经理作为公司代表人的困境与解决路径

王通平

摘要公司代表人是唯一有权代表公司行使对外代表权的机关,公司哪一机关能够作为公司代表人,在公司立法上是一个重大的问题。我国《公司法》第十三条将经理规定为公司代表人的备选人范围之一,是公司立法上的一大突破。这一突破不仅打破了我国传统的董事长法定单一代表制,也是对传统公司法的董事会代表权制度的一个挑战,从而陷入了经理作为公司代表人享有的公司代表权与经理本身的经理权水火不容的困境。

关键词公司代表人经理公司代表权

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-137-03

一、引言:问题的提出

按照现代公司治理结构,股东会、董事会、监事会都是公司基本组织结构,其职权规定在公司法和公司章程中。但是这些公司内部运行机构并非均能对外代表公司,因此,将公司代表权赋予公司哪一机关,在公司立法上是一个重大的问题。我国《公司法》第十三条规定“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记”。法定代表人是2005年《公司法》修订的内容。原《公司法》第四十五条、第六十条和第一百一十三条均规定“董事长是公司的法定代表人”,采取的是董事长单一代表制。修订后的《公司法》第十三条取代了上述三条,规定“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记”,扩大了法定代表人的备选人范围。这样,公司就可以在公司章程中选择董事长(执行董事)或经理作为公司法定代表人,并使经理可能成为公司唯一的法定代表人。

对我国《公司法》关于法定代表人的规定,国内学术界反对声一片,矛头直指我国公司代表人的法定性与唯一性。 本文无意在此意义上评价我国公司法的代表人制度,本文探讨的焦点在于《公司法》允许经理作为公司代表人的突破。不过对我国《公司法》赋予经理以公司代表权的规定,国内学者亦多表示反对豍。究竟我国《公司法》将经理规定为公司法定代表人备选人范围之一是冒天下之大不韪的突破还是顺应现代公司发展的创新?本文试图首先对这一问题作出一个归纳和回答。

二、经理作为公司代表人的分歧与困惑

(一)公司代表权的内涵界定

公司代表人是一国公司法规定的唯一有权代表公司行使对外代表权的机关,在我国《公司法》被称为法定代表人,其享有的权利称为公司代表权。那么公司代表权是一种什么性质的权利呢?关于公司代表权,虽然有“代表说”和“代理说”之争,豎但代表说一直是公司代表权的通说,代表说实乃与法人实在说是一脉相承。由基尔克创始的法人实在说认为,法人本身不是纯粹观念的形态,而是具有意思能力和行为能力的“现实的整体人”。法人的机构类似于法人的“法律肉体”,“通过机构,看不见摸不着的‘联合人表现为一个感觉着的、评价着的、欲为的和行为着的统一体”,豏而不是什么代理机构。因此,法人机构的行为效果由法人承受,机构的行为就是法人的行为,由此揭示出代表权其实质乃两方法律关系。而代理权在性质上属于一种因授权或法律规定而产生的,可以直接改变本人与第三人之间的法律关系。豐因此代理权是具有独立民事主体的行为人的代理行为对本人和第三人的效力,是三方法律关系。

在此意义上界定了公司代表权,就成为讨论经理能否合乎逻辑地成为公司代表人的前提。然而公司机关有股东会、董事会、监事会、经理,是所有的公司的机关均能成为公司代表人,还是其中一机关能成为公司代表人?对这一问题的判断的实质是看公司机关在公司中的法律地位,即哪一公司机关乃于公司“同一体”,机关的行为就是公司的行为。下文结合经理在公司中的法律地位的论述,揭示出经理作为公司代表人而陷入的两难困境。

(二)经理在传统公司法的地位

在大陆法系,经理(又称经理人),是指从事公司管理事务,且享有签名权的人,属于商辅助人。豑我国公司法对经理这一概念并未做出明晰的界定。在传统公司法中,经理由公司董事会聘任,与公司是雇佣合同关系,其管理公司的权限主要依合同约定。在大陆法系中,采用民商分立的国家和地区一般在商法典总则中对经理与股东的代理关系予以界定,德国商法典虽然没有具体给出经理的定义,但却明确规定,“经理权只能由营业的所有人或其法定代理人,并且职能以明示的意思表示授予”,豒日韩商法典将经理人称为支配人,将其归于“商业使用人”的范畴。豓依照日本商法典的规定,商业使用人是指通过雇佣契约从属于特定的商人(营业主),在企业内部服从营业主,在对外业务上,以代理的形式辅助营业主的人,他有代替营业主行使营业中的一切裁判上和裁判外行为的权限。豔在采用民商合一的大陆法系国家和地区中,有关经理的法律地位一般见于民法典中。例如,意大利民法典在劳动篇中将经理定义为“接受企业主的委托经营商业企业的人”。豖可见,在大陆法系各国,经理与公司(股东)的法律关系均界定为代理委托关系。

经理与公司的代理委托关系在传统商法中则被概括为经理权,经理权是指公司经理在法律、章程、契约所规定的范围内辅助执行公司业务所需要的一切权利。豗那么经理权究竟是一种什么样性质的权利呢?它与公司代表权又是何种关系呢?

经理权究其实质乃商法上的代理权。商法上的代理权是一种特殊的代理权,他以民法上的代理权为基础,但又有自己的特殊性质。豘 经理权作为商事代理权,主要表现为两大权能:管理权能和代表权能。豙管理权能是指经理在公司内部所享有的可以用来对抗股东、董事、或监事,并以之处理的一些特定事物的能力。管理权能的依据在于公司和经理之间所存在的基础关系。本文无意探讨经理权的管理权能,重点在于代表权能。代表权能是指经理以公司名义进行活动,并与第三人缔结契约,使公司直接承担该契约得法律后果的能力。代表权能的依据则在于公司与第三人之间的外部关系。豛经理权的代表权能充分说明了经理权其本质乃是代理权,代理权在性质上属于一种因授权或法律规定而产生的,可以直接改变本人与第三人之间的法律关系。豜可见代理权的着眼点是本人和第三人之间的外部法律关系,而非本人与代理人之间的内部关系。经理权作为代理权,同样适用这一规则。大陆法系各国从基础关系(内部关系)抽象出经理权的目的,在于使经理权的有效性与基本行为(如雇佣、任用行为)的有效性相分离,最大程度的保护交易安全。

(三)经理权与公司代表权的分歧与困惑

经理权是不同于公司代表权具有自身独特性质的权利,因此沿着传统大陆法系商法的历史逻辑分析下去,必然会得出经理不能成为公司代表人的结论。由此我们也不难理解大陆法系各国公司法均规定公司代表权只能由董事(董事会)享有。如德国的《股份公司法》第七十八条规定:“董事会在诉讼上和诉讼外代表公司”,《有限责任公司法》第三十五条规定:“公司在诉讼上和诉讼外,由董事代表”;日本《商法典》第二百六十一条规定:“公司须以董事会决议确定应当代表公司的董事”;我国台湾地区的《公司法》第一百零八条规定:“(有限责任)公司应至少置董事一人执行业务并代表公司,最多置董事三人……董事有数人时,得以章程特定一人为董事长,对外代表公司”对于股份公司,该法第二百零八条规定第三项:“董事长……对外代表公司”,董事长因故不能履行职责时由副董事长代理,未设副董事长或副董事长因故不能履行职责时由董事长指定常务董事一人代理,未设常务董事时由董事长指定董事一人代理,董事长未指定的由常务董事或董事互推一人代理,公司的代表人只限于董事。豝在大陆法系,公司的代表人仅限于董事,尽管公司代表权的具体类型不尽相同。豞却始终无经理担任代表人的先例,除非董事兼任经理的情形。为何大陆法系将经理排斥于公司代表人之外?探究实质,与上述判断哪一公司机关能成为公司代表人所揭示的那样,这与大陆法系关于经理、经理权的传统观念与公司代表权水火不容而导致的。经理是是从事公司管理事务,且享有签名权的人,属于商辅助人。豟经理由公司董事会聘任,与公司是雇佣合同关系。与公司并不是“同一体”。因此,基于委托代理理论的传统公司理论和经理权的法律属性,大陆法系大多数国家并没有把公司代表权赋予经理。豠那么我国《公司法》第十三条将经理作为公司代表人备选人范围之一的规定是否意味着就是历史倒退的突破呢?

三、经理作为公司代表人的解决路径

如果沿着大陆法系严格概念法学的分析路径,我国《公司法》将经理作为公司代表人备选任范围之一,只能是被嗤之以鼻,又被讥笑为一项“自作聪明”的中国特色立法。笔者试图从另一条路径来思考,以探求经理作为公司代表人的合理化路径。

(一)英美法对经理作为公司代表人的态度

在英美法上,在英美法中,经理属于“officers”(公司官员)范畴,officers包括总裁、副总裁、司库、总经理等。豣与大陆法系不同的是,英美公司制定法并未对公司经理与股东的关系进行严格的界定,只是笼统地规定公司官员,并不指明具体构成人员及其职责,应该公司既是如此。这与英美法系独树一帜的商事立法有关,在英美法国家,即不存在所谓的民法概念,也没有所谓的商法概念,豤因此在英美立法,就鲜有关于经理法律地位的争论。不过英美公司法没有明确界定经理和股东之间的关系但判例法却在这方面有所作为。英美判例法认为,经理是一个被选任用来经营、指导或管理他人或公司及其分支机构事务的人,他被授予一定的独立经营权。豥按英美法院的判解,“经理”这一称谓本身就隐含着总的权力和允许合理的干预——被称为经理的雇员有权控制雇主的营业和作出通常的行为。豦这一解释表明经理和股东以及公司和经理的代理关系。然而英美法并没有代表人制度,此处的经理和股东的代理关系也不同于大陆法系的代理制度,英美公司法并没有严格地规定究竟哪一机关有权成为公司代表人,享有公司代表权。在实践中,英美公司法中多由公司秘书出具证明书赋予某人有公司代表权,公司代表权人可以是多人,甚至可以不是公司参与者,如在某一州聘请当地居民为公司当地的代表人。这种代表人制度,照应了交易习惯、交易安全和交易效率,体现了公司法的私法自治色彩,赋予了公司经营的自由。英美法在公司代表人问题上的宽松态度表明:在英美法上,经理是可以作为公司代表人存在的。

(二)“人力资本理论”和“企业契约理论”对经理法律地位的新诠释

诚然,按照大陆法系对公司、股东、经理的逻辑推断,经理无论如何也不会成为公司的代表人。但是“法律的生命在于经验,不在于逻辑”,随着公司的发展,尤其是现代大型股份公司对公司治理提出了极高的要求,必然要求公司法理论的自我修正和完善,如果我们仍坚守传统大陆法系严格概念法学的逻辑推演来论证,无疑越来越离现实生活越远,纸上法律与生活中的法律之剑的距离就越远,在法律适用上就越容易出现偏差。豧因此,我们在制度选择时,必然是更多地根据公司发展的实际,而不是概念的辨析。

在传统的委托代理理论无法解释公司经理享有公司代表权的正当化情况下,就需要新的理论去诠释。在经理革命的浪潮中,诞生了“人力资本理论”和“企业契约理论”。这一经典命题首先是由周其仁论证的,随后张维迎、杨瑞龙等人都接受并利用了这一论证。观点是:由西奥多·舒尔茨开创的人力资本理论的核心思想是将蕴藏于人身上的知识、技能、健康等因素视为类似于土地、厂房、金钱等物质资本具有投资价值生产要素;由罗纳德·H·科斯开创的企业契约理论的核心思想是将企业视为由市场上各种生产要素提供者通过谈判达成的一组契约。两个理论相互融合、相互吸收,形成了完全不同于传统法律才对企业性质的界定,企业是一个人力资本与非人力资本的特别合约。作为人力资本拥有者的公司经理与作为非人力资本拥有者的股东之间的关系就不应该是代理关系而是契约关系,类似于合伙中合伙人的关系。

将经理与股东之间的关系界定为契约关系具有革命性意义。与代理关系不同,契约关系表明经理与股东的合作是建立在以所有权为基础的博弈之上的。豨如果把公司看成一个人力资本与物质资本的合约,根据契约自由原则,就很容易理解公司法为什么应该留给公司参与者更多的制度创新空间,没有必要在法律上规定只能是股东的雇员即代理人,这不仅是对日益增值的经理人力资本的熟视无睹,更是对其扼杀。豩在这一理论的诠释下,经理就不再仅仅是股东的代理人,在公司里,其拥有与股东、董事相同的法律地位。因此将经理规定为公司代表人也就是题中之义。

(三)经理作为公司代表人是“经理人革命”新浪潮的需要

在传统公司法理论,董事会既是公司业务决策机关又是执行机关,经理则是董事会聘任辅助其业务的雇员,是董事会领导经理而不是经理领导董事会。豬1932年由法学家伯利和经济学家米恩斯完成的经典之作《现代公司与私人财产》第一次对所有权何经营权分离后产生的委托人(指股东)和代理人(即经理人)之间的利益背离做出了法学和经济学上的分析,从而论证了他们称之为“经理革命”的公司权力结构,这就是“伯利——米恩斯模式”。豭公司所有权和经营权分离以来已有最初的“股东大会中心主义”发展到目前的“董事会中心主义”,即“董事会为公司最高业务执行机关,若章程另无规定,则股东会之决议事项,仅限于章程的变更、资本的减少、合并、全部营业财产的转让等公司组织基本事项,股东会亦且不能拘束执行的方针”,此种“以董事会为业务执行机关的制度,被学者称之为董事会中心主义”。豮根据美国示范公司法的规定,所有公司权力应当由董事会行使或在它的授权下行使,公司的营业和业务也应当在它的指导下执行。豯因此,在这种背景下,经理就很自然地被认为只是董事会聘任的高级管理人员,公司董事会对他们享有绝对的控制权,他们没有对抗董事的权力,豰也就没有成为公司代表人的资格。但是,时至今日,当今世界性的由董事会中心主义到经理层的公司权力中心向下移转的趋势,从而使公司权力设计中没予重点考虑的经理变成了公司权力的重要一极,甚至有学者惊呼“经理控制型的公司,越来越成为一种普遍现象”。豱以至于有学者认为:“在实际运作中,公司经理所拥有的权力大大超出了正式法律文件所载明的内容,他们在公司内部权力体系中代替了传统企业所有者的位置,登上了公司权力阶梯的顶层,行使着公司资本运作的几乎所有可能。”豲与经理权力的扩张同步的是董事会权力的形骸化,西方有的学者认为,对公司经理而言,董事会已不过是一块“橡皮图章”。豴随着经理中心主义的潮流,各国公司均有提高经理法律地位的趋势,这的确是对传统的委托代理理论下的经理权的一个挑战。

我国新公司法第十三条规定:“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记”。很明显,在公司代表权问题上,将经理置于与董事长(执行董事)同样的地位。在我国公司法很多地方都有这样的表现:仅从其立法体例中将“经理”和“董事会”并列置于公司组织结构一章中可见一斑。公司经理在我国公司法中的一个突出特点就是获得了广泛的法定地权利,并形成了对董事会的某种独立性和对抗性。例如根据公司法第五十条、第一百一十九条的规定,有限责任公司经理对董事会负责,行使下列职权:(一)主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议;(二)组织实施公司年度经营计划和投资方案;(三)拟订公司内部管理机构设置方案;(四)拟订公司基本管理制度;(五)制定公司具体章程;(六)提请聘任或者解聘公司副经理,财务负责人;(七)聘任或者解任应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员;(八)公司章程和董事会授予的其他职权。经理职权的法定就是为了排除董事会对经理活动的无端干涉,保证经理行使职权的独立性。无论我国公司法是有意抑或无意,客观上是顺应了经理中心主义这一潮流。豵

在经理中心主义的潮流下,对于现代公司,尤其是大型上市公司,经理不是公司代表人,仅仅依据其经理权来确认其行为的归属及有效性,势必会造成公司效率的低下。实际上,经理对外代表权不仅源于法律的规定(法律赋予其外观权力),也是经理作为代理人履行其对于代理人履行其对于公司义务责任所必需,对于促进商事交易更具有重要意义。因为代表制度较之于代理制度更有利于对第三人和交易安全的保护,有利于促进法人内部机制的完善,因而也有利于法人对外活动的开展。因此,公司代表权的归属认定,即使理论家的诠释,更是实践的需要,是为了规范实践中重要的社会关系,具体而言,出于一种利益平衡和商事交易需要的考虑,反映着一定的经济运作背景,是一种多方利益博弈的结果。

四、结语

我国《公司法》第十三条将经理规定为公司代表人的备选人范围之一,是公司立法上的一大突破,这一突破不仅打破了传统公司法董事会代表权制度,也是对经理的经理权的一个挑战。从本文分析来看,这一突破适应了“经理人中心主义”的公司立法潮流,是我国公司立法的先进之处。