实支配理论及被害人自陷风险类型区分进行判断。

由此，对于被害人自陷风险案件中支配力的考量，可适当放弃被害人角度，从行为角度出发分析其行为与结果之间的作用力。被害人自我危险化情形中，行为人对法益侵害结果的作用更偏辅助性；同一他者危险化情形中，行为人与被害人支配力相当，甚至行为人更占主导。因此以行为人对法益损害结果的支配力度进行刑事裁量判定更为直观，对排除归责情形的判定也更为明晰。

（二）被害人的自我决定权对归责的阻却适用

被害人自陷风险出于被害人的自我决定，其选择与决定在法律层面具有有效性。被害人在意志自由情形下行使自我决定权，使得某些情况下，行为人作出的行为成为“法所禁止”以外的风险。为保障被害人自陷风险案件中归责排除的合法性与合理性，保障行为人的基本权利与法律公平，被害人主观行为对法益损害结果造成的影响，应纳入此类案件最终判决的考量之中。

在这一讨论范畴中，满足“有效的自我决定”条件有三：权利主体有独立作出决定的能力；权利主体的决定出于自我意志，未受强制；自我决定权处置的是法律允许公民自行支配的法益。被害人自陷风险情形中，被害人已知风险且介入风险，符合前两个条件，因此对于此类案件中行为人归责排除的判断点，则落实于“生命权益是否为法律容许的个体支配权益”这一命题。我国刑法对损害生命权益的自我决定不予保护，因此部分案件中的自陷风险行为可以成为排除行为人归责的条件，如前文中提及的纵火案被害人逃生后返回致死情况，对于个人生命权益的轻视决定对行为人与风险结果产生阻断，因而实现了归责排除。

（三）被害人自陷风险的处理路径

应将行为人造成的法益损害结果作为其归责的重要条件，一方面从行为人角度出发，分析其行为对危害结果造成的支配力，以此确定行为人与危害结果间的直接因果关系；另一方面从被害人角度出发，考量其在风险行为过程中做出的明示或默示认可是否出于主观，即评价其自我决定权行使的有效性［6］。二者结合考量，具体问题具体分析，由此得出最终的归责结果。

以德国“提供海洛因注射器”案中，被害人有吸毒史，且在本人对吸食毒品危害后果具有明确认知的情况下，自愿并主动接受毒品注射，最终因吸毒过量致死。此案归为被害人自我危险化情形，被害人自我意志对法益损害结果具有主要支配力，行为人在这一过程中起到辅助作用，因而行为人与风险结果间的直接因果关系被阻却，行为人行为不符合过失杀人构成要件而实现了过失致人死亡罪的归责排除，本案中的被告人也因此上诉成功。

因此，被害人自陷风险案件的处理过程中，尽管在最终刑事判决上并不作分类处理，但在定罪量刑及归责排除方面，可针对案件具体情节进行考量--如行为人对于法益损害结果具有绝对支配作用，则进一步对被害人的自我决定有效性进行分析；若被害人自我决定权的处置对象为法律容许范围之外的法益，则将其归类为无效决定，法益损害结果最终归责于行为人。如德国“梅梅尔河”案中，尽管被害人已意识到行船风险，且基于自我意志做出自陷风险决定，但其所放弃的权益在法律容许范围之外，而行为人同样未尽其安全保护义务，因此该案在同意他者危险化情形下，应归责于行为人。

四、结语

被害人自陷风险类案件，在司法实践中衍生出多种刑法理论讨论，如自陷风险的成立条件、行为类型、过失及故意判断及过失行为人归责排除等。从文义与法理角度来看，风险认定、被害人对风险的预见性、对风险行为的明示及默示认可，以及对风险结果的排斥性，共同构成了被害人自陷风险的概念认定。在我国司法实践中，被害人自陷风险情形通常不具备影响案件因果关系的能力，因此无法阻却行为人的犯罪成立；虽在判决中不做类型区分，但可根据具体情形判断影响量刑。据此，在被害人自陷风险的实务应用建议中，提出行为人支配力判断及被害人自我决定权判断两个分析角度，在归责排除与定罪量刑方面，进行具体问题具体分析。