说法　活法　立法

许章润

本世纪曾有过叫做“新生活”运动的事件，一时间亦曾给“主义者”和“党人”以职事。那么，这自上而下发动的事到底如何呢？沈从文先生的未竟长篇《长河》，通过几个乡下人的口，将它戏剧性地道出……

因为办“新生活”，所以常德府的街道放得宽宽的，到处贴红绿纸条子，一二三四五写了好些条款；人走路都挺起胸脯，好像见人就要打架神气。学生也厉害，放学天都拿了木棍子在街上站岗，十来丈远一个，对人说：走左边，走左边，全不怕被指左倾。不照办的被罚立正，大家看热闹好笑，看热闹笑别人的也罚立正，一会儿就是一大串，痴痴的并排站在大街头，谁也不明白这是当真还是开玩笑。末了连执勤的兵士也不好意思，忍不住笑，走开了。划船的进城被女学生罚站，因为他走路“不讲规矩”，可他实在不知“什么是规矩”，或者说“这到底是什么规矩”，只好站在商货铺屋檐口，看着挂在半空中的腊肉腊鱼口馋心馋。

所以，乡下人便说：“我以为这事乡下办不通。”

乡绅接过话头：“自然喽，城里人想起的事情，有几件乡下人办得通？……”

我们从长程的历史来看，这“新生活”实是十九世纪中叶后，中国针对西方强势所作诸多反应中的一段小插曲，其鼓吹者的具体动机或有不同，总的目的还是通过所谓“文明”、“进化”，即全面皈依那个强势样本，以求自保，复进为强势。摹仿本身既是手段，也是目的。但任何知识总是地域性的，规则及其形式的合理性更是离不开具体的语境，移诸他乡，离了背景，于大多数人的心意讨不着个说法，再好的设计等于梦想，真的就只是“统治阶级意志的体现”。事实上，在社会历史领域中，这世上还从不曾有过只要将一切事先设计好，然后照葫芦画瓢即功业自然圆满的事。非要按此自上而下强行推进，则大多数普通人身心的迫厄势不可免，普遍的规避既成事实，则上层也不会当真，连执行者都“不好意思走开了”……这说明“新生活”在他心中也没有说法，这设计的唯一出路便只能如流行歌曲，一阵风，或竟是流行不起来的流行歌曲，所谓“一纸具文”者也。一部近代中国的立宪史与近十余年来的诸多立法，便是明证。推而言之，十九世纪西方人的“主义”被二十世纪的中国人认真而天真地当真，结果乃使吾士吃尽苦头，而所谓法国人画图，美国人依样施工，于是便有了此后这权力分割与制衡的光景，乃根本是后人的神话，当初的主事人实际上可是着实有一番煎熬，摸着石头才过了河的。所以，老美经验的适用范围也是只此自家，别无分店，楚弓楚得，都是他家里的事，外人想沾光也沾不上。硬要使一个如大农村样的中国，在黄仁宇先生所说的“依数目字管理”尚未出现时便行“新生活”(非当年“新生活”本意)，肯定比“行宪”还要困难。说来倒不是什么大道理，各种规则形式，特别是法律，多数时候只是对于已然生成的秩序或制度的确认与规范(今日我们羡慕不已的西方的那一套私法制度，实为源自对于长期自然形成的商事规范的确认)，而从保守的一极，提供可预见性的行为轨道，从而为各项社会活动的运作提供必要的具预见性与形式化的程序。在此框框内，各人尽可以去表演，随着“依数目字管理”程度的提高，表演的内容和形式自然有变化。另一方面说，我们务必明了，立法所产生的法，乃是法中的极小一部分，就所谓的“法制”或“法治”来说，有些时候甚至是不太要紧的部分。因此，大传统如欲下达民间，必以与小传统达成某种最低限度的“共识”为前提，自上而下的推行西化式新法，而以大传统强行加于小传统，却因时势紧迫，无必要的疏通、准备与妥协，即无视此一以相当长程的阶段为代价的上下磨合过程，这大传统便也就止于上层，固有的老传统因而变不成新传统，无从起到联接上下，而成法制的效用，事情便“在乡下办不通”。而中国恰恰就是这样一个大“农村”。有人说立法者可以是现实主义者，也可以是理想主义者，但绝不能是保守主义者。这话可就恰恰说错了。立法者当然应当是现实主义者，从来就没有超越现实的成功立法。不是拿破仑法典在创造“资本主义”，而是“资本主义”慢慢长大，腰板硬了，要求在法律上有个说法，起草法典的五位绅士替它说出来，让拿破仑做了顺水人情；立法者当然也可能是保守主义者。保守主义者的立法可能“保守”，但既然至少和至多都是原地踏步，也就没有什么危险性。立法者唯独绝然不能为理想主义者，因为一旦立法成为理想主义者施行理想的工具，而理想又特别高远，则生活在这法网下并无同层理想的匹夫匹妇，必不免被当做实验理想的猴子的命运。理想常有变化，规则因而倏尔行止，他们无以措手足，除了被“罚立正”，“理想主义的立法者”允诺的，根本无从兑现。况且，理想与空想常不易区分，为妥当计，即为不给别人造成无谓痛苦计，理想主义还是以退出立法领域为好——那是文士与学士的特权，好比反对党不妨唱唱高调，提醒大家别忘了公平正义，而执政党则需脚踏实地，埋头拉车，一点一滴地在社会生活中落实这价值。非他，角色不同也！既然理想的法律乃是私意妥协后变成的公意，据大家的说法维护大家的活法，则大家在法律上都是平常人，以平常人的平常心衡之，没有谁有权让别人作他理想的试验品，何况在中国，这“别人”又动辄以十余万万生灵计，占了五分之一的人类。

乡人纳闷“什么是规矩”或“这到底是什么规矩”，在于这“规矩”超越了他的生存条件所能给予的生活，而在他们的心意里讨不着“说法”。冯友兰先生在《三松堂自序》中称，有一次辜鸿铭讲课，说现在社会大乱，主要的原因是没有君主。比如说法律吧，你要说法律(小声)，没有人害怕，你说“王法”(大声，一拍桌子)，大家就害怕了，少了那个“王”字就不行。辜氏的是非可不论，但他的例子却涉及到法律领域“说法”与“活法”的关系，亦即“农村”生活与西式规则、民众心理与法律“权威”、法律信仰与法的神圣性源泉这些大问题。在乡村中国，“王”法之所以有效而具神圣性，或者说，民众之秉有此一法律信仰，在于帝制时代因有历史的累积，上下层已然磨合，所谓“文教之终点即为政权之起点”，“王”法的存在既为事先的为行为提供可预见性的背景，其动用更多为事后的不得已，而民众自有一套礼俗承上启下，将洒扫应对都可打发了。“为士、为农，有暇各勤尔业；或工、或商，无事休进此门。”旧衙门的楹联，说的本是“数目字管理”较低水平时的常态。而“王”法也好，礼俗也好，都要受“天理人情”或“天理良心”的制约，或就是它们的下层落实。法律要有所作为，首先便应明白自己的有限性，以这“天理人情”为归依。讨一个说法是为了有一个活法，立法基于这活法，也就是基于一个说法，同时并给一个说法，而肯认一个活法。立法者不能以“城里人”的标准为唯一真理，通过立法径自“改造”乡下人的活法。否则，无异于将一素来粗茶淡饭的百岁老农以“老寿星”供于大宾馆，施以“科学的生活方式”而求活千岁破记录，反损其健康，短其阳寿。

“自然法”是一种活法的说法，天理昭昭，同样是一种活法的说法。如果说“上帝”作为一种价值之源，为西方法律的神圣性提供了终极的说明，那么，天道或天理，则是中国传统的超越精神的外在理据。因而，天理、人情、国法，乃是一个从价值层面到世俗政治操作层面，从超越世界到现象世界的递次环节。人世的一切，都应受此衡准，人类则据此自责自励，奋力如梁漱溟先生所述之“向上”与“向善”。倘若我们的“文化研究”极端鄙视传统资源却迁责于先民，而天真地一厢情愿地一以他人活法为说法——不只是说法，直是圣律，人云亦云地糊涂道出的难道不是因长期处于权势话语的包抄以致丧失了独立人格与理性自觉的悲哀吗？况且，退一万步说，五分之一的人类前所未有的实践，这世上能有什么现成的规则形式足以框涵她的生活呢！因此，在法律领域，如同在其他一切文化课题上，自家的活法先要摸清，予以温情与敬意的细细体会，然后复述出它的说法，接受其为当下生活所必需的资源，使老传统变成新传统。在此过程中，立法，如黄仁宇先生在《中国大历史》中的大感慨：“如果希望法律生效，立法必须以一般现行生活状态为蓝本。”至于“现代”还是“后现代”，在绝大多数人口仍为农民的今日中国，可借寅恪先生一语：“固非妄说，却为赘论也。”

一九九七年三月于墨尔本