宽严相济政策下的附条件不起诉制度研究

张辰斌

摘 要:在宽严相济的刑事政策指引下, 我国一些基层检察机关在司法实践改革中试行附条件不起诉制度,引起了学界的关注。域外的立法对我国建立附条件不起诉制度具有重要的借鉴意义,而且附条件不起诉的试行在我国取得了成效,凸显了建立附条件不起诉制度的可行性和必要性。本文认为我国应该在刑事诉讼法中确立附条件不起诉制度,以解决附条件不起诉的法律依据问题。

关键词:宽严相济 附条件不起诉 起诉便宜主义

宽严相济的刑事政策是我国在树立科学发展观、构建社会主义和谐社会的时代背景下提出的一项重要的刑事政策。附条件不起诉制度正是在这一政策大背景之下部分基层检察院试行的一项改革措施,这一司法举措目前在个别案例中得到了成功的运用,随着我国刑事诉讼法修改进程的深入,附条件不起诉制度再度成为讨论热点。笔者认为,宽严相济的刑事政策不仅应该在司法实践中贯彻,也应该在立法活动中体现,本文拟就附条件不起诉制度的构建等相关问题进行探析。

一、附条件不起诉制度在我国的概况

(一)问题的提出

附条件不起诉制度是检察机关对符合一定条件的犯罪嫌疑人暂时不予起诉,设定一定期限、规定一定条件进行考察,期限届满后再根据其表现决定是否起诉。作为一项新兴的司法举措,附条件不起诉制度在备受关注的同时,也因缺乏明确的法律依据而引发了诸多争议。附条件不起诉制度究竟在我国的法律土壤中可行、必要吗?带着这个疑问,笔者认真思考附条件不起诉制度的相关问题,来论证该制度在我国实行的可行性、必要性,并提出我国附条件不起诉制度的若干构想。

(二)从几起案例来看附条件不起诉制度的试行

案例一:17岁的于某是山东省烟台工程职业技术学院的学生,在其实习期间因被网友勒索财物,偷窃了同宿舍的两名工友2000多元,案发后,于某后悔不已并将赃款全部退还,两名受害人均表示原谅了于某,当地检察院经过调查走访和慎重考虑,对于某做出了附条件不起诉决定并设定了三个月的考察期,于某在考察期间深刻反省,并定期向检察院汇报自己的思想状况,3个月后,于某顺利通过考察期最终被不起诉。后来他在当地一家工厂就业开始了新的人生。

以上案例是山东省蓬莱市人民检察院推出的附条件不起诉改革举措中两个典型的案例,从2006年11月开始到目前两年多的时间里,蓬莱市人民检察院已经办理了10起附条件不起诉的案件,据蓬莱市人民检察院检察长隋玉利介绍,这10起案件均是事实清楚、证据确实充分的轻微刑事案件,而且被不起诉人均具有良好的认罪、悔罪态度,不具有重新危害社会的可能,最终这些被附条件不起诉人无一再犯罪、被害人无一上访和申诉。我们可以得出,这些试点案件促成了矛盾的化解和纠纷的消除,达到了使犯罪嫌疑人回归社会的目的,实现了法律效果与社会效果的统一。其实,自上世纪90年代以来,我国陆续有基层检察院对附条件不起诉制度进行尝试。笔者认为,附条件不起诉制度在实践中的成功运用,启示我们将此制度上升到立法层面来解决司法实践中遇到的类似情况。

二、我国建构附条件不起诉制度的必要性

在我国现行刑事诉讼法中已经建立了不起诉制度,在这种情形下,如果要构建附条件不起诉制度,就必须对该项制度存在的必要性进行论证。

首先,建构附条件不起诉制度具有深刻的法理基础和政策依据。是否提起公诉的法理依据主要有两种:一种是起诉法定主义,一种是起诉便宜主义。本文认为,附条件不起诉制度正是起诉便宜主义的具体运用。起诉便宜主义赋予公诉机关一定的自由裁量权,有利于区别犯罪人及犯罪的具体情况,给予适当的处理,从而有利于犯罪分子的改造。同时,构建附条件不起诉制度符合我国构建和谐社会的目标,响应了我国目前大力倡导的宽严相济的刑事政策。宽严相济的刑事政策不仅要体现在量刑上,更要贯彻到整个刑事诉讼程序中,刑事诉讼程序设计要体现过滤机制,对那些罪行比较严重、社会影响较大的案件,设置相对复杂严格的诉讼程序,对那些罪行轻微、案情简单的案件设置简易程序或利用审前诉讼程序终结诉讼,而附条件不起诉制度构建的初衷正是检察机关贯彻宽严相济的刑事政策在起诉处理上新的运用。

其次,现行不起诉制度存在的弊端,需要建立附条件不起诉制度加以弥补。应当说,1996年刑事诉讼法的修改对于审查起诉的法律定位是正确的,而且不起诉制度在理论上有充分的依据,在实践中也是各国广泛采用的做法。但是,近10年来司法实践表明,我国立法上确立的不起诉制度在司法实践中并未发挥应有的作用。据有关统计显示,1998年以后的若干年来不起诉人数占审查起诉总人数的比例一直在2%~3%之间徘徊。其中,酌定不起诉是因不符合起诉条件检察机关依法应当作出不起诉决定的自由裁量情形,就其条文设计、具体操作而言:其一,对于依照刑法规定不需要判处刑罚的情形难以界定,缺少必要的依据和标准供检察机关办案时参考,不可否认,相当多的案件处于可诉和可不诉之间,因此酌定不起诉在公诉实践中运用得非常谨慎;其二,检察机关在使用酌定不起诉情形时,未充分考虑犯罪嫌疑人和被害人的意见,客观上会造成犯罪嫌疑人不领情、被害人不接受的尴尬局面,因此检察机关担心他们会申诉、上访影响自己的工作业绩;其三,在适用效力上,只要检察机关做出适用不起诉决定,那么不管犯罪嫌疑人以后表现如何,检察机关也只能束手无策,这种“一次定终身”的做法具有很大的风险。在司法实践中,检察机关宁愿去移交起诉法院进行审判,也不愿做不起诉的决定。而附条件不起诉正好能解决上述问题,检察机关所作出的附条件不起诉并非终极裁决,一旦犯罪嫌疑人在考验期内违反了相关规定,检察机关还是可以将其起诉移交法院。为此,我们需要构建既能充分展现不起诉制度的优越性,又能把不起诉制度的风险、负面影响降到最低程度的附条件不起诉制度。

第三,适用附条件不起诉制度对于缓解我国高负荷司法负担,节约司法资源具有重要的意义。美国著名经济分析法学家波斯纳说过“公平在法律中的第二个意义就是效益”,因此国家在设计法律制度、实施法律制度就必须考虑诉讼成本与诉讼效果之间的关系,在合理尺度内减少司法成本,节约司法资源。据统计,2003-2007年全国各级检察院提起公诉469.2万人,比前五年上升32.8%,各级人民法院共审结一审刑事案件338.5万件,比前五年上升19.16%,其中,判处5年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的76万人,占18.18%。上述统计数据表明:一是我国刑事犯罪案件上升幅度越来越大,刑事司法任务越来越重;二是80%的轻罪案件走完了整个诉讼程序。面对如此态势,检察机关、审判机关怎么办?事实上,我国近年来审判过的案件中,其中有很大一部分是可以采取不起诉处理的,详细情况如下表所示:

从上表可以看出,在2002~2006年间,每年生效裁判宣告无罪、判处拘役、管制、免于刑事处罚、单处附加刑以及未成年人被告人的人数占到当年生效判决所涉被告人总人数的比例在35.52%~46.16%之间,这就意味着即使经过了法院审判,这些被告人绝大多数并未实际执行刑罚或只执行了比较轻的刑罚,这个现实告诉我们在我国通过附条件不起诉处理案件存在着相当大的现实空间。建立附条件不起诉制度,检察机关便能够通过酌定不起诉和附条件不起诉两种方式分流那些不必要起诉到法院的案件。这样做对缓解审判机关的高负荷压力具有积极的意义,能够使审判机关集中精力审判那些起诉到法院的案件从而有利于提高案件审判质量,减少因交付审判而支出的大量司法资源,而且可以消除对被告人审判给社会带来的负面影响,节约司法资源。

三、德日的暂缓起诉概况

域外实行的暂缓起诉,又称暂缓不起诉,是指对于触犯刑法的人根据其犯罪性质、危害程度、犯罪情节及该犯罪人的年龄、处境、犯罪后的表现等法定情况,公诉机关认为没有必要立即追究其刑事责任而依法作出的附条件暂时不予提起公诉的制度。从制度设计和实践情况来看,一种是暂缓起诉的被告人在法定期间履行了法定的义务,则公诉机关宣布对其所犯罪行不再起诉,一种是如果违反有关的监督管理规定,公诉机关就撤销暂缓起诉决定,提起公诉。

德国《刑事诉讼法》第153条规定:经负责开始审理程序的法院和被指控人同意,检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉,同时要求被指控人(1)作出一定给付,弥补行为造成的损害;(2)向某公益设施或国库缴纳一笔款额;(3)作出其他公益给付,或者承担一定数额的赡养义务。该条还规定,检察院应确定履行上诉要求,责令的期限,被告人履行要求责令时,对其轻罪不予追究。我们知道,德国在起诉问题上奉行以起诉法定主义为原则,起诉裁量主义为例外,但是实践情况表明,暂缓起诉在德国刑事诉讼实践中发挥着一定的作用。据统计,自1987年到1997年,德国提起公诉的案件比例一直较低,最高的为19%,最低的仅为12.3%,其余案件均作为不起诉或者撤销案件等处理,暂缓不起诉也是其中一种方式,比例一直在6%上下浮动。此外,德国各州对青少年犯罪的不起诉率比较高,从1985年的25%上升到1992年的近50%。

日本除了对不具备起诉条件的案件不起诉外,在其刑事诉讼法上还确立了起诉便宜主义原则,规定“根据犯人的性格、年龄及境遇,犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况,没有必要追诉时可以不提起公诉。”在司法实践中,日本的犹豫不起诉处理方式在检察机关审查起诉的案件中占有相当大的比例。据有关资料显示,2002年日本检察机关43%的不起诉率中有33.7%是属于犹豫不起诉或暂缓不起诉。笔者认为,德日有关暂缓起诉的成熟经验是值得我们在构建附条件不起诉制度时借鉴的。

四、附条件不起诉制度在我国的具体构建

对于一个法律制度的构建,我们必须对其法律地位进行科学的定位,否则,一切具体构建便失去了可操作的价值。笔者认为,附条件不起诉制度应该是与我国现存的三种不起诉制度即法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉相并列的一种不起诉制度。其实质是起诉便宜主义原则的体现,附条件不起诉制度是检察机关对符合一定条件、应当负刑事责任的犯罪嫌疑人暂时做出不起诉决定,同时设立一定的条件(含期限性条件)进行考察,而后根据其考察期间的表现对其免予起诉或者撤销该决定并提起公诉的诉讼制度。笔者拟从以下几个方面构建我国附条件不起诉制度:

(一)附条件不起诉制度的适用范围

参照域外立法例,结合我国缓刑制度的相关规定,将附条件不起诉制度的适用范围归结为两方面:第一,依照刑法规定,可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件;第二,根据犯罪嫌疑人的犯罪情节、悔过表现以及个人情况,适用附条件不起诉不致再危害社会且符合公共利益的。

(二)附条件不起诉制度的考验期

关于考验期的设定,笔者认为,过短则不利于被不起诉人悔过自新、起不到改造犯罪的作用,过长则不利于被不起诉人及早回归社会,被破坏的社会关系难以恢复确定,参考缓刑考验期“一年以上,三年以下”较为适宜。

在考验期内,被不起诉人应当承担以下义务:1.必须遵守法律法规,服从监督管理;2.不得侵扰被害人、证人、被害人家属;3.人民检察院认为必要的,可禁止被附条件不起诉人出入特定场所或在特定场所接受特定的疾患治疗;4.定期向决定机关报告自己的活动情况;5.其他应当履行的义务。

(三)附条件不起诉制度的适用程序

检察机关对于可以适用附条件不起诉的案件,可以主动提出建议,具体操作为对于符合附条件不起诉情形的犯罪嫌疑人作出附条件不起诉决定,但是犯罪嫌疑人、被害人不同意的除外。

考察期满后,检察机关根据不同的考察情况,做出不同的处理。一种是如果被不起诉人在考验期内违反前述规定或者又犯罪或者发现对其作出不起诉决定前还有其他罪行需要追诉的,检察机关应该撤销附条件不起诉决定,向人民法院提起公诉。另一种是原附条件不起诉决定顺利通过考验期,不被撤销。若犯罪嫌疑人在考察期内,完全履行了规定的义务,没有新的犯罪发生,则附条件不起诉决定就不仅具有先前终结公诉的程序效力,而且具有了实体效力。犯罪行为视为未发生,检察机关不得对同一事实再行提起公诉,除非发现了新的事实或者证据。检察机关作出的附条件不起诉决定即生效,但被害人反悔、提出申诉的除外。

(四)附条件不起诉制度的监督机制

美国学者佛兰茨·纽曼指出“哪里有不受限制的自由裁量权,哪里便无法律制度可言”。检察机关采取附条件不起诉在一定程度上就是对自由裁量权的扩大和延伸,所以,对起诉裁量权的监督和制约显得尤为重要。为了防止检察机关滥用起诉裁量权,必须设置合理有效的制约机制和救济途径:

1.检察机关的内部监督制约。下级检察机关在做出附条件不起诉决定后,应当将决定书报上级检察机关备案。上级检察院经过审查,发现下级检察院适用附条件不起诉决定不当的,可以撤销下级检察院的附条件不起诉决定,并通知下级检察院提起公诉。同时检察机关在行使起诉裁量权时必须遵循相关法律制度的静态约束,以监督检察官的职务行为,从而防止腐败的猖狂和权利的滥用。

2.加强外部监督。具体可以有以下几种方式:a.对于公安机关移送起诉的案件,人民检察院决定附条件不起诉的,应当将附条件不起诉决定书送达公安机关。如果公安机关认为附条件不起诉决定不当时,可以向作出附条件不起诉决定的检察机关提出复议,如对复议结果不服,可以向上一级检察机关提请复核;b.将其纳入人民监督员的工作范围来进行监督。检察机关直接受理侦查的刑事案件,决定附条件不起诉的,若人民监督员对本院检查委员会做出的决定有异议,可以向上一级人民检察院提请复核;c.由社会参与的听证会来增强适用附条件不起诉制度的公开透明度,从而保证其适用的公正性。

培根说:对于一切事物,尤其是最艰难的事物,人们不应期待播种与收获同时进行,为了使它们逐渐成熟,必须有一个培育的过程。附条件不起诉作为一项新兴的司法举措,其构建必将是一个复杂的系统工程。如何将其与现有的公诉制度合理衔接、如何设计有效的监督制约机制、如何建立相应的配套设施,涉及到诸多法律、诸多部门。由于篇幅和能力有限,笔者只是提出了一些初步的设想,与之相关的更深层次的问题还有待进一步探讨。

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作者单位:山西大学法学院2006级在读本科生