浅议荐证广告的法律制度

荣孝蓉　胡　浩

摘要：继“三鹿奶粉代言”事件之后，虚假荐证广告的法律问题再次成为了社会舆论关注的焦点。文章通过研究荐证广告中代言人的责任问题，对代言人进行规制，来完善我国现行荐证广告法律制度。

关键词：荐证广告；广告代言人；法律规制

中图分类号：F275 文献标识码：A

文章编号：1674-1145（2009）03-0045-02

在现代社会，企业重金聘请明星为自己的商品或服务作广告代言，已是相当普遍的社会现象。明星等社会公众人物利用自己的影响力，在广告宣传中向社会大众推荐商品或服务已成为一种很普遍的广告宣传方式。然而，近年来，越来越多的明星在广告中不尊重事实，肆意夸大商品或服务的价值，虚假宣传各种代言产品功效，损害了广大消费者的合法权益。像郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶事件、张铁林代言的“参龟固本酒”事件、葛优代言的“亿霖木业”事件，以及“SK-Ⅱ”事件、“三鹿奶粉代言”事件等等。

所谓的代言人就是指一些社会名人（或普通社会成员）来为企业的商品进行广告宣传行为，利用自己的号召力、影响力或亲和力来扩大商品的知名度，从而最终达到提高企业产品销量，使企业获得更大效益的目的的人。

名人代言广告，又称荐证广告、证言广告或推荐广告，是由名人、专家、消费者依赖的组织等，通过推荐、题词保证、证明书、推荐书、感谢信等方式，对产品或服务所做的宣传、介绍，以便说服、刺激潜在的消费者购买商品[1]。荐证广告在我国并不是一个专有名词，在我国台湾地区，为规范此类广告，2005年台湾地区“公平交易委员会”颁布了“‘行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明”，明确将此类广告定义为“荐证广告”，在其第一点“背景说明”中指出：“荐证广告又有称为名人代言广告、推荐广告或证言广告等，名称不一而足。就此类广告之表现形式以观，殆系为突显代言人之形象、专业或经验，使其与广告商品或服务作连结，或使其以消费代言之方式增强广告之说服力，俾有效取信消费者。故所谓之代言，究其实质，乃为对广告商品或服务之‘荐证。且一般广告之荐证者，并不以知名公众人物为限，实务上如以专业人士（机构）所为之荐证，或以一般消费者于广告中进行消费经验分享之表现方式，亦屡见不鲜。因之，与其将此种广告称为代言广告，毋宁将其统称为‘荐证广告，较为完整、妥适”。[2]在美国，此类广告被称为“Endorsement and Testimonials in Advertising”，依其本意，似也可译为“荐证广告”。笔者认为我们应引进荐证广告这一名词，将借助名人、明星、专家、社会组织、权威机构乃至外国人等广告主以外的其他任何人，以言词、证明书、推荐书或其他形式对广告产品的质量、性能、功效进行推荐、证明的广告统称为荐证广告。我们通常所关注的名人广告、形象代言广告只不过是荐证广告的一种主要表现形式。

一、我国的法律实践及存在的问题

《广告法》第三十八条规定“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主真实名称、地址的，应当承担全部法律责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”我国《反不正当竞争法》地二十四条规定了经营者虚假广告的行政责任；《消费者权益保护法》第三十九条规定了广告经营者的民事责任；《刑法》第二百二十二条规定了广告主、广告经营者及广告发布者的刑事责任。可以看出，我国法律主要规定了广告主、广告经营者以及发布者的三类责任主体。又新出台的《食品安全法》第五十五条规定“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”至此食品安全法首次将个人纳入到代言虚假广告的法律责任主体当中，这对规范广告代言人的责任是一个很好的补充，但这却也仅限于在食品广告当中。作为广告宣传中的代言人，他们既不属于广告主、广告经营者，又不能不列入广告发布者。一旦出现代言人代言虚假广告，并使基于对代言人的信赖而购买商品或接受服务的消费者合法权益遭受损害的情况，如郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶事件，消费者要求代言人承担责任就很难的到法律支持。代言人就脱离出了法律的规制范围，这显然是有失公平的。我国的法律不完善之处也就显而易见了。

第一，我国法律对荐证广告没有做出明确定义，使得法律对荐证广告的规范无从下手。

第二，法律规范中缺乏专门规制荐证广告的内容，既有的一些规定也非常零散，很不全面、系统。广告监管权的配置分散，工商行政管理部门、药品监督部门等都有相应的广告监管权，实际上是多头管理，但却多出现相互推诿，都不管的情况。[3]

第三，对虚假荐证广告的荐证者所应承担的责任没有规定或规定模糊。权利和义务应当对等，荐证者特别是一些名人、专家在从事荐证广告宣传行为获取高额报酬的同时，理应为其行为承担责任。并且，法律在规定荐证者责任时，应当做到准确清晰，虽然《食品安全法》规定个体和广告主等承担连带责任，但具体如何承担，标准是什么，承担多大责任仍很模糊。

第四，在肯定荐证者应当为虚假宣传负法律责任的同时，在司法实践中如何操作仍是一个大问题，以什么样的标准执行仍需要进一步思量准确。有人认为可按照过错推定原则，要求其承担缔约过失责任或一般侵权责任。

二、我国广告代言法律规制的完善

虽然即将施行的《食品安全法》首次明确了食品广告中虚假广告代言的可能承担的连带责任。但在其它关系公共安全、公共利益的医疗、药品以及保健品广告等诸多领域，追究虚假广告荐证者的责任仍缺乏相应法律依据，凸显了我国广告立法方面的重大缺失。因此，有必要借鉴国外相关立法，逐步完善我国对广告代言行为的法律规制，规范广告市场的秩序。

1．在法律层面明确荐证广告的含义。荐证广告在我国目前还不是一个专有名词，法律上没有明确的规定，应将荐证广告纳入《广告法》、《反不正当竞争法》等的规制内容中。

2．扩大广告法的责任主体。根据现行《广告法》规定，虚假广告的法律责任主体主要是广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或其它组织，广告荐证者游离于法律规制之外。理论与实践均已证明虚假广告法律责任的主体有扩展的必要性，广告荐证者应该纳入责任框架。所以，应当修订我国现行《广告法》，将个人纳入到虚假广告责任主体中。

3．规定荐证者提供真实信息的义务。为了规范和约束广告荐证者的行为，有必要对荐证者规定提供商品或服务真实信息的法律义务。具体可以包括：广告荐证者应该尽到基本的审查义务，要对代言产品或服务质量、功能等状况进行必要的了解；对相关的产品检验证书、企业生产资质、有关的证明文件、产品性能和宣传是否一致进行必要的审查核实；履行诚实信用义务；荐证者必须是所代言商品或服务的真实使用者，如非真实使用者，必须在广告中明示等。[4]

4．确立过错推定归责原则。由于获知商品信息能力的不平衡，一般消费者相对于广告荐证者明显处于弱势，建议确立过错推定责任原则，即要求荐证者只有在举证证明其履行了相关的谨慎义务后依然不知所代言广告是虚假的情况下方可免责。否则，将要依法承担相应的法律责任。

5．明确虚假广告荐证者的责任范围。对于广告荐证者的责任范围，有人认为荐证者相对于广告主、广告经营者、广告发布者在产品认知以及证据收集等方面都处于弱势，故不能追究其连带责任，应该选择补充责任更为合适，即在广告主、广告经营者和广告发布者承担赔偿后仍不足以赔付的，荐证者在不能赔付部分及收取的代言报酬范围内承担赔偿责任。[5]但笔者认为借鉴2009年6月1日施行的《食品安全法》关于食品广告中虚假广告荐证者可能承担的连带责任，考虑到立法的统一性，应该在立法中明确虚假广告荐证者需要承担的连带责任，以加强对广告代言的规制，增强法律的威慑力。

参考文献

[1]周樊，朱孝鸿．荐证广告的法律规制[J]．湖北经济学院学报，2006，（3）．

[2]“行政院”公报（财政经济篇），11（181）．

[3]成靖．论荐证广告的法律规制[J]．政治与法律，2007，（5）．

[4]吴华生．虚假广告代言人责任的思考[J]．西南政法大学研究生学报，2009，（1）．

[5]金炜．虚假广告代言的法律规制．中国法院网．http://www.chinacourt.org/html/article/200905/04/355447.shtml．

作者简介：荣孝蓉（1988- ），女，江苏徐州人，就读于中国矿业大学法学系，研究方向：民商法学；胡浩（1988- ），男，江苏徐州人，就读于中国矿业大学法学系，研究方向：民商法学。