宪法基本权利的性质新论

上官丕亮

摘要：传统理论认为，宪法基本权利是一种防御和对抗国家的消极自由权，这值得重新思考。在现代社会，宪法基本权利分为自由权和社会权，但不能既将它们视为性质的划分，又看作是范围的划分，自由权与社会权只可用来区分宪法基本权利的范围。而且，自由权不仅仅是一种消极权利，社会权也不只是一种积极权利。自由权与社会权的性质已经由对立走向融合，每项宪法基本权利都具有消极权利和积极权利的双重性质。

关键词：宪法基本权利；性质；自由权；社会权；消极权利；积极权利

中图分类号：DF2文献标识码：A

传统宪法理论认为，宪法基本权利是一种防御和对抗国家的权利，其性质是一种消极的自由权。真是如此吗?本文拟对宪法基本权利的性质作一番反思，以期抛砖引玉。

一、宪法基本权利分为自由权和社会权

国内外学者对宪法基本权利的分类，可谓五花八门、形形色色。其中，影响最大的一种分类是以权利的性质为标准而进行的分类，即把基本权利分为自由权与社会权两大类。

一般认为，自由权是一种消极权利，它要求国家消极不作为，“乃是一种防卫权，保障人民可以拥有一个自由领域，免得遭到国家统治权力之侵犯”；而社会权则是一种积极权利，它要求国家积极作为，“是人民可以请求国家积极行为的一种宪法权利。”似在很大程度上，自由权成了消极权利的代名词，社会权则成为积极权利的代名词。美国当代著名公法学家霍尔姆斯和桑斯坦非常形象地对消极权利和积极权利作了描述和区分：“消极权利禁止政府，并把它拒之门外；积极权利需要并盛情邀请政府。前者需要公职人员蹒跚而行，而后者需要公职人员雷厉风行。消极权利的特点是保护自由，积极权利的特点是促进平等。前者辟出了一个私人领域，而后者要再分配税款。前者是剥夺与阻碍，后者是慈善与奉献。如果消极权利成为我们躲避政府的处所，那么积极权利则提供我们政府的服务。”可以说，这些也就是自由权与社会权的区别。关于自由权与社会权的世界主流观点，日本学者大沼保昭作了精辟的概括：“自由权是‘从国家的自由，国家仅须对自由权的恣意性行为进行抑制，而不必采取任何积极行为。因此，自由权是可以通过司法程序要求国家履行义务的、最严格意义上的权利。与此相对，社会权则是‘向国家的自由，或更正确地说是‘依靠国家的自由，国家为实现这种自由必须采取积极的措施。因此，社会权就不是严格意义上的权利，充其量也不过是政治行为纲领性规定。”这种自由权中心主义的认识对世界各国的人权理论和实践影响很大，也影响了国际人权公约特别是《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》的制定，前者规定缔约国对公约所确认的权利的义务是立即履行义务，而后者规定缔约国对公约所确认的权利的义务是渐进达成的义务。

从历史上看，自由权与社会权并不是同时出现在各国宪法中的，尽管现在各国宪法一般既规定了自由权，又规定了社会权。传统宪法只规定生命、自由、财产等自由权，那时的宪法基本权利就是自由权，正如我国台湾地区一位学者所言：“从人权的发展历史予以观察，基本权利最初的作用在于对抗国家权力，以‘国家之不作为为主要诉求目标，希望能藉此确保人民之自由与财产免于受到国家的侵犯，并创设一个不受国家干预的‘自由空间，故基本权利乃是一种免于国家干涉的自由，就此而言，基本权利可谓具有‘防御功能或‘自由功能，为基本权利最原始且最主要的功能，一般称为‘自由权利或‘防御权。”

直到二十世纪初，才有宪法规定社会权。1919年德国《魏玛宪法》第二篇“德国人民之基本权利及基本义务”在规定传统的自由权的同时，规定了许多有关健康权、艺术科研权、受教育权、住宅权、工作权、社会保障权等社会权内容的条款。这些条款要求国家积极作为，促进这些权利的实现。随着各国宪法对工作权、受教育权、社会保障权等这些不同于自由权的权利的规定和保障，于是出现了“社会权”的概念以及自由权与社会权的分类，正如日本学者所指出的：“从19世纪末到20世纪初期，资本主义明显表现出巨大企业和垄断的弊病，企业以及其他私人团体对人权的侵害就开始为人们所意识。在这种状况下，就开始出现了像魏玛宪法第119条1项和第159条规定人权保障在私人间之效力的宪法规定。而且，随着劳动运动和福利国家思想的普及，以劳动者的权利、教育权和生存权为中心的经济性和社会性权利开始得到保障，人权也开始出现了自由权和社会权的分类。”在二战后，特别是联合国大会1948年通过《世界人权宣言》、1966年通过《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》以来，越来越多的国家的宪法规定社会权。从此，社会权与自由权一道构成各国宪法基本权利的两大组成部分。虽然美国“宪法只告诉政府不要做什么，而没有赋予它做什么的义务”，美国至今不承认社会权是宪法基本权利，也至今没有签署《经济、社会及文化权利国际公约》。然而，即使如此，通常视为社会权的寻找工作和选择工作的权利在美国属于宪法自由的一部分，加人工会则作为结社自由的一个方面；社会权强调社会福利，而美国事实上是一个福利国家，它是借联邦制、契约自由和实质性正当程序等名义实现的。519—520在自由权和社会权成为各国宪法基本权利两大组成部分的同时，自由权与社会权的划分也成为学者们对宪法基本权利的一种基本分类。当然，从此各国宪法基本权利就不仅仅只是自由权。

那么，自由权、社会权究竟是指哪些权利呢?学者们通常认为，“自由权主要指公民权利与政治权利；社会权主要指经济、社会、文化权利。”也就是说，自由权就是所谓的“传统人权”或“古典人权”，即公民权利和政治权利，它包括生命权；免受酷刑权；不被强迫奴役权；人身自由和安全权；人格尊严权；公正审判权；财产权；自由迁徙和选择住所权；隐私权；思想、良心、宗教和信仰自由权；意见、表达和信息自由权；和平集会权；自由结社权；参与公共事务权；选举和被选举权；平等参加公务权，等等。社会权为所谓的“新兴人权”，即经济、社会、文化权利，它包括工作权；最低报酬权、同工同酬权、工作安全权、晋升机会平等权、休息权、带薪休假权；组织和参加工会权、罢工权；社会保障权；适当生活水准权、免于饥饿权；健康权；受教育权；参加文化生活权、文化产品利益受保护权；科学研究自由权，等等。

我们不难看出，国内外学者们实际上是在性质与范围两种意义上使用“自由权”和“社会权”这两个概念：(一)将自由权和社会权用来区分基本权利的性质，认为自由权是指免于国家干预的权利，即消极权利；社会权是要求国家积极干预的权利，即积极权利。(二)同时把自由权和社会权又用来区分基本权利的范围，即认为自由权是指那些被称为“第一代人权”的公民权利和政治权利，而社会权是指那些被称为

“第二代人权”的经济、社会和文化权利。而且，学者们把自由权与社会权截然分开，即认为公民权利和政治权利是自由权，仅仅具有消极权利的性质；而经济、社会和文化权利是社会权，只具有积极权利的性质。

一个概念有两种含义，容易造成混淆和误解，这个概念的意义就要大打折扣。为了避免造成不必要的混乱和误解，笔者认为今后我们不能既用“自由权”和“社会权”这两个概念来划分宪法基本权利的范围，又用来区分宪法基本权利的性质。鉴于人们长期的分类习惯，笔者主张继续保留自由权与社会权的范围意义，即自由权指公民权利和政治权利，社会权指经济、社会和文化权利，我们可以将“自由权”视为公民权利和政治权利的简称，把“社会权”视为经济、社会和文化权利的简称，但不再用“自由权”和“社会权”这两个概念来区分宪法基本权利的性质。也就是说，自由权与社会权是宪法基本权利的范围分类，而不是宪法基本权利的性质分类。

二、自由权不仅仅是一种消极权利

既然在范围上宪法基本权利可分自由权和社会权，那么自由权仅仅是一种消极权利、社会权仅仅是一种积极权利吗?

答案是否定的。自由权不仅仅是一种免除国家干预的消极权利。只要我们稍加分析，就会发现自由权也有“不自由”的一面，它们并不那么“消极”，它们的实现并非像传统理论所说的只要国家不侵犯即可，它们同时需要国家的积极保护。因为权利需要救济，而任何权利的救济是由国家机关特别是法院承担的。也许有人提出质疑，传统理论本来就认为自由权在受到侵犯时应当得到司法救济!这本身就说明传统理论仅仅将自由权视为一种消极权利，是片面的。强调自由权的对抗国家属性，强调国家不侵犯自由权的消极方面，无疑是必要的。但是，过分夸大自由权的消极权利属性而忽视自由权的其他权利属性，则是错误的。其实，真理和谬误只有一步之遥，真理向前多跨一步就是谬误!

早在1776年，美国《独立宣言》就表达了权利保障需要政府作为的内容。该宣言宣布：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的‘造物主那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以在人们中间成立政府。”这一宣言，一方面表明政府成立的目的只能是保障权利，另一方面也说明权利的实现依赖于政府。正如美国当代著名公法学家霍尔姆斯和桑斯坦等人所分析的：“在实践中，只有当权利把权力授予那些其决策有法律拘束力的实体时(例如《1948年联合国人权宣言》中宣布的权利就不是这样的)，权利才不仅仅是个宣言。作为一个一般规则，不幸的个人如果不是生活在有税收能力和能够提供有效救济的政府下，他就没有法律权利可言。无政府意味着无权利。”“如果权利就是对公共干涉的豁免，那么政府(只要其关注：于权利的运作)的最高德性将是瘫痪或者残疾。但一个无能的政府无法保护个人自由，即使权利似乎全部是‘消极的，比如反抗警察和狱警刑讯的权利。如果政府不能安排公薪医生及时照看大小监狱、在法庭上有准备地提供可信的证据，那么政府就不能有效地保护被监禁者、反对刑讯与拷打。”又如，“不受虐待的权利通常被看作典型的消极权利：它所要求的不过是国家不要侵犯个人的自由和身体完整。但是，确保这种侵犯不会发生(即把这种消极权利作为一种政治实践予以保证)，在几乎所有情况下都要求重要的‘积极计划，它包括训练、监督和控制警察和安全部队。在许多国家，这不仅花费极其昂贵，而且如果不改变政权，在政治上也是不可能的。在任何情况下，要使人民免受虐待，都要国家作出重要的积极努力。”

“不可否认，某些重要的宪法权利似乎需要政府的职责是克制而非执行。但是，只有能寻找到保护者，只有存在一个政府的监督实体(通常是某类法院)能够把自己的意志施加于待裁决的权利侵犯者或者潜在的侵犯者，那些‘消极权利——比如禁止双重归罪或者过度处罚——才能得到保护。即使权利可以被合理地描述为就是‘对抗政府，也需要(积极地)创造并加强监督、命令以及服从之间的关系，使得无赖的官员(包括警察和狱警)不能残酷或歧视地行为。”可见，“‘有权利，便有救济，这是一句经典的法律谚语。只有当个人遭受的侵权通过政府公平而可预期地得到了矫正，个人才能在法律而不是在道德意义上享受权利。这一明了的论点大大有助于揭露消极／积极权利划分的缺陷。它表明所有法律上实施的权利必然是积极权利。”“个人自由不能仅仅通过限制政府干预行动和结社自由得到保护。没有权利完全不被公职人员理睬。所有权利都要求政府积极的回应。”“所有的权利都是积极权利。”

日本学者大沼保昭也明确指出：“自由权的保障仅仅通过抑制国家权力就能实现，这种认识实际上只在配备齐了一定程度的国家机关的场合下才成立，在尚未达到这一程度的国家里，自由权仅仅作为一种消极性权利却是无法实现。”“比如，来考察一下禁止恣意性逮捕和禁止酷刑等自由权。如果警察、军人或刑务人员缺乏人权感觉，或者缺乏监视和管理这些国家官员的制度，那么，这些自由权也就不可能得到保障。对警察的恣意性逮捕、警察和监守对嫌疑犯或囚犯的暴力行为或酷刑的禁止和制约，这些对国家权力的恣意性行使的制约，需要依靠确立对警察、监守的人权教育等的教育政策以及监视和抑制恣意性权力行使的制度——其中包括确立行政权内部的权利行使监视制度和司法制度，以及为这些制度培训法律工作人员等一系列措施，同时还要有确保维持这些政策和制度的预算和机构，才可能实现。”

通常被视为自由权的政治权利也是如此，它不仅要求国家避免某些行为，而且还要求国家采取某些积极步骤。例如，在选举权的保障方面，不仅要求国家不对选民施加操纵性的影响并且尊重投票的保密性，而且要求国家确保选举的举行，并且保证公民能够在平等、自由和保密的条件下行使其选举权。

有学者甚至认为，自由权是由于误导而被认为是消极权利，实际上它们仍需要依靠愿意承认、确立和保护它们的政府制度而存在。

由此可见，自由权不只是一种免除国家干预的消极权利，它同时是需要国家作为的积极权利。我们在形容自由权时，不仅应说消极的自由权，还应讲积极的自由权。

三、社会权也不只是一种积极权利

社会权仅仅是一种要求国家作为的积极权利吗?答案同样是否定的。20世纪以来产生的社会权，虽然是以请求国家积极作为为特征，区别于传统的自由权，但它仍具有免除国家干预的一面。人们通常视为社会权的受教育权就是一个典型的例子，受教育权要求国家积极作为，建立教育制度，完善教育法规，为受教育者提供教育场所、学习设施、充足师资等，明显具有社会权的属性，但它仍排除国家权力的过分介入，要求国家尊重家长的教育自由和受教育者的受教育自由，具有自由权的属性。为此，日本学者大须

贺明非常明确地指出，受教育权是一种具有双重特殊构造的基本人权，它包含着法的权利内容各异的两个侧面，即自由权和社会权的内涵。又如，在我国宪法中规定的、明显具有社会权特征的物质帮助权也有自由权的属性，相关公民既有申请并接受物质帮助的权利，也有拒绝物质帮助的自由。2004年初，我国许多媒体报道各地流浪乞讨人员宁愿流浪也不进救助站，就充分说明了这一点。国家不仅要积极地向需要救助的人提供物质帮助，同时也要尊重他们接受与不接受救助的选择自由。

而且，就那些所谓社会权的实现而言，有时不一定需要国家的积极作为。相反，需要的恰恰是个人自由。“经济和社会权利在许多情况下可通过国家的不干预、通过个人的自由和对资源的拥有而得到最佳保障。”例如，“听起来非常积极的食物权在许多情况下只要政府不作为就可以实现。”社会权也需要自由，这正如一位美国学者所言：“人们可以享有一种自由权而它不是权利，但人们不可能有一种不是自由权的权利”。

我们不难看出，通常被视为社会权的经济、社会和文化权利不仅需要国家积极作为，也仍需要国家消极不为，它在具有积极权利属性的同时也具有传统的消极权利属性。

四、每项宪法基本权利都具有消极权利和积极权利的双重性质

既然自由权不只具有消极权利的性质，还具有积极权利的性质，而社会权不仅具有积极权利的性质，还具有消极权利的性质，显然所有的宪法基本权利都具有消极权利和积极权利的双重性质，每项宪法基本权利既是消极权利又是积极权利。正如一位美国学位所言：“所有的人权既要求积极行为，又要求对国家予以限制”。

自由权与社会权的性质不再明显对立，这在国际人权文件中也有直接的反映。正如一位联合国专家所言：“随着时间的推移，这种反映在以往的宪法中的对不同理想的哲学分类已基本上失去了其对抗性的内容。与此相反，如今在国内和国际层次上得到承认的是所有人权的不可分割性和相互依赖性。”例如，1968年5月13日国际人权会议通过的《德黑兰宣言》第13条宣告：“人权及基本自由既不容分割，若不同时享有经济、社会及文化权利，则公民及政治权利决无实现之日。且人权实施方面长久进展之达成，亦有赖于健全有效之国内及国际经济及社会发展政策。”1977年12月16日联合国大会第105次全体会议通过的第32／130号决议《在联合国系统内增进人权和基本自由的切实享受的各种可供选择途径、方式和方法》指出：“一切人权和基本自由都是不可分割并且是互相依存的；对于公民权利和政治权利、以及经济、社会和文化权利的执行、增进和保护，应当给予同等的注意和迫切的考虑。”1986年12月4日联合国大会第41／128号决议通过的《发展权利宣言》第6条重申：“所有人权和基本自由都是不可分割和互相依存的；对于实施、增进和保护公民、政治、经济、社会和文化权利应予以同等重视和紧急考虑。”1993年6月25日世界人权大会通过的《维也纳宣言和行动纲领》再次强调：“所有人权都是普遍、不可分割、相互依存和相互联系的。国际社会必须站在同样的地位上、用同样重视的眼光、以公平、平等的方式全面看待人权。”

当然，应当说，国际人权文件反复强调“人权的不可分割性和互相依存性”，是重视自由权的发达国家和重视社会权的发展中国家之间相互斗争和妥协的产物。但是，反过来说，这又意味着“人权的不可分割性和互相依存性”至少在各国政府间达成了全球性的一致，在这个意义上，它具有国际正统性。“种种事实表明，将人权严格区别为自由权和社会权的做法应该放在人权在发达国家诞生和发展这一历史性范畴中来理解，而且，这种做法不是一个适用于任何时代和任何情况的普遍的和超越历史的范畴。……仅仅从自由权角度来探讨人权的立场已经逐渐丧失了其妥当性。”自由权与社会权的不可分割性和相互依存性，表明简单地将自由权与社会权分别视为消极权利和积极权利并把二者完全对立起来的传统理论已经过时!不管是自由权，还是社会权，它们都既是消极权利，又是积极权利。正如一位丹麦学者所指出的：“公民和政治权利在实质上是通过与社会权利相同的手段得以实现的。医疗措施对遵守禁止酷刑和非人道及侮辱性的待遇的有关要求，有时是必要的；居住条件对享受家庭生活来说是必要的前提；此外，教育本身则非常明显地成为实际享有诸如言论、集会和结社自由等社会参与性权利的前提条件。公民权利通过借助社会性的积极措施而得以实现，因此，可以说，公民权利在其获得实现的层面上转变为社会权利。”这要求“我们不仅将社会权利视为消极权利，而且，还应该将公民权利视为积极的权利。”

既然每项宪法基本权利既具有消极权利的性质，又具有积极权利的性质，那么我们不能再像过去那样简单地把自由权与消极权利等同起来、把社会权与积极权利等同起来，就不能用“自由权”和“社会权”这两个概念来区分宪法基本权利的性质，以免造成混乱和误解。

值得注意的是，笔者主张所有的宪法基本权利都具有消极权利和积极权利双重性质，并不是否定原来人们所强调的自由权的消极权利性质，也不是否定社会权的积极权利性质，只是强调人们不能忽视自由权的积极权利性质和社会权的消极权利性质。

还需强调的是，自由权与社会权的性质已经由对立走向融合，每项宪法基本权利都具有消极权利和积极权利双重属性，宪法基本权利是消极权利与积极权利的统一和融合，但就每项具体的宪法基本权利而言，消极权利与积极权利的融合并不是50％与50％的融合，一些权利所具有的消极权利属性比例重一些，而另一些权利所具有的积极权利属性比例多一些，而且往往是一些权利在某一历史时期消极权利属性相对明显，而在另一历史时期其社会权利属性相对强一些。正如一位美国学者所言：“一项权利相对积极还是相对消极，通常取决于特定的历史环境。”但总的说来，自由权(即公民权利和政治权利)以消极权利属性为先、为主，以积极权利属性为后、为辅；而社会权(即经济、社会及文化权利)以积极权利属性为先、为主，以消极权利属性为后、为辅。

责任编辑姜昕