刑事责任的司法“隐身”与消解〔*〕

孙道萃

(中国政法大学 国家法律援助研究院, 北京 100088)

一、问题的提出

在新中国刑法学中,刑事责任是借鉴苏联的刑事责任概念,并经过创造性转化而创立的中国特色重大自主性刑法知识成果。我国刑法中的刑事责任作为基本范畴及其独立地位、理论研究等,经历了创立、发展、稳步提高、不断繁荣等阶段。特别是改革开放以来,刑事责任的基础理论地位与实践价值得以不断夯实。〔1〕传统刑法理论通常认为,刑事责任是犯罪与刑罚之间的媒介,犯罪是负刑事责任的前提,刑罚是负刑事责任的后果。〔2〕由此,以犯罪构成理论为逻辑基石,形成了以“罪—责—刑”为基本秩序的具有新中国特色的刑法学体系。新中国刑法学体系的逻辑运作秩序为:一是犯罪论研究“罪”的问题,以认定犯罪为核心任务。二是刑事责任论研究“责”的问题,以确定刑事责任为核心任务。三是刑罚论研究“刑”的问题,以决定刑罚为核心任务。〔3〕历经几十年积淀并逐步确立的罪责刑之中国特色刑法学体系,获得了广泛的学术认可与立法确认,在实践中不断拓展和完善,是指导我国刑事司法的基本纲领。“罪—责—刑”亦是中国刑法学的理论研究之基本逻辑,“认定犯罪—确定责任—决定刑罚”是刑事司法的作业逻辑。而且,在静态与动态上,刑法学体系的基本形态分别表现为:罪(犯罪论,认定犯罪)—责(刑事责任论,确定责任)—刑(刑罚论,决定刑罚)。〔4〕在以罪责刑关系为核心知识标志的刑法学体系中,犯罪、刑事责任与刑罚是基本范畴。刑事责任具有独立的理论地位与实体内涵,也是刑事司法活动的基本对象和核心内容。

我国刑法学体系中的刑事责任理论研究及其共识,尚需经由刑事司法(诉讼)予以贯彻和体认。进言之,刑法理论体系(实体)中的刑事责任之司法化,必须通过刑事司法(刑事诉讼)的通道,才可广泛地在个案、类案中得以体现。这既是理论与实践真正互通的表现,也是实体与程序相互反哺的结果。然而,在刑事司法中,相比于犯罪、刑罚的动态实践程序及其运行效果,在实体法中本就稍显羸弱的刑事责任更为逊色。刑事司法中的刑事责任“隐身”难止,内因主要是我国当代刑法学体系的运行存在一些不足,〔5〕主要为:一是我国刑法学体系整体上静态性有余、动态性不足。认定犯罪、确定责任、决定刑罚,是刑事诉讼的完整过程,也是刑法学需解决的三个中心动态任务。目前,主要从静态描述犯罪认定,缺乏动态地认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。二是我国刑法学体系包括犯罪论、刑事责任论、刑罚论三大板块,犯罪论、刑罚论都比较充实,而刑事责任论因缺少实质内容而相对空白。故而导致行为成立犯罪后,判断刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。这难免使“根基欠稳并司法验证不足”的刑事责任范畴,在司法化应用上受阻。不仅动摇刑事责任的司法地位与程序意义,也危及罪责刑关系的内部关系及功能结构,更加制约我国刑法学体系的实践优化与运行效果。当前,域外的犯罪论体系与我国四要件犯罪构成体系的借鉴、移植、推翻、取代的讨论异常激烈,严重冲击我国刑事责任的独立地位,〔6〕也波及通行的罪责刑之中国特色刑法学体系。其中,刑事责任范畴司法化不足的持续发酵问题,无疑在很大程度上应当“负有责任”。为此,应全面解构刑事责任司法化不足的多重致因与理论症结,深挖刑事司法中的刑事责任之丰富的实体意蕴、体系优势,遵从刑事一体化理念以完善实体法、程序法的深度协同与运作机制,提升中国特色刑法学体系下刑事责任的实践理性并充分达致其理论担当。

二、刑事责任的司法“隐身”之本源检视

刑事司法中的刑事责任出现“隐身”之困境,是由多方面原因所造成的。既包括实体法层面的源头问题,也包括程序法层面的实践问题。这对我国刑事责任范畴的基本地位、刑法学体系的合理性以及刑事司法都造成一系列负面影响。

(一)刑事责任的司法“隐身”之征表

在刑事司法实践中,刑事责任作为刑法学的基本范畴,呈现出一定的“隐身”迹象。从刑事司法活动主要是定罪量刑这一核心线索看,刑事责任范畴的“隐身”,存在于不同的刑事诉讼阶段及其运行环节,共同标注刑事责任的司法化“消隐”现状。

1.刑事责任的程序意义不鲜明

刑事司法活动必须遵循刑事一体化理念,不断往返于实体法与程序法,最终实现正义的目的。犯罪、刑事责任和刑罚,是刑法的三大基本内容。刑事责任具有沟通犯罪与刑罚的功能,是刑法学体系的有机部分。〔7〕这是刑事责任在实体法上的基本意义与功能,也是其进入刑事诉讼后发挥作用的基本前提与索引。然而,由于刑事责任的理论研究及立法相对薄弱等原因,在我国刑事司法中,刑事责任作为新中国刑法学创立的基本范畴与刑法典的基本内容,其程序意义不甚鲜明或难有实质、充分的呈现。在定罪量刑为绝对核心的司法活动中,刑事责任的司法化“身影”明显微弱,其实体法的独立地位与程序衔接意义显得可有可无,对刑事司法活动难以起到真正有效的指导或决定作用。定罪与量刑完全主导刑事司法活动,也使刑事责任与定罪、量刑的联系较为松散,甚至隔离于定罪、量刑的“二元”格局之外。既无法充分显示刑事责任与定罪的内在关系及其功能安排,也无法充分显示刑事责任与量刑的递进关系及其功能设定。在传统的报应性司法模式中,定罪与量刑联合“统领”的司法局面牢不可破,使刑事责任的司法化相形见绌。

2.刑事责任的动态实践相对滞后

我国刑法学体系中犯罪、刑事责任以及刑罚范畴的理论生命力与价值,是由刑法学体系的动态运作机制予以呈现的。刑事责任范畴在司法实践层面的动态“化身”,是其由静态走向动态的主要征表。然而,相比于犯罪与刑罚范畴在刑事司法环节主要表现为定罪、量刑活动,刑事责任的司法化显然相对不足。它主要表现为:(1)刑事责任的独立理论地位未能被充分贯彻。罪责刑之间的动态实践应当均衡并相互嵌合。在以定罪量刑为绝对主导核心的刑事司法活动中,犯罪与刑罚之间的互动关系是常态部分,使罪责刑关系在外观上可能异化为“罪刑关系”。既削弱刑事责任的刑法理论地位、罪责刑关系以及刑事责任的地位等,也会架空刑事责任的司法价值与意义。(2)刑事责任的立法规定不便贯彻且不到位。立法对刑事责任范畴作了规定,在数量上无法和犯罪、刑罚两个范畴的立法规定相当。而且,刑事责任的规定稍显抽象与笼统,对实践层面的内容与细则之规定明显不足,使刑事责任的司法化理据相对疲软,也无法充分地贯彻刑事责任的立法规定。(3)刑事责任的司法衔接角色难以实现。罪责刑关系优于罪刑关系,其一表现为刑事责任是犯罪与刑罚之间的媒介,使由犯罪到刑罚的说理与实践更合理。当前,由定罪到量刑的动态过程,刑事责任作为媒介的衔接通道仍然不畅。既难以验证定罪的合法性,也难以指导刑罚裁量的正当性以及充分显现人身危险性、正当化事由的司法定罪意义,导致与定罪量刑的关系“模糊”不清。(4)刑事责任的司法检验与修复环节难以真正启用。对于理论学说与刑法规定是否合理与可行,应由司法实践来判别与检验、修正与完善。但是,刑事责任司法化的不足现状,无疑阻断这条“互通”平台及其自主进化,也导致刑事责任在司法流程中不易被识别、发现与及时修复等。由此可见,刑事责任的动态实现过程是相对模糊或缺乏独立性的,使其在实践中出现“隐身”问题,也对刑事责任范畴产生诸多负面作用。当前,刑事责任的司法化明显滞后于犯罪、刑罚范畴的实践以及刑法理论的发展。

3.“消极”适用刑事责任规定之主导模式的过度单一化

《刑法》对“刑事责任范畴”作了规定,主要分布在总则中,分则涉及不多,包括“负刑事责任”“追究刑事责任”等表述,在内容上确认刑事责任的基本地位等内容,但都只是宏观或原则性的规定,削弱了对分则的指导意义及其实现效果。《刑事诉讼法》规定不同诉讼阶段、诉讼程序中的刑事责任问题,如“应当追究刑事责任”“免予追究刑事责任”“不负刑事责任”等,与《刑法》保持一致。追究刑事责任是刑事诉讼的核心问题。发生犯罪行为的,原则上均应追诉,但特殊情况除外。为此,《刑事诉讼法》第16条规定不追究刑事责任的法定情形及其在不同诉讼阶段的处理方式,明确刑事责任的司法化问题。当前,“不追究刑事责任”等相关规定及其实践,是刑事责任在程序流程中最直接的“消极”体现,也是刑事责任司法化的最直观且重要之实现形式。但以“不追究刑事责任”作为主要的实现载体,难免存在单一化的倾向,更遑论“不追究刑事责任”的基数非常有限。在动态实践、内容贯彻、价值体认、个案指导等方面,刑事司法中的刑事责任存在明显的贯彻乏力问题,也使有关刑事责任的实体性规定、程序性规定,在实践条件和能力上并不充沛,无力支撑其刑事责任司法化的诸多要求。

4.定罪活动不当地遮盖刑事责任的动态实现

在罪责刑关系中,罪责关系是独立的组成部分。这得益于犯罪与刑事责任各自独立,也是刑事责任的司法化的重要支撑要素。理论上一般认为,犯罪是刑事责任产生的法律事实根据,没有犯罪,就没有刑事责任;刑事责任是犯罪的必然法律后果。〔8〕这是静态罪责关系的主要内容,也反映犯罪(犯罪构成)与刑事责任之间的密切关系。传统刑法学理论通常还认为,行为人负刑事责任的哲学依据是马克思主义的意志决定论,负刑事责任的法律基础是刑法具体规定的犯罪构成。〔9〕“犯罪构成是决定刑事责任成立的唯一(法律)根据”作为共识,言简意赅地指明了犯罪与刑事责任之间的静态联系尤为紧密,也即犯罪是刑事责任的前提,〔10〕并确立了“犯罪决定刑事责任”“刑事责任是犯罪的法律后果”等基本理论认识。但是,如果只是孤立地认同上述认识,容易埋下罪责关系中的刑事责任依附于犯罪的内部结构性冲突,特别是刑事责任的动态化不足等隐患。司法中的刑事责任范畴应是动态的,刑事责任的实现是罪责关系的应然使命。从规范层面看,行为符合刑法明文规定的犯罪构成及其要件的,则成立犯罪,应追究刑事责任。这便是静态定罪的启动与终结,也是实现刑事责任的前提。由此可见,在动态的犯罪概念中,定罪与静态、动态刑事责任相互连接,动态的定罪与刑事责任的动态实现在结果上往往一致,也即有罪并需要追究刑事责任。但是,定罪与刑事责任之间不能直接等同,或者前者取代后者。实际上,定罪和量刑作为刑事司法中的两大基本活动,二者相比之下,动态的定罪占据绝对的“半边天”。在动态的定罪过程中,既解决了犯罪认定这一动态活动的实现问题,也实质上承担了刑事责任的实现任务,后者就是刑事责任的司法化。概言之,定罪活动挤占刑事司法中的刑事责任之存在性及其程序意义,不仅遮蔽刑事责任的动态化实现过程,还模糊静态、动态犯罪与刑事责任以及罪责关系在司法环节的应然界限及其功能差异,以及削弱罪责关系在罪责刑关系中的独立性与内容上的对称性、完整性。(动态)定罪活动如若一直承担罪责关系的动态实现过程及其结果形态,很大程度可能会“替代”刑事责任的司法化,虚化刑事司法中的刑事责任及其实现效果,甚至可能诱发“(静态)刑事责任依附(静态)犯罪”以及罪责关系的虚无化等认识误区。

5.刑事责任作为刑罚裁量的“前提”及意义具化不足

通常认为,刑事责任与刑罚具有密切的决定与实现关系。刑事责任的存在是刑罚的前提,刑事责任的大小与刑罚的轻重成正比,刑事责任主要通过刑罚予以实现。〔11〕据此,刑事责任对刑罚的“前提意义”,特别是对刑罚裁量的核心活动具有“决定(指导)”意义。根据罪责刑相适应原则,刑罚的轻重,应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》(法发〔2021〕21号)规定,量刑的指导原则之一是应考虑罪行的轻重、应负刑事责任的大小。刑事责任对刑罚裁量具有“前提”意义,是决定刑罚轻重的基本因素。然而,在量刑的基本原则、基本依据、基准设定等基本问题上,实际的“贯彻”并不彻底。(1)刑事责任作用于刑罚裁量的立法依据过于抽象,是量刑原则层面的规定,实际操作的标准与要求等不明确。而罪责刑相适应原则的司法化不足使该局面更不利。〔12〕(2)刑事责任对刑罚裁量的作用方式与力度,司法机关缺乏基本共识。(3)刑事责任及其程度不甚明确,会殃及对刑罚裁量的作用机制及其效果。刑事责任是决定刑罚裁量的基本要素。不过,“指导”的过程与结果的形成等,均缺乏可视化、实质化的内容与形式,而流于形式或理所当然的“预设”结果,极大地削弱了刑事责任的动态属性及其功能。

6.法律文书对刑事责任的司法体认有限

从刑事司法的流程看,不同诉讼阶段中的法律文书,具有不同的法律效力,都是对刑事责任实践情况进行“反映”或“记录”的载体。其中,尤以具有裁决效力的刑事判决书最为典型,包括罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻罪重及刑罚处罚情况,集中反映在刑事司法终端环节中刑事责任的实现程度与效果。从司法大数据看,相比我国刑事判决书对定罪、量刑及其说理的阐述仍存在不少问题的现状,〔13〕从立案侦查到审查起诉与审判阶段,刑事法律文书对刑事责任范畴及其司法化的体认与反映也相当不足,甚至非常有限。在刑事判决书中,一般会明确是否构成犯罪及其具体罪名,并依法作出宣告刑。但是,刑事责任是否成立及其程度等,一般不属于裁决所必须明确或公开的事项,对宣告刑的作用及其程度不得而知,也并非判决说理的重要依据或者对象。这些揭示了刑事责任的动态实践非常不足的问题,不仅使罪责刑关系在实践层面陷入“不均衡”与“不适应”的状态,也从实践层面抑制了刑事责任范畴的司法化与程序化,使刑事责任的司法化消极不前。如此一来,在个案中,刑事责任的司法化问题难以得到及时和充分的显现与完成。

(二)刑事责任的司法“隐身”之实体与程序致因

刑事责任的司法“隐身”是多因素共同造成的,既包括实体法上的“原因力”,也包括司法上的诱因。总的来看,是由于没有贯彻好刑事一体化,未能打通实体与程序。

1.刑事责任的本体内容有所虚化

应追究行为人刑事责任的唯一根据和决定刑事责任程度的主要根据是行为具备犯罪构成。〔14〕这是对静态罪责关系的基本界定,也是静态的刑事责任的主要实体内容。我国理论上有关刑事责任的哲学根据与法律根据之一般认识,是犯罪与刑事责任之间发生互动关系的重要前提,也使刑事责任与犯罪、刑罚之间保持联系。但晚近以来,关于刑事责任本体问题的理论“纠葛”有所显现。我国刑事责任的研究水平滞后、研究方法单一,出现刑事责任地位的形式主义和内容的概念主义等问题。〔15〕人身危险性与社会危害性共同组成刑事责任的全部内涵存在明显的结构性缺陷,违背罪与刑的逻辑连接、罪刑均衡等要求。刑事责任及其承担是犯罪的后果,只能由犯罪的严重性单独决定,人身危险性在量刑阶段是缓和刑事责任决定刑罚的积极变量。〔16〕对刑事责任范畴及其本体内容的不同担忧乃至反思,根源在于刑事责任的本体内容释放不到位。刑事责任的司法化效果必然受影响。目前,我国刑事责任论的研究相对薄弱,甚至还未全面建立起刑事责任的基本理论范畴。〔17〕这种警惕性的思考,指出了刑事责任本体内容的“虚化”这一较为突出的问题。主要表现为:一是核心内容不明确。犯罪的核心内容是行为是否符合犯罪构成,刑罚的核心内容是刑罚处罚。但仍有待明确刑事责任的核心内容究竟是已经符合犯罪构成的行为还是实施危害行为的犯罪主体及其与正当防卫等正当化事由的关系等。二是动态归责体系不明确。虽有相关立法规定,但如何“追究”及其承接载体不明确。三是仍未充分明确刑事责任司法化的目标究竟是为了验证定罪的准确性还是指导量刑的科学性。这些不利因素不免导致刑事司法中的刑事责任之实践化受限。出现刑事责任的司法化不足的情况也不足为奇。

2.刑事责任理论功能的衔接机制受阻

罪责刑关系作为刑法学体系的核心内容,是对罪刑关系作为传统刑法的主要内容之超越。刑事责任居于犯罪与刑罚的中间,起优化罪与刑之间关系与协作的“润滑”作用。这种“润滑”作用不仅是过程性、流程性,而且必须是实体性、功能性。通过注入刑事责任范畴及其体系要素等新内容,可以使现代刑法学体系及其动态运作,更契合我国刑法文化基础、历史背景、现实需要,避免由罪到刑的司法流程中只有以罪制刑而无以刑制罪。当前,刑事责任衔接犯罪与刑罚的实践运行机制不够通畅,主要表现为:一是犯罪与刑事责任的互动关系不够协调与对称,犯罪决定刑事责任的基础意义是侧重点,刑事责任的归责意义被弱化。这会削弱刑事责任的独立性与强化依附性,使罪责关系的实践出现两头失衡现象。二是刑事责任与刑罚的关系不够协调,刑事责任对刑罚的“指导意义”或“前提价值”,在实践中缺乏精准落地措施予以对接。刑事责任对刑罚裁量的作用及其程度,难以通过具体机制予以可视化、量化与常态化。罪责关系与责刑关系在实施过程中出现结构性失衡问题,使刑事责任的司法化结果也不尽人意。

3.刑事责任程序意义的呈现不畅

刑事责任具有对犯罪行为作出刑罚和非刑罚处罚、否定评价及对犯罪人的谴责等实质性意义,也具有法律性、社会性、必然性、平等性、严厉性和一身专属性等特点。〔18〕这使刑事责任在犯罪与刑罚之间,可以支撑起具有实体内涵与程序运行的双重意义。程序意义作为终端环节更具直观性、结果性等特征,决定刑事责任的司法化效果。罪责刑关系作为刑法学体系的核心内容与根本知识形态,其优势是静动结合。罪责刑关系主要包括静态和动态两个层面,静态层面是动态层面的前提和基础,动态层面是静态层面的具体实践和关键支撑。静态与动态层面是整体,具有辩证统一性,分别以理论思辨和理性建构、问题解决和实践理性为主。〔19〕刑事司法中的刑事责任,不仅具有实体法的内涵,如衔接犯罪与刑罚的作用,也具有专属的程序法意义,主要包括如下几个方面:一是刑事责任是启动或推动刑事诉讼阶段、程序前移的重要法定依据,诸如“不负刑事责任”等规定。二是刑事责任的存在与实现,是定罪活动走向规范层面的“终结”之晴雨表,定罪结论与刑事责任的实现高度相关。三是刑事责任可以为刑罚裁量提供法定或酌定的根据或基准并指导量刑。刑事责任不同于犯罪,在内容上可以为刑罚裁量提供法律规定或司法经验等依据,提高量刑的全面性、综合性,助力宣告刑的处罚结果更接近正义。刑事责任的司法化不足,尤其使其程序意义难以充分呈现与贯彻,甚至会在外观上更容易产生“刑事责任的程序意义微弱”的认识假象。

4.刑事责任的司法化能力与意识欠缺

在近现代刑法学体系中,罪刑关系及其地位牢不可破,〔20〕定罪量刑作为刑事司法的两大基本活动正是最好的注脚。在我国刑法理论体系中,犯罪、刑事责任与刑罚是相互独立、相互依存、相互嵌合的基本范畴。在体系性上,应由罪责刑关系取代罪刑关系。刑事责任范畴的确立,不仅是对新派理论的有益摄入,也打破了由犯罪到刑罚的单一化运作格局,使兼顾行为与行为人的现代刑法学体系更完整、全面。我国理论界对刑事责任范畴的基本地位及其与犯罪、刑罚之间关系的共识性确认等,在认识上经历了一定的曲折与反复。近年来,域外刑法理论的大量输入,进一步加深了不同刑法学体系下责任问题的分歧与争论,传统理论在认识上也开始出现一定的松动。立法已对刑事责任范畴及其基本地位予以确认。但是,尚未充分澄清与疏解理论疑问,实践中也不乏刑事责任的司法化及其结果,只是将“刑事责任”范畴予以司法化的主动意识不够强。而且,积极培育司法适用的能力长期滞后,导致当前适用刑事责任规定的“质”与“量”均显得“跟不上”。这一定程度上是罪刑关系之主导认知根深蒂固下的衍生效应,是刑事责任“内功不足”所致的外部“抵触”效应,也是罪责刑关系的实践理性有待加强的信号。

5.罪责刑相适应原则的司法指导乏力

罪责刑相适应原则是以罪责刑关系为核心标志的刑法学体系在刑法基本原则层面的集中体现。罪责刑相适应原则旨在实现罪责刑的内在均衡,也即在犯罪、刑事责任与刑罚之间实现事实、规范、功能、价值等多个层面的均衡。然而,回顾我国罪责刑相适应原则的司法指导意义及其实践效果,尽管积极贯彻落实该基本原则是主流,包括遵循以罪制刑、倡导以刑制罪、注重刑罚个别化、重视人身危险性的定罪量刑意义等,但也存在司法背离现象,如罪责刑均衡理念的司法地位不高、刑事责任的司法指导意义空洞等,严重影响实践中充分实现罪责刑之间“相称”的预期目标。〔21〕罪责刑相适应原则的司法背离现象,使罪责刑关系整体或局部的司法指导功能陷入“低谷”。不仅使该刑法基本原则的司法指导功能大打折扣,也使其承载推动实践罪责刑关系的应然使命陷入困境,导致罪责刑的刑法学体系在刑法基本原则层面“实践不足”。刑法基本原则层面对罪责刑关系的刑法学体系之“实践虚化”现象,无疑是刑事责任司法化不足的更深层内因。

(三)刑事责任的司法“隐身”之危害

在刑事司法中,实体意义上的刑事责任在司法化上怠于或者无力(不能充分)积极作为,不仅可能导致其实体法地位与意义“胎死腹中”,也会阻碍发挥其被赋予的司法意义。

1.不便于释放刑事责任的理论学说意义

刑事责任作为刑法学体系的基本范畴,是以丰富的理论学说及其制度意义作为支撑的。刑事责任的司法化,旨在释放刑事责任的理论学说意义。它表现为:(1)刑事责任之于定罪活动,具有静态/规范上的“固化”之用,也会延伸到犯罪主体层面,明确是自然人或单位应承担刑事责任,显示刑法规范评价后的价值评价、道德伦理评价、社会评价等内容。(2)对于量刑活动而言,刑事责任的司法化,不仅为量刑提供原则性的依据和指导,也可以在定罪已经考虑行为性质的基础上,充分考虑犯罪主体(行为人)的人身危险性,使量刑结论更科学。(3)刑事责任的基本地位及其实践,对罪责刑相适应原则的贯彻落实具有基础性的保障意义。刑事责任作为沟通犯罪与刑罚之间的“桥梁”作用,在司法中未被充分实践,导致刑事责任对犯罪、刑罚的正面衔接、反向制约等作用受阻。而且,传统定罪思维的“静态性、单向性”之不足,也暴露出刑事责任及其司法化与刑事司法中的定罪活动之间存在紧张关系。从刑事一体化看,刑事责任范畴及其基本理论学说、意义等,均需借助刑事司法的实践予以体认和实现。刑事责任的司法化不足,不仅压制其理论学说意义的释放,也无法呈现其司法功能。

2.压制刑事责任立法的需求与动力

当前,刑事责任的司法化不足是多方面因素造成的,刑事立法的不足便在其中。尽管不乏关于刑事责任的立法,只是从立法技术看,往往语义较为含混,对刑事责任与刑罚关系的处理存在一定的随意性。有关刑事责任的规定明显偏少、偏于宏观或抽象,导致司法化的条件储备不充分。例如,将“不追究刑事责任”与“免予追究刑事责任”混同,弱化了刑事责任必须以犯罪成立为存在前提的本质特征;将“免予追究刑事责任”与“免除处罚”并列,也陷入了刑事责任等同于刑罚的司法逻辑错误。这严重削弱刑事责任的理论定位与实践价值,影响刑事立法的科学性。〔22〕对此,必须通过立法明晰刑事责任与刑罚的关系。而且,根据程序法“反哺”实体法的刑事司法规律,刑事责任的司法化不足,会倒逼立法补强刑事责任的规定,以强化司法化的规范基础。然而,刑事责任的司法“隐身”,不仅掩盖立法的不足,也抑制立法完善的强烈需求。通过实践洞悉立法不足的通道,实际上陷入“自闭”状态,立法科学化的基础几乎形同虚设,也难以从立法完善上形成强大的动力。

3.罪责刑关系的动态实践渐显失衡

罪责刑关系作为我国刑法学体系的核心标志,是以犯罪、刑事责任、刑罚三大基本范畴的平等协作、相互配合、相互制约为前提的。在罪责刑关系的内部,既不能厚此薄彼,也不能首尾不齐。〔23〕在刑事司法中,罪责刑关系的动态化实践亦是如此,应保持罪责刑关系的动态平衡。既表现为地位、作用与功能的均衡性,也表现为规模、数量以及体态等的均衡性。当前,定罪量刑作为刑事司法活动的绝对核心任务,是当前实践的一般做法。这种“压缩”的局面,对刑事责任的体认有限,已经严重压缩刑事责任作为基本范畴的司法化空间,进而导致罪责刑关系的司法化陷入“不相适应”的窘境。按照《刑法》第5条规定的罪责刑相适应原则,刑事司法活动理应在罪责刑关系之间维持功能、结构的动态协同;否则,是对刑法基本原则实践的背离。在实践中,罪责刑关系的实践陷入失衡困境,不仅削弱了罪责刑关系的内部和谐程度,也给实体法与程序法的互动制造了“隔阂”。

4.消减刑法学体系的实践合理性

历史与实践证明,罪责刑的平行说更符合我国现行刑法的实际。〔24〕在刑法体系中,犯罪、刑事责任和刑罚均具有独立的意义,应当确定罪责刑并行的逻辑结构。在动态上,是认定犯罪—确定责任—决定制裁的结构。刑事责任填补罪和刑之间的空白,是解决犯罪问题的前后贯通、层层深化的全面考察问题的基本线索。罪—责—刑的逻辑结构,应成为处理刑事案件的具体步骤和过程,是我国刑法理论的基本体系。〔25〕近年来,不乏学者主张“推倒重来”,用域外阶层式犯罪论体系为核心的刑法体系取而代之,〔26〕如用域外的“有责性要件”或“非难可能性”等对刑事责任理论的合理性加以“非难”等。〔27〕刑法学体系层面的“理论争鸣”现状,也揭示了我国刑法学体系的动态化实践不足等问题。对此,刑事责任的司法化不足是难辞其咎的。刑事责任的司法“隐身”既是这场“旋涡的中心”,也是罪责刑关系的刑法学体系亟待完善的“软肋”。罪责刑关系在学理层面的自恰性与历史层面的合理性,无法遮盖和抵消在实践层面的“不适”与“薄弱”问题。刑法学体系的实践理性及其说理机制所面临的隐患,正是罪责刑关系的现实合理性“危机”之由来,使完善我国刑法学体系及其实践面临更大的挑战。

三、刑事责任的司法“显身”之整体纾解

刑事责任要走出司法“隐身”的困境,首先应当澄清实体法的源头问题,包括澄清德日刑法中的责任与我国刑法中的刑事责任之功能差异、充实刑事责任的本体内容、罪责刑关系的动态化及刑事责任的司法化等问题,从而建立健全静态、动态相互配合的协作型生态。通过理论体系的优化,会为刑事责任的司法化提供更强大的实践平台与支撑,使其真正可以“显身”,发挥基本的司法意义。在消除实体法层面的理论困境后,也应当进一步打通刑事司法环节的实践通道。通过往返于实体与程序之间,整合刑事法治资源,是实现提升与改进的完善方向。

(一)动态的刑事归责之本体建构

通过充实刑事责任的本体内容与澄清重大的未决问题,才能夯实刑事责任的理论地位、立法地位、司法意义,才能为刑事责任的司法化提供更好的基础。

1.对刑事责任的比较性辨识

对“刑事责任究竟是什么”的本源追问之理论解答,是左右刑事责任的理论地位、罪责刑关系的运行以及刑事责任的司法化方式等问题的“主要变量”。应当澄清域外刑法中的责任概念及其利弊,进一步科学界定我国刑事责任的理论场域与实践(司法)困境。

从比较视野看:(1)德日刑法中责任的基本定位与内容。大陆法系特别是德日刑法中的责任,在三阶层犯罪论体系中,是指有责性要件,对犯罪成立具有重要意义。责任的本质特征是非难可能性,行为人因此才对不法行为承担责任。应从实质上理解非难可能性,违法性认识和期待可能性是重要的认识根据,分别是智识性要素与意愿性要素。我国刑法没有明文规定非难可能性,因而,违法性认识和期待可能性不是法定的出罪理由。〔28〕德日刑法中的责任概念有其独特的理论学说体系,在内容上主要经历了道义责任论、心理责任论、规范责任论的演变。它在犯罪构成体系中是指“有责性要件”。德日刑法中的责任的基本功能是为刑事追究提供伦理根据,包括违法性认识理论和期待可能性理论,对司法实践具有指导意义。(2)德日刑法中罪责概念的借鉴立场。近年来,德日刑法中的责任概念不断输入我国,借鉴的议题开始升温,甚至出现“一边倒”的迹象。譬如,规范责任论与心理责任论并不对立,我国刑法采取以心理责任为前提的规范责任论;功能责任论将责任与预防等同对待,使责任丧失对刑罚的限制功能;将个人作为社会安定化的手段,有悖人的尊严,与宪法规定相抵触。在刑事司法中,应当采用规范责任论。〔29〕该主张既试图调和德日刑法与我国刑法对责任的不同理解所引发的“不适”,也试图强调不能直接移植德日刑法中的责任理论,而应调试并吸收有益部分。无论是“调和”,还是“修正”,都揭示了德日刑法的责任概念与我国刑事责任概念的“相冲”与“不适”。在法律文化多元化发展背景下,应秉持合理而理性的法律移植与借鉴立场,绝不能走向“全盘接收”的极端。对于刑事责任本质的界定,应当契合我国刑法文化、国民情感以及公众认同等内容。

晚近20余年以来,刑法中责任理论的研究阵地,已经从四要件犯罪构成理论之外的刑事责任论,逐步拓展到阶层犯罪论体系之内的责任阶层。期待可能性、违法性认识等域外理论问题备受关注。〔30〕这种回溯性的观察与面向未来的预测,在一定程度勾勒德日刑法中的责任理论输入我国后,对我国刑事责任的理论研究与实践造成一定的影响。但在理论、立法与司法层面,中国刑法学体系显然尚未完全接纳德日刑法的主导话语体系,更不至于走向“推倒重来”的程度。反而,上述观点的提出是建立在如下认识上:我国四要件犯罪论体系的责任概念是指刑事责任意义上的罪过。四要件犯罪论体系没有德日刑法中的责任论的位置,是一个没有归责的犯罪论体系,只有刑事责任而没有责任。〔31〕这是较为“彻底”的消极论。然而,就此否定我国刑事责任的动态归责属性及其要素设定等内容之客观性,并割裂犯罪构成体系与刑事责任的既有功能安排,其合理性仍需通过实践予以酌定和检验。毕竟在不同犯罪构成体系的构造下,刑法中的责任内容及位置也不同;而且,各自对刑事责任(罪责)的理论定位与功能设定,也使犯罪构成(成立)体系与责任之间的“体系性关系”不同。继而,从认识论与理论体系层面看,我国四要件犯罪构成体系何去何从的命题,必然与刑事责任范畴的内涵、地位与功能紧密嵌合。在静态上,传统刑法理论体系将刑事责任狭义地理解为“犯罪的法律后果”,忽略了刑事责任概念包括的主观谴责内容,导致对作为犯罪成立要件的故意、过失等主观要素以及责任原则缺乏妥当的体认。确认主观谴责的意义是重构的关键,而非推倒现行的犯罪构成体系。〔32〕这种看法以现行刑法学体系为前提,试图为刑事责任的概念增设“主观谴责”的含义。不过,在我国的刑事责任概念中,罪责关系已然包含主观要素,体现在犯罪构成要件以及行为人作为承担刑事责任的主体要素与法定身份等情形中。因而,这种立足四要件犯罪构成体系的局部修正,并未实质丰富(扩大)刑事责任的内涵,却可能会模糊犯罪构成与刑事责任在静态层面的界限。尽管如此,以我国犯罪构成体系为前提,坚持“(合理)修正主义”的立场,试图为刑事责任的本体内容进行“减负”或“增重”,是为了与我国犯罪构成体系、刑法学理论体系更加融洽,有其合理性和意义。

在犯罪构成体系的内容及其定位不同的语境下,我国刑法学体系中的刑事责任,与德日刑法中的责任,发挥不尽相同的作用。罪责刑关系中的刑事责任与犯罪构成体系中的罪责要件,分别是我国与德日刑法学体系的不同选择。我国刑法中的刑事责任范畴,不仅需要处理好与犯罪、犯罪构成体系之间的“合轨”与“分流”问题,还需要在刑法学体系的高度,统筹处理好与犯罪(含犯罪构成)、刑罚之间的根本性、基础性关系或功能。显然,我国刑法学体系对刑事责任的功能荷载,已远超出德日刑法中作为构成要件的“责任”(罪责),因而不便于直接“对比”。对不同犯罪构成理论体系的历史选择与现实意义,更需“包容”的学术立场。

2.刑事责任与犯罪、刑罚之间的静态、动态关系优化

刑事责任范畴的地位及其功能并非孤立的,而是通过与犯罪、刑罚的多重互动,在罪责刑关系的动态运行过程中实现的。因而,应当优化刑事责任与犯罪、刑罚的关系,使刑事责任既不依附于任何范畴,也不在刑事司法中“隐身”。

具体而言:(1)刑事责任与犯罪关系的捋顺。刑事责任与犯罪的关系,首先主要表现为刑事责任与犯罪构成的关系。在苏联时代,犯罪构成是指根据苏维埃法律,用于说明对社会主义国家利益所实施的危害社会行为是具体的犯罪行为,并作为其刑事责任基础的特征的总和。〔33〕苏联确立统一的犯罪构成体系后,提出犯罪构成是刑事责任的唯一根据的命题,由此创立刑事责任理论。在犯罪构成之外,刑事责任研究成为苏俄刑法学的又一重大理论问题,而刑事责任的根据是重心。〔34〕苏俄刑法学完成了从责任主义到刑事责任理论的转变,犯罪构成理论得以诞生。以刑事责任根据为主要内容的刑事责任理论,实际是犯罪构成理论的附属物,只具有对犯罪构成的政治意义与法律意义的维护功能,遮蔽“刑事责任是什么”的根基性问题。〔35〕这种学术回顾表达了对苏联犯罪构成体系、刑事责任理论之演进过程及学术影响的“隐忧”,集中表现为犯罪与刑事责任的关系容易出现内容混淆与功能错位。经过探索与发展后,我国确立有中国特色的犯罪构成体系以及刑事责任理论范畴,而“犯罪构成是决定刑事责任成立的唯一(法律)根据”的基本论断也延续下去,并成为静态罪责关系的重要内容。由于受苏联刑法理论的历史影响,我国刑法学体系不免被迫背负了“学术包袱”。当前,罪责关系主要以静态的学理释明为主,在认识论上容易形成“刑事责任依附于犯罪”等误区。在刑事司法中,定罪结论“几乎”就是“刑事责任及其有无”的唯一法律表现形式。这不仅是对刑事责任司法化的“粗疏”认识,也是罪责关系的动态化陷入“单一性”的偏颇表现。而罪责关系的动态化揭示与实现不足,特别是罪责之间在刑事司法中的互动明显不足是内因,亟需在理论层面加以疏导。对此,传统理论不能视而不见。(2)刑事责任与刑罚关系的捋顺。刑事责任论始终以刑罚论为唯一关注,使刑事责任论无法超越刑罚论的实质内核,由此触发存废危机。〔36〕该论断虽“过犹不及”,却揭示了“刑事责任几乎或主要通过刑罚实现”的司法共识在实践中引发的认识误区。刑罚作为末端范畴,是刑事诉讼阶段的流程终端与结果载体。诉讼各方对此尤为关注。刑罚论作为落脚点,容易挤压刑事责任在刑事司法中的“存在感”,使刑事责任的衔接作用难以通过程序予以可视化、公开化。“刑罚是刑事责任的主要实现形式”之共识,容易诱发刑罚实质上可以替代刑事责任的“本末倒置”之认识误区。责刑关系在司法环节的错置,会扭曲责刑关系在应然层面的决定与制约之互动型关系。既要肯定刑罚是刑事责任的主要实现方式,维护责刑关系的基本内容,也要明确刑事责任是决定刑罚权启动、刑罚裁量、宣告刑的基础要素,是实质上决定刑罚的因素。因此,明确二者是相互作用的实践关系,而非单纯的“实现与被实现的关系”,既可以防止削弱刑事责任对刑罚的“正向引导”,也使“刑罚是刑事责任的主要实现方式”的结果载体形式更合理。

3.动态刑事归责的实体化逻辑

域外对“罪责”概念的本质认识、理论定位以及体系安排,与我国刑事责任的基本概念、体系地位与结构定位,显然不尽相同。特别是在犯罪构成体系的基本框架内,二者“相向而行”的态势尤为突出。在德日刑法与我国刑法中的责任之“取舍”问题上,应当中立、客观地认清德日刑法与我国刑法中的责任理论之所属的国情及其各自的优劣;应当以我国新时代的刑法理论需要、司法需求为导向,在刑事责任的理论定位问题上,既不能推倒重来,否定历史与现实,也要正视问题,积极完善。在发展与完善的定位上,当前的首要任务是加强刑事责任的理论研究,深化动态研究,建立和完善静态、动态相互配合、协作的实践机制。

当前,在罪责关系上,我国确立“犯罪构成是决定刑事责任成立的唯一(法律)根据”论断,形成刑事责任根据中心论的研究范式。但也存在“静态有余而动态不足”问题,表现为罪责关系的虚无化、刑事责任动态研究薄弱、体系性认识混乱等现实困局,刑事责任的动态归责体系建构成为必然。〔37〕进言之,由静态的刑事责任根据论到动态的刑事责任归责体系之理论突围,是刑事责任范畴实现知识转型的必由之路。应以罪责关系为理论原点,遵循静态研究与动态研究并重,导入刑事一体化理念及方法,明确刑事归责的基础与要素,充实刑事责任的本体内容与实践功能。〔38〕这是对传统刑法学体系的有益发展。尽管可行性仍需验证,但其探索性意义在于:一是扭转静态为主、动态薄弱的研究格局,建立静动均衡的互动关系。二是从认识论上澄清“犯罪构成是决定刑事责任成立的唯一(法律)根据”的合理性及其实践上的不足,更精准地理清罪责关系的静态、动态之含义以及在刑事司法中的功能结构。三是从体系结构与功能协调的角度,对犯罪构成、正当化事由、刑事责任的本体内容及其动态归责等关联要素进行深度统合,在静态与动态层面,试图更妥当地解释犯罪构成与正当化事由的体系性关系、犯罪与刑事责任的内容与功能差异、刑事归责的规范要素等“争议”问题。四是从认识论、功能论、结构论三个层面,阐明了动态刑事归责体系的基本结构与运行模式。

更进一步地讲,刑事责任本体内容的充实与动态刑事归责体系的建构,是同一问题的两个侧面。在实体法中,罪责关系不再“头重脚轻”,刑事责任不再是犯罪的附属物,就使刑事责任的本体内容得以充实。同时,刑事归责的动态体系也使刑事责任的实现成为“有本之木”“有源之水”,刑事责任对刑罚的指导作用才能被充分贯彻。在刑事责任的动态归责之司法过程中,特别需要明确以下问题:一是犯罪构成(犯罪)始终是刑事归责的基础和前提。这是静态罪责关系在动态层面的反映,也是动态罪责关系运行的保障。二是刑事归责要素与体系的确定。归责要素不能与犯罪构成体系的要件要素相同,否则,动态的刑事归责“形同虚设”。在归责要素的选择上,应遵循“实质解决刑事责任有无及其程度”的判断准则,正当化事由、人身危险性因素、刑事政策等,可以作为归责要素进行探索。当下,通过刑法立法来确认并固化我国刑事责任范畴的基本地位,由此再夯实刑事责任的本体内容、归责体系及其要素等,更具有迫切的现实需要。〔39〕

(二)静态、动态刑事责任的司法化规律之重述

遵从刑事一体化的路径,有必要冲破定罪量刑的合体模式,导入刑事责任的实体意义与动态功能,实现定罪与量刑的适度分离,筑牢刑事责任的司法化基础。不仅可以使罪责刑关系的刑法学体系拥有实践的平台,也有助于疏浚刑事责任的司法化内部通道,并减轻犯罪、刑事责任与刑罚在动态层面的互动不足或互动虚化等压力。

1.静态与动态分离的“二元”定罪认识观

在认识论上,应明确区分静态定罪与动态定罪这两个既有区别、又相互联系的命题。而且,这种区分具有多重意义。具体而言:(1)在静态层面,定罪是指对犯罪的认定。犯罪的认定,是指犯罪是否符合犯罪构成体系的规范判断,也即具体的危害行为是否符合某一犯罪构成。定罪的根据是犯罪构成理论,犯罪论体系主要围绕定罪而展开,犯罪构成为定罪提供法律模式。〔40〕这表明静态定罪与犯罪构成体系之间的关系具有法定性、专属性、决定性、验证性、唯一性等特征。在实体法层面,静态的定罪与犯罪构成体系紧密合体。定罪中的规范判断,是依据犯罪构成这一最基本的法定依据而展开的,也是定罪活动具有规范性与合法性的保障。犯罪构成理论体系的成熟度,直接决定静态定罪的规范性与体系化效果。(2)在动态层面,刑事司法中的定罪活动,在内容上远超过犯罪构成体系作为法定根据、刑事诉讼程序等。在刑事诉讼中,基于刑事一体化的基本运作规律,定罪的概念应是动态的,以统合解决实体法的规定、证据、事实、法律适用等问题,不能仅依据犯罪构成体系进行“学理”认定。一旦脱离刑事诉讼这一实现媒介,“犯罪认定”的过程与结论就会相互脱节,从而是不完整的定罪活动。(3)定罪概念的二元化功能结构。静态与动态的定罪概念组成完整意义的定罪概念。其共性为:既以解决定罪问题为基本任务,也与犯罪构成体系作为法律依据息息相关。其差异为:一是静态定罪主要立足于刑事实体法层面,动态定罪主要发生于刑事诉讼法层面。二是静态定罪是以“行为符合犯罪构成的规范(逻辑)判断”为核心内容,动态定罪需要综合解决证据、事实、规范、法律适用等要素。三是静态定罪是动态定罪的前提和基础,动态定罪是依托于刑事诉讼而实现的更精细、个别性的定罪。四是静态与动态意义上的定罪概念,在实体法与程序法上有不同的纬度,并表现为不同的内涵与形式。刑事诉讼中的动态定罪与动态归责之间的联系尤为密切。由此,贯通了由实体定罪到程序定罪的递进性司法流程,也使定罪体系的功能结构更健全。

2.区分静态定罪与动态定罪概念的多重意义

通过区分静态定罪与动态定罪概念,可以更清晰地阐明以下重要问题:(1)从实体法、程序法上区别讨论定罪概念有其特殊意义,可以更准确地回答动态、静态定罪与犯罪构成体系之间的关系。静态定罪与犯罪构成体系之间的关系,在主要内容上与罪责关系并无太大差异;动态定罪与犯罪构成体系之间的关系更复杂,虽有内容的重合,但并不能直接等同。借此,可以更好地理解“犯罪构成是决定刑事责任成立的唯一(法律)根据”之论断。该论断反映的是静态规范判断的逻辑基础或依据,主要是以静态的罪责关系为主要语境与前提。借此,也可以更明确地透视动态定罪与刑事责任的实现之间,存在高度重合的功能同一关系。通过确认动态定罪与刑事归责之间的共性,不仅可以超越罪责关系的单一静态化及其裹挟的多重弊端,也会更加丰富动态罪责关系的内容与功能。(2)静态与动态的定罪,在主要任务、功能设定上存在差异,特别是与犯罪构成及其认定的关系上存在重大的差异,故不能直接混同。而且,二者之间的共性是主要矛盾,与静态、动态刑事责任之间呈现出类型化的“呼应”关系。这种辩证的认识,搭建起了静态与动态相互协同的关系格局。(3)强化对刑事责任进行静态、动态的综合定位,更精准地界定静态、动态层面的罪责关系与意义,为疏解刑事责任的司法化不足提供新动能。

3.静态、动态刑事责任与定罪的结构功能之协同

在区分静态定罪与动态定罪的认识论前提下,静态与动态的刑事责任之区分视角也随之出现。这不仅丰富了罪责关系的内涵,也契合了刑事司法的实践理性。

在此逻辑下,静态、动态的刑事责任与定罪的关系,也得以澄清与优化:(1)动态的定罪概念及其意义。通常认为,定罪是指国家专门机关依法定程序与证据,根据刑法的规定,确定犯罪嫌疑人、被告人的行为是否符合刑法规定的犯罪构成的活动。〔41〕这属于形式定义,并暗含刑事一体化的思维。很显然的是,定罪的规范依据、对象等都是动态的,因而定罪过程的动态化是必然的。而且,立足于刑事一体化理念,定罪活动是过程性与程序性的,动态定罪的思维更合理与全面。静态的定罪与动态的定罪作为不可分割的整体,融合规范判断与事实判断、价值判断、主体判断等要素,与刑事责任由静态存在到动态实现之过程是高度契合的。(2)静态定罪与静态的刑事责任之关系。在静态的定罪中,犯罪认定是围绕犯罪构成体系进行的规范判断。基于犯罪构成体系与刑事责任的关系,静态的定罪往往在结论上表现为刑事责任的成立。相应地,刑事责任概念也主要呈现为静态,主要解决刑事责任是否成立的规范问题。在功能关系上,静态定罪在结论上必然表现为“行为符合犯罪构成”或“行为不符合犯罪构成”两种情形。通常既正向决定刑事责任的成立,也反向决定刑事责任的不成立(不存在)。这导致“犯罪构成是决定刑事责任成立的唯一(法律)根据”、犯罪往往决定刑事责任的结论之生成、刑事责任在静态上呈现为依附于犯罪等困惑相继出现。这正是当前出现问题的认识根源——将动、静结合的完整的罪责关系简化为静态的罪责关系。(3)动态定罪与动态归责的关系。静态层面的定罪,也即犯罪认定及其结论,往往是动态定罪的前提和基础。动态定罪的启动,一般以静态定罪得出正向结论为条件,是在“行为符合犯罪构成”的前提下进行的。这原则上既可以固化静态定罪所得出的“定罪成果”,又能够解决其他关联的定罪问题。也即在犯罪构成之外,综合判断证据、事实、规范等核心要素后,可以对“危害行为”与“行为人”进行动态判断,也可以对正当防卫等正当化事由进行更“精准”的判断。借此,在动态的定罪过程中,也需要完成刑事责任的动态实现任务。这种功能结构使刑事责任司法化具有可视性。在动态定罪的过程中,不仅承继“犯罪构成决定刑事责任成立”的静态定罪内容,也实质解决“刑事责任有无及其程度”的动态司法问题。动态定罪与动态归责是同一问题的两个侧面,在功能、要素以及后果上高度契合。当然,犯罪与刑事责任在静态、动态层面上的逻辑关系、功能结构是有差异的,应当加以区分。

4.刑事责任与刑罚(量刑)的动态协作之深化

通常认为,“刑罚是刑事责任的主要实现方式”。在刑事司法中,刑事判决文书、宣告刑等形式与内容也基本予以贯彻,但定罪免刑的除外。这从终端的结果层面明确了刑罚与刑事责任之间是“实现与被实现”的关系。一方面,“实现与被实现关系”,在静态的责刑关系中“无争议”,客观反映了责刑关系的基本属性与内容。也即刑事责任决定刑罚的走向,而刑罚反映刑事责任的成立及其程度。但在动态层面,“实现与被实现的关系”之看法,在认识论上容易产生“刑事责任在刑事司法中混同于刑罚”或“刑事责任决定刑罚的关系形同虚设”等误区,更进一步削弱刑事责任在刑事司法中的实体感与存在意义。

对于责刑关系,是以“刑事责任决定刑罚”的共识为前提的。这是静态责刑关系的基本内容。但是,在刑事司法中,动态的责刑关系及其司法化,应以“刑事责任指导刑罚裁量”与“刑罚是刑事责任的主要实现形式”为基本内容。这才是责刑关系的动态运作之完整一面。正确理解与科学启用动态的责刑关系,关键在于“刑事责任如何决定(指导)刑罚(裁量)”及其实现机制。需明确的是:(1)刑事责任与刑罚的内容、功能以及刑法学体系定位存在根本差异,在实体法与刑事司法中不能混同。刑事责任既无法完全取代刑罚,刑罚也无法完全替代刑事责任。究其主要原因在于,刑罚是整个刑法运行终端在结果层面的集约形式,无法取代前端范畴。(2)刑事责任对刑罚的“决定(指导)”作用,是通过刑罚裁量的根据、要素、原则等方式予以实现的。在个案中,刑事责任及其程度都不同,“决定”(指导)作用也需具体讨论。通常在精准把握刑罚裁量的根据、原则、基准、幅度等要素时,基于刑罚个别化与区别对待的刑罚正义之需要,“决定(指导)”的作用客观上表现为个别化、具体性等形式,对是否定罪免刑、作出宣告刑等具有实质的决定意义。

(三)刑事责任的司法化之程序衔接

刑事责任的司法化不足,与刑事司法衔接机制的运行不畅直接相关。易言之,需要科学的程序、精细化的司法实施体系予以支持和配套。在现有立法规定与刑事司法体制下,应充分深入挖掘刑事责任司法化的新动能与贯彻机制。

1.联动立案追诉标准与立案程序的精准体认

刑事程序的正式启动,标志“追究刑事责任”活动的开始,也是刑事司法中的刑事责任付诸实践的表现。其中,“刑事案件立案追诉标准”的规定,首先主要和立案侦查阶段密切联系。立案是刑事诉讼的首个程序和开端,明确立案条件是正确启动立案程序的前提,也是刑事责任在刑事司法中的时间起点。立案程序是非常重要的诉讼阶段。而且,立案条件的设定与理解,与刑事责任的司法化息息相关。在我国,“刑事案件立案追诉标准”作为“立法定量”的辅助措施与载体形式,成为指导司法适用的核心指引。经由这些司法适用的标准体系,既解释了“立法定量”的规范内容,也为应否启动个案的刑事诉讼程序提供了规范依据。《刑事诉讼法》第109条、第112条对立案条件的规定,分别为“发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人”与“有犯罪事实需要追究刑事责任”。各自侧重“犯罪事实的存在”与“刑事责任的存在”。虽有不同,却都是对“刑事责任的存在”应作为刑事立案条件、启动刑事立法侦查程序的“确认”,没有本质差异。确立刑事立案条件时,应遵从刑事案件与刑事责任的一般司法规律。首先呈现给办案机关的是犯罪事实等情况,审核报案等材料是以“刑事责任的存在”作为实质前提与标准。刑事责任的存在是启动刑事诉讼程序的基本前提条件,也是刑事司法的肇始所在。是否需要追究刑事责任并非立案时能完成的诉讼任务,不能将“有犯罪事实需要追究刑事责任”作为我国刑事案件的立案条件的看法是不成立的。〔42〕为了实现《刑事诉讼法》追究刑事责任的立法目的,必须强化立案侦查阶段中刑事责任司法化的程度与效果。既要积极遏制立案的程序性功能虚置、实体性功能弱化、社会管理功能异化等现象,转而以刑事责任的实体意义与司法化功能为重要线索与依据,优化立案程序的适用条件、审查标准;也要坚持现有的立案条件等规定,严格以是否存在刑事责任为实质条件,决定立案程序的启动。只有在发起刑事诉讼的端口内,充分植入刑事责任的司法化任务,才能强化后续流程的配套与效果。

2.完善审查起诉与公诉裁量的程序分流

审查起诉阶段是刑事责任司法化的重要程序节点。任何结论都是对刑事责任的审查与确认,也是刑事责任在该阶段的司法化之体现。它表现为:(1)根据《刑事诉讼法》第171条的规定,审查起诉的主要内容包括是否存在刑事责任。(2)《刑事诉讼法》第176条规定了提起公诉的条件与刑事责任实现的合一性。(3)《刑事诉讼法》第175条第4款、第177条,分别规定存疑不起诉、法定不起诉、酌定不起诉三种情形,是否“依法应当追究刑事责任”是重要的判断条件。这也是刑事责任的消极实现形式。(4)《刑事诉讼法》第282条规定附条件不起诉这一特殊的实现方式。据此,审查起诉阶段与刑事责任的司法化密切联系。一是“刑事责任的存在与否”是审查起诉的重要内容,并决定是否继续推进刑事诉讼的进程。二是提起公诉与不起诉的结论,分别反映积极与消极的“刑事责任”之司法样态,是对“应当追究刑事责任”“不应追究刑事责任”等基本规定的具体落实。检察机关享有公诉裁量权是国际司法的通例,是否提起公诉是其具体表现,且呈逐步扩大的趋势。我国公诉裁量权存在内容缺失、不起诉适用条件不合理且范围狭窄、行使方式过于单一等问题,出现恣意起诉、随意变更公诉、恣意重新起诉等滥用公诉权问题,会制约刑事责任在审查起诉阶段的司法化程度与效果。审查起诉阶段对刑事责任的司法化具有承上启下的分流作用,决定最终走向审判阶段的案件流量与制裁范围,不仅控制刑事责任的司法化之数量与质量,也左右罪责关系与责刑关系在诉讼流程上的前移。在公诉权呈扩张趋势的背景下,应完善公诉裁量制度,准确启动公诉程序或作出(附条件)不起诉。通过依法启动刑事责任的积极性与消极性的实现方式,使审查起诉阶段与刑事责任的司法化分流可以相互配合。

3.审判阶段的“是否有罪”与刑事责任的法定化模式之改进

罪与非罪的界限是规范刑法学的首要问题,更是刑事司法中最重要的问题。在刑事诉讼中,认定行为是否有罪的活动,必须在审判阶段进行,未经人民法院依法判决不得确定有罪。这是无罪推定原则的基本要求。在报应性司法模式中,动态定罪的过程及其结果,只能表现为有罪(罪轻罪重、此罪与彼罪)与无罪两种结论。在依法认定有罪的情况下,就需要解决刑事责任有无及其程度的问题。这是刑事责任最为实质的司法化之终端形态,并决定是否延续到刑事制裁环节。《刑事诉讼法》第200条规定了“是否有罪”的法定标准或规范依据。无论作出有罪判决或无罪判决,都导致静态与动态的定罪活动告一段落。一旦静态层面的“行为是否符合犯罪构成”的犯罪认定阶段已经完成,便直接为刑事责任的司法化提供了合法性依据与基础,也实质性地完成了刑事责任的动态归责活动。继而,也将全面启动责刑关系的司法化程序。但是,无罪判决偏少、冤假错案不断、疑罪从无的贯彻不力、重定罪轻量刑的司法惯性等问题仍旧存在。不仅使罪责关系出现不公正等“扭曲”问题,也使责刑关系的司法化从一开始就陷入“合法性危机”。当前,对定罪的高度依赖、重定罪轻量刑的存续等问题,也极大地压缩了罪责关系中的“刑事责任”之独立性及司法化空间。对此,应当继续完善审判程序,强化罪责关系与责刑关系在审判阶段的深度对接。特别包括:一是明确审判阶段是刑事责任司法化的程序终端,是刑事责任实现的法定流程,是罪责刑关系融为一体的程序环节。二是刑事责任的存在,应当是作出有罪判决的规范依据,并以法律规定的形式固定下来。三是判决书应当载明是否基于罪行而承担刑事责任、是否根据刑事责任的大小决定刑罚的处罚。

4.刑事责任司法化的常态与特殊“实现”机理

《刑法》第37条规定了免予刑事处罚与非刑罚处罚措施,第37条之一还明确了职业禁止规定。相比于“有罪必罚”是刑事责任的常态实现模式,酌定的定罪免刑以及非刑罚处罚是特殊的刑事责任之实现机制。具体而言:(1)定罪免刑是以行为被刑法评价为犯罪为前提,基于特定的事由,不予以刑罚处罚。“刑罚”的免除不等于“否定”刑事责任的客观存在,只是实现方式与常态有异。这具有丰富刑事责任的实现方式之积极意义。但不乏观点指出,定罪免刑条款割裂犯罪与刑罚的对应关系,应予以否定。〔43〕定罪免刑是公认的刑事责任实现方式,罪刑关系与罪责关系未受任何的实质减损,也没有实质损害责刑关系的协作功能,但应当严格适用,防止刑事责任的司法化陷入“虚无化”认识误区,消除司法中的“不处罚就不是犯罪且不承担刑事责任”的朴素认识误区。(2)非刑罚处罚方法,是指对实施微罪而被免予刑事处罚的犯罪人适用的刑罚以外的实体性处罚。这是刑事责任的特殊实现方式。与常态的方式相比,非刑罚处罚措施对责刑关系存在一定的冲击,可能使“实现与被实现”的核心逻辑陷入无“用武之地”。但是,非刑罚处罚方法仍是以罪责关系、责刑关系为前提的,只是对“刑罚”作了广义的理解。目前,在适用上存在训诫措施适用率低与适用效果差、责令具结悔过的形式化、赔偿损失的不规范、赔礼道歉未被法定化等问题。这些适用不当或立法不足的问题相互交错,使刑事责任通过非刑罚处罚措施的司法化通道并不顺畅。在刑事责任的实现方式上,长期偏爱于积极性制裁方式,对消极性制裁方式有所疏忽。但在完整意义上,刑事责任的司法化样态与实现方式,应当是多元并富于灵活变化的。

5.认罪认罚案件中刑事责任的司法“柔化”动向

根据《刑事诉讼法》第15条、第173条、第174条、第201条等规定,被追诉者自愿认罪认罚的,意味着定罪问题基本没有争议或已经解决,控辩双方的量刑协商成为程序的重心,〔44〕检察机关提出的量刑建议以及自愿性成为庭审的重要对象。〔45〕由于定罪问题已基本解决或无争议,继而构成犯罪以及刑事责任一般必然存在,并直接进入量刑从宽协商阶段。这会对罪责关系有一定的“虚化”作用,并要求罪责关系在性质与结果上必然保持一致性,即自愿认罪认罚的,一般构成犯罪,且需要承担刑事责任。这会强化犯罪在罪责刑关系上的主导与决定作用,弱化刑事责任的独立性与反制性。而且,量刑建议具有从宽的“协商空间”,与不认罪认罚案件中刑事责任固有的法定性、强制性、不可协商性等特征“互斥”,使责刑关系及其实现出现一定的“柔化”现象。这是刑事责任司法化面临的“新课题”,是刑事诉讼合作理念在刑事责任内涵与实现上的新发展。〔46〕应当确立协商式的刑事责任概念,提供独立的量刑协商程序等司法化配套措施。

6.《刑事诉讼法》的立法完善思考

《刑事诉讼法》对刑事责任的规定不足,是导致刑事责任陷入司法化不足的程序致因。立案侦查、审查起诉、审判、量刑与执行以及认罪认罚案件等环节,都是刑事责任司法化的关键点,也是需要强化立法的领域。对刑事责任的有效司法化进行立法完善,应当成为修法的重要方向。《刑事诉讼法》对刑事责任的专门规定,首先应当与《刑法》保持密切的配合,确保实体法与程序法的衔接一致,发挥好程序法进一步落实刑事责任之实体内涵的预期功能,提升好程序法夯实刑事责任的程序价值的独立意义。扼要地讲,立法修正主要包括以下几个方面:(1)总则对刑事责任的规定。应当在立法任务中明确增加“追究刑事责任”的内容,在基本制度上强化刑事责任司法化的基本意识,刑事诉讼的全流程都应重视刑事责任的司法化及其实际效果。《刑事诉讼法》第2条可以重新表述为:“是保证准确、及时地查明犯罪事实,追究刑事责任,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究……”。(2)立案侦查、审查起诉、审判阶段的科学规定。在立案侦查、审查起诉、审判阶段,应当将“是否存在刑事责任”“是否需要追究刑事责任”“依法追究刑事责任”等内容,分别明确规定为立案侦查、审查起诉、审判阶段的启动条件与终结条件、起诉与不起诉的依据、审理对象与处罚根据,实现对刑事责任的“全流程”立法确认与程序衔接。《刑事诉讼法》对刑事责任作全流程、全覆盖的规定,不仅建立了刑事责任司法化的法定目标与强制性意识,也强化了司法人员的适用依据与能力素养提升。此外,在适用强制措施、办理认罪认罚案件、程序繁简分流等方面,也需完善刑事责任的立法规定。

四、结 语

以习近平法治思想为根本遵循,就必须坚持中国特色社会主义法治道路。这是全面推进依法治国的发展道路和正确方向。既不走封闭僵化的老路,也不走改旗易帜的邪路,而应当从中国国情和实际出发,传承中华优秀传统法律文化,从我国革命、建设、改革的实践中探索适合自己的法治道路。在全面改革开放下,要学习借鉴人类法治文明的有益成果,但决不能照搬别国模式和做法。以罪责刑关系为核心知识标志的刑法学体系,是新中国刑法学自主研究与全面实践的主要成果形式,也是中国特色刑法学的重大成就和历史发展经验。我国刑法学体系中的刑事责任,与德日刑法中的责任,在基本地位、功能设定、基本内涵以及司法途径等方面均不尽相同,没有必要在二者之间生硬地“选边站队”。遵照《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》的精神,在现有刑事司法条件下,充分推动刑事责任的司法化尤为迫切。刑事责任的司法“隐身”问题仍旧存在,对进一步完善我国刑法学体系的静态说理、动态实践提出了更高的要求。既要澄清罪责刑关系及刑法学体系中的一些理论纠葛与纷争,进一步理清刑事责任的地位、内容以及功能等基本问题,特别是强化由静态到动态的转换机制;也要优化刑事司法的程序衔接机制,为刑事责任的司法化提供更适宜的法治环境。