包工头享受工伤保险待遇时“因工行为”的认定标准

于丽红　彭之劼

摘 要：立法并未将包工头纳入工伤保险主体范围，最高法第191号指导案例创新性地认定包工头因工伤亡与劳动者不存在本质区别，为包工头享受工伤保险待遇扫清了身份障碍。但第191号指导案例赋予了包工头劳动者身份，却没有明确包工头享受工伤保险待遇时“因工行为”的认定标准。包工头的身份性质从雇佣者切换为劳动者，应伴随行为性质的转换，因此包工头“因工行为”的认定标准应是其行为与劳动行为具有相当性，并排除以追逐利润为目的的行为，从严掌握与劳动行为具有相当性的认定标准。

关键词：包工头 工伤保险 因工行为

从本质上说，包工头属于劳动者的雇佣者［1］，其身份性质与劳动者存在区别，故长期以来立法并未将包工头纳入工伤保险主体范围。实践中对于包工头能否享受工伤保险待遇、在何种情况下可以享受工伤保险待遇存在争议。

一、包工头讨薪坠亡工伤保险的适用争议

［基本案情］张某为承揽A公司的消防工程，主动借用B建筑公司的建筑资质，由B公司与A公司签订劳务分包合同，A公司为发包方，B公司为分包方，再由B公司与张某签订合作协议，工程实际交由张某施工。2019年1月28日，张某因拖欠农民工工资，到涉案工地向发包方A公司索要工程款后从工地坠亡，公安机关对此出具了张某高空坠亡证明，其是否属于自杀无法查明，A公司补偿死者家属75万元。后张某家属向北京市某区人力资源和社会保障局（以下简称“某区人社局”）提出工伤认定申请，要求B建筑公司承担工伤保险责任。……