论解决商标权与商号权冲突的原则

霍　彤

［内容摘要］ 商标权与商号权的冲突是现实经济生活中常见的现象，已经在一定程度上扰乱了经济秩序，给消费者选择商品和服务造成了混淆。面对此问题，立法者应尽快完善立法，执法者应妥当执法，经营者应慎重获权，消费者应理性选择。在解决此种权利冲突的立法欠完善之际，本文就解决商标权与商号权冲突的原则进行探讨，供相关部门和权利人解决冲突时参考、借鉴。

［关 键 词］ 商标权;商号权;权利冲突;在先权。

［作者简介］ 霍 彤，河北大学知识产权研究中心研究人员，现就职于上海市女子监狱。

在解决商标权和商号权的立法尚需完善的情况下，供相关部门和权利人应根据现有的相关法律、行政法规等，遵循一定的原则解决商标权与商号权的冲突，化解经济生活中的矛盾，建立起良好的经济秩序，维护消费者的正当权益。本文仅就解决商标权与商号权的冲突的几项原则加以探讨。

一、诚实信用原则

诚实信用原则是我国民法确立的一项重要原则，它是市场经济活动中的道德准则，该原则要求一切市场参加者符合于诚实商人的道德标准，在不损害他人利益和社会公益的前提下，追求自己的利益，目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，并维持市场道德秩序。诚实信用作为民事法律的基本原则得到普遍适用，在商事活动中更应遵守。

我国《民法通则》第4条规定民事活动应当遵循诚实信用的原则，“以对待自己事务的注意对待他人事务，保护法律关系的当事人都得到自己应得的利益，不得损人利己”。作为诚实信用原则的必然延伸，公平竞争原则直接担负着保障社会主体通过合法的途径取得权利、合法利用知识产品的重要功能，这一原则在维护知识产权法调整因知识产品的创造、使用而发生的市场经济秩序中具有特殊的意义。

由于商号本身的特点，商号与商号、商号与商标发生重名的情况比较多，对于商号权与商标权冲突时，要根据侵权人的主观状况区别对待，建议加大对恶意侵权的打击力度，增加刑事救济途径，确立恶意无效的处理原则，提高“搭便车”“傍名牌”的违法成本，从而减少恶意制造权利冲突的发生，创造良好、诚信的社会环境。

二、保护在先权利原则

所谓在先权利，应当包括在先的利益和在先的权利，而且主要应当是指在先的利益。在先的利益是指知识产权特别法当中保护状态不明确，但是由于付出了足够的知识性劳动和投资，因而在反不正当竞争法和民法上应当享有的某种利益。在先的权利则是指法律效力低于知识产权特别法规定的权利的某些权利，比如由工商行政管理规章创设的商号权。

《TRIPS协议》第16条，虽然规定了商标权不得损害任何已有的在先权，但是关于在先权的范围、享有在先权的条件、在先权的法律效力等重要问题都没有做出详细规定，而是留给了各个成员国自己解决。可喜的是，我国最高法院终于在《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》中规定了商号作为注册商标的在先权利。那么在先权利的效力范围究竟应该有多大呢？

在先权利的法律效力和地位，作为立法者有三种选择方式。一是德国和法国为代表的，将在先权利作为阻却申请商标注册和撤销注册商标的理由，这意味着和在先权利相同或者近似的标识可以撤销效力及于全国的注册商标。二是将在先权利作为限制注册商标效力的一个理由。即在商标申请人获得商标专用权之后，他人在先权利对此种专用权效力的限制，如日本。三是将两者结合起来，将一部分在先权利作为阻却和撤销注册商标的理由，一部分则作为限制注册商标效力的一个理由。

我国商标法表面上似乎采取了德国商标法和法国商标法处理先用权的模式。而实践中大量存在的，仅在一定地域范围内知名的在先使用权利只能成为限制注册商标专用权的一个抗辩事由。①从而在先权利人无权禁止这些商标权的继续使用。

在将来修改《商标法》时，可以考虑在立法上赋予商号在一定范围的在先权地位，尤其是在省一级工商部门登记的企业名称的商号，应当可以作为在先权阻止在后的商标申请。并应规定，在先权利应当合法取得，不得违背知识产权法、反不正当竞争法、民法等法律的强制性规定，且在先取得的合法权利必须正确行使，不得滥用。建议扩大商标法的调整范围，将商标与商号纳入统一立法，使之成为以调整商标关系为主，又包含其他商业标记关系的法律。

三、以利益平衡为原则

权利冲突的实质是商事主体利益的冲突和矛盾。因此，在处理权利冲突案件时，也应兼顾和平衡各方利益。在商标权、商号权冲突的案件中，一般的处理结果或是撤销权利或是责令更改名称，无论哪一种结果，都将给已经存在的生产经营或服务造成冲击。本文建议，是否判令撤销或责令更改，应本着利益平衡原则，可考虑以下因素：

1.权利通约理论的应用。权利通约，也称权利转化，是指不同的权利发生冲突后，当事人通过和解或诉讼的方式互相约定将一种权利转化为另一种权利，并加以比较和交换，以这样的方式平息纠纷②。

朱苏力先生曾就秋菊打官司案、邱氏鼠药案撰文对权利通约理论进行阐述，认为诸如肖像权、名誉权等人格权、人身权类型的精神权利都可以通过契约或在法庭上转化为财产权利③。权利通约如果在当事人双方自愿协商一致的基础上，在不损害国家利益、社会公众利益和他人利益，又符合善良风俗的道德观念的前提下，应被认为是合法的。因此，如果原告要求赔礼道歉、消除影响的，经双方协商，被告也可以不承担这种责任，而通过经济补偿的方式解决。权利通约理论可以兼顾各方利益并求得平衡，实现公平、正义的法律价值，可以有效地处理知识产权侵权纠纷，特别是权利冲突案件。

2.补偿法则的应用。对于商标权与商号权的权利冲突问题，甚至所有的知识产权权利冲突问题，应依照补偿法则协调冲突双方的利益，而不应依现行立法或司法实践认定侵权（非黑既白、非此即彼）的方式而单纯保护一方。它与赔偿责任（侵权或违约）的根本区别在于：补偿是一种利益衡量规则，而赔偿则是一种责任承担形式。知识产权权利冲突之所以应采用补偿法则而非赔偿法则的原因也就在于，在这种冲突中无法简单地认定谁是谁非，因而不能仅仅赋予一方责任，保护一方忽视另一方，而由补偿法则对双方利益及社会利益予以关注。

其合理性同时还在于：一方面是出于经济效益的考量。另一方面，也为了适度调和当事人双方的利益，如避免共有人在共有物利用方式的问题上相持不下而造成社会资源的浪费。并且通过补偿法则的应用，可以适当地协调、平衡冲突双方的利益，合理地解决民事纠纷。通过补偿法则，实现冲突的权利的调和，使一方获得实质上的合理性，从而达到形式合理与实质合理的统一。

值得说明的是，适用补偿法则时，具体的补偿数额可由冲突双方当事人进行充分协商。协商不成时，应由法官根据案情，发挥其主观能动性进行自由裁量；如同精神损害赔偿中无法定赔偿额制度一样，补偿法则不应有具体数额限制，而应由法官综合考虑案件事实和具体因素，妥善、合理地确定。

3.其他因素。如果不责令更改或撤销，权利人所遭受的损失是否可以得到充分的法律救济，或者权利人遭受的损害是否大于对被控侵权人所造成的损失以及对公众利益进行考虑。江苏省高院在“全兴”一案中认为：“商号的使用与他人注册商标发生冲突时，法院应当平衡各方利益，基于诚实信用、尊重和保护在先权利、禁止混淆原则进行处理，以维护公平的交易秩序，维护社会的公平和正义”。道出了司法实践部门对处理两权纠纷的基本态度。

四、禁止混淆原则

在市场竞争中，由于双方使用相同或的相似的商标、商号而使消费者误认，产生混淆，影响到双方或一方的竞争利益，这是商号权冲突的表现，也是权利主体要求确认权利，解决冲突的利益根源。因此，是否混淆或者有混淆的可能性是解决商标权和商号权冲突评判的主要原则。

1.混淆的判定。1999年4月5日，国家工商行政管理总局发布的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第4条规定：“商标中的文字和企业名称中的商号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止”。第5条对混淆做出了解释，即：（1）将与他人企业名称中的商号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的；（2）将与他人注册商标中相同或者近似的文字登记为企业名称中的商号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。

可见，混淆既包括对商品或服务的主体或来源产生误认，也包括使人误认为一方的商品或服务与对方之间存在某种法律上、经济上、组织上的关联。相反，如果未能证明存在混淆或造成混淆，则主张可能被法院驳回。北京百盛轻工发展有限公司诉北京百盛建材集团一案中，法院经审理后认为：“在原告未能举证证明被告的企业名称足以引起公众混淆、并对原告的利益造成损害的情况下，其诉讼请求难以得到法院支持”，驳回了原告的诉讼请求。

2.驰名商标的淡化理论的应用。实践中，企业往往进行多元化经营，加上销售网络与宣传广告的作用，足以使企业产生跨行业跨地域的影响力，使得即使不具有竞争关系的商事主体的商号与商标也可能引起混淆，特别是对驰名商标而言，如果被淡化，无形的经济损失将会是巨大的。建议在今后的立法中，对驰名商号也能参照驰名商标的淡化理论进行保护。

3.知名度衡量。如果没有现有证据证明权利冲突已经造成混淆，则要考虑是否构成混淆的可能性。首先要考虑的因素就是商标专用权或商号的知名度。一般应考查公众对商号或商标的认知度；商号或商标的使用情况及时间；商号或一般商标广告等公开宣传活动的情况与时间；商号商标的商业价值等。其中对商标知名度可参考《商标法》第14条就驰名商标认定就考虑的因素：包括：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）访商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。

有学者就知名度问题提出，在国外知名但是在国内并不知名的在先权利，不能被认为是知名的在先权利，因为：“商标法是指在先权利的目的主要是为了保护已经存在的市场信用，防止在后商标注册申请人非法搭便车的行为。既然国内消费者根本不知道有关在先权利的存在，也就意味着该在先权利在国内根本不存在市场信用，在后申请人根本就不存在搭便车的可能性。”④对此观点，笔者不能认同。试问：这种限定和我国目前的商号仅在登记的行政区划内受保护的这种狭隘的保护有什么区别呢，又有什么理论上的前瞻性呢？随着经济的全球化，以及我国法制的发展，与世界接轨是我们发展的必然选择。如果仅仅是因为目前在国内并不知名，而不能作为在先权利，那么随着贸易的扩大，基于此种理论产生的两个权利，发生冲突是迟早的事情。

（本文系2007年度河北省社会科学基金项目“商标权产出与保护及商标和相关标识权利冲突研究”的研究成果之一，项目编号：HB07BFX006）

注释：

①④李 扬：“商标法中在先权利的知识产权法解释”，载《法律科学》2006年第5期。

②关今华：“权利冲突的制约、均衡和议论自由优先配置质疑”，载《法学研究》2000年第3期。

③刘作翔：“权利冲突的几个理论问题”，载《中国法学》2002年第2期。