谁更忠于法律
——我看哈特与富勒论战

姚 峰

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215000)

太阳在白天放射光明，月亮在夜晚投洒青辉。它们是相反的，我们不能说出太阳和月亮谁是谁非？世界并不是简单的是非组合体。同样观察“忠于法律”，哈特和富勒两个人所处的角度不同，他们的感觉和判断就不可能一致，他们获得的启示也就有差异。我们往往只看到两个人之间的差异，却没有看到他们之间的相同：他们同样有对法律忠实的精神，同样有着批判和进取。形式的差异，往往蕴含着精神实质的一致；表面的相似，倒可能掩蔽着内在的不可调和的对立，从表面上看其论争的焦点在于法律与道德是分离还是结合，实质上他们是从各自的问题意识出发，强调对于实现“忠于法律”的法治目标来说不同却同样重要的方面。

一、哈特的观点

(一)观念史角度的考察

哈特首先从观念史的角度进行了考察。他认为“边沁和奥斯丁一贯地主张要坚决地、尽可能清晰地区分“实际是之法”和“应该是之法”，这一主张贯穿他们所有的工作。他们谴责自然法思想家，就是因为他们混淆了这一简单明了但又极为重要的区分。哈特认为功利主义者的政治及道德识见是简单而非常有益的。他通过边沁对奴隶制的论述的例子说明，法治国的要素和自然法术语是我们这个复兴后所捍卫的全部原则。功利主义者从来都不否认，法律制度的发展受到道德观念强有力的影响，许多法律的内容反映了道德规则或原则，同时，通过明确的法律规定，道德原则可在不同程度上被引入法律制度，进而构成规则的一部分。哈特在思考这种区分时说：

我们应当考查与功利主义相伴随的社会哲学。功利主义者将关于法律和政府的自由主义原则牢固地但也仅仅是建筑于功利主义基础之上。从来没有人如同功利主义者那样，拥有这样的平静心态，将改革的热情与对法律的尊重和控制权力(即使权力在改革者手中)滥用之必要性的正确认识结合起来。

哈特回应人们对功利主义的批评时说：

我认为，我们切不可对“应该”这个词汇做过于简单化的理解，这不是因为在“实际是”和“应该是”之间没有区别的。相反，正是因为，在“实际是什么”和“应当是什么”(从普遍的意义上讲)之间存在区别。“应当”这个词语仅仅反映了某种批评标准的存在，这些标准中的某一个可能是道德标准，但并不都是道德标准。我们对自己的邻居说“你不该死”，这当然是个道德判断；但是，我们应该明白，一个追悔莫及的投毒者会说“我本该让他多服一剂”。这里，问题的关键是，我们用以反对机械或形式主义裁决的明智判决并非必然等同于以道德为基础的判决。对于许多裁决，我们都可以这样说“是，这是对的，应该是这样”，这仅仅意味着，我们提出了为大家所共同接受的目标和政策；它并不意味着，我们赞同，此政策或裁决在道德上是可以接受的。因此，在一个以追求罪恶为目的的法律体系中，机械愚蠢的裁决和灵活明智的裁决间的差别是能被不断地再生产的，这种差别只有在能充分地认识到正义原则及个人的道德要求的法律体系中(比如我们的法律体系)才是不存在的。[1]

(二)法律和道德

哈特为实证主义的分离主张辩护，并将“分离说”的内涵作了更为具体的表述。在哈特看来，法理学的一个最重要美德是：错也要错得明明白白，就像奥斯丁那样。他采用的是一种极为清晰的研究方法，从而使法理学中的许多问题不会被搞得混乱不堪。哈特认为：“一个将法律的无效性和法律的非道德性区别开来的法律概念能使我们看到这些向题的复杂性和多徉性;可是否认邪恶的规则具有法律效力的狭义法律概念却使我们对这些问题视而不见。”[2]哈特在陈述由特定法律的存在而引起的理论和道德问题时，要求清晰和忠实，这种法律虽在道德上是不公正的，却是以正当形式制定的、意义明确的、并符合制度效力的所有公认准则。法律和道德的区别是与道德的“内在性”和法律的“外在性”的对应连在一起的，这一模糊的观念在有关法律和道德的思想中不断复现，这不是全然无由的。

(三)法即第一性和第二性的结合

哈特认为，无论法律还是公认的社会道德，都不需要把最低限度的保护和利益实施到它们范围内的所有人，而且它们也往往没有这样做。一个拥有法律的社会生活包括从接受行为规则的内在观点看待法律规则的人们，他们不仅仅把法律规则看作可靠的预测:如果他们不服从的话，什么东西会经由官员的手落到他们头上。他认为不应模糊这一事实:具有第一性规则和第二性规则这种特殊结构的国内法律制度虽轻视这些正义原则，却能长期持存。在某些方面符合道德和正义的良好的法律制度与不符合道德和正义的法律制度之间的区别，是虚假的，因为每当人的行为受到公开地宣布并由司法适用的一般规则所控制时，也就必然实现了最低限度的正义。正义的最简单形式不过在于认真对待这样一种观念：适用于大量不同人的是不受偏见、利害关系或反复无常所歪曲的同一原则。一个对实证主义的批评者就曾在通过规则的控制的这些方面看到了某些法律和道德的必然联系的东西，并建议将它们称为“内在道德”。同样地，如果这就是法律和道德的必然联系所指的意思，我们也可以接受。不幸的是，它是和最大的邪恶相容的。

(四)正义和道德

法律和道德是有区别的，有不少人被功利主义或“实证主义者”这种主张搞得心神不安。对于他们而言，要说法律和道德的标准间的某种程度的重合是自然且必然的，仅这两个理由当然无法令人满意。之所以如此，是因为，一个满足这些最低要求的法律体系可能会实行暴虐不公的法律，尽管在当事人之间实现了最为严格的学术上的公正，可能剥夺大量无权的奴隶免受暴力和盗窃的最小利益的保护。毕竟，这类丑恶在今天的世界上依然存在，主张其没有(或从来没有)法律体系只是旧有观点的重复而已。

具有道德品质的规则应当是法律，然而，它们却不是法律。如果用来反驳伦理学上非认知主义或类似理论的证据与“什么是之法”和“应该是之法”之间的区分有重大关联，而且有必要进行一些更为深刻更为具体的分析。在所有法律体系中，法律规则的适用范围都不会仅仅限制在立法者心目中曾考虑过的或被认为曾考虑过的具体个案——这确实是法律规则和命令的一个重要差异。哈特认为，对于区分“实际是之法”和“应该是之法”之做法是否正确和明智的问题，富勒教授的主张的影响确实是微不足道的。唯一的影响是:在解释法律规则的过程中，经过反复思考，我们会发现，有些情形是规则很自然的延伸和表达，因而，将此情形认为或当作我们自己的“立法”、“造法”或“命令”是一种误导。在一个相对完备的法律框架内，当我们意识到，自己不是在作出一个精心的选择 ，而是在认知某种等待我们认知的东西时，我们会发现，这里存在着太多的选择，它们几乎具备着同等的吸引力。法官和律师必须在并不十分确信的情形下做出自己的选择，以使法官造法这种说法在这里显得合适，这种说法很好地描绘了我们在解释自己或其他人的行为、意图和愿望的原则时的某种体验。在对法律解释的描述中，运用表明“实际是之法”和“应该是之法”之间有融合和不能分离的术语只会有助于掩盖(像早期的故事中所说的那样，法官只能发现法律而不能制定法律)下面的事实：无论在何处，我们都生活在不确定性之中，我们必须在这种不确定性之间作出选择;现存的法律只对我们的选择施加限制，其本身并不是选择。

二、富勒的辩护

富勒则从法律秩序的道德基础和法律自身的道德性出发强调法律与道德的不可分。富勒认为，如果我们的兴趣在于对法律忠诚这个理想，事情就会呈现出完全不同的样子，因为此时，在总体的政府架构中赋予司法什么样的地位就可能成为头等重要的大事。基于对奥斯丁或格林的深入研究发现他们不可能针对我们政府的病症提出解救措施。但是，可以肯定的是，对于那些打算这么做的人来说，指望他们对奥斯丁和格林两人在法律定义中存在的分歧漠然置之也几乎是不可能的。在我们看来，我们同样有理由将他的著作在总体上看作与对法律忠诚这个问题无关。富勒认为哈特教授已经提出来的观点在实质上是不完整的，他要得到他所提出的目标，就必须更加深入地考虑使忠实于法律具有意义的法律定义。

(一)道德使法律成为可能

富勒认为哈特教授将他的理论做了一个重要的限定，始终坚持保持法律与道德之间的明显区别的重要性，因此，现在可以提出关于这些为制定法律提供框架的基本规则的性质问题。一方面，这些规则看起来似乎不是法律规则而是道德规则。它们的效力来源于一种普遍认可，这种认可最终是基于一种认为其正确和必要的观念。在权威公布的意义上，它们很难被说成是法律，因为它们的作用在于指出公布在何时才拥有权威。另一方面，在法律制度的日常运行中，它们被看作是普通法律规则，并经常像普通法律规则那样加以适用。

(二)法律的实体目标：法律内在道德相对于实体目标的相对中立性

哈特教授在其文章中论及的绝大多数问题都可以复述为秩序与良好秩序的区别。法律可以说代表普遍秩序，而良好的秩序是指这样的法律，它必须回应正义、道德或者人们认为应当是什么的要求。正因为我们所有的人都无庸质疑地同意，要明确区分秩序与良好秩序并不是一件容易的事，对这一命题的重新阐述有助于看清哈特教授研究所具有的勃勃雄心。 在一个民族的生活中，法律的外在道德与内在道德彼此相互影响，一方面的恶化几乎不可避免会使另一方面也恶化。我所说的“法律的内在道德性”似乎被哈特教授完全忽略了。哈特简单地提到“管理法律的正义”，这个正义由同等情况同样对待组成，而不管对“同等”的定义采用的是多么高尚还是多么堕落的标准。但是他很快便放弃了法律的这方面的特征，因为他认为“这与他所致力于创立的理论没有任何特殊联系”[3]。

(三)对批评者的回应

富勒在《法律的道德性》一书的第五章对批评者进行了回应。他对分析实证主义法学中的“基本智识信念”[4]这个概念进行了分析。这种类型的实证主义主张将法律定义为“法官和其他官员的行为模式”。“分析的”这一术语还适合于表达这样一种智识倾向：有些人可能更加满足于将事物拆开而不是看它们的组成部分之间如何配合并作为一个整体而运作;实际上，分析实证主义者们很少有兴趣去辨识那些推动着我们并非偶然地称之为法律系统的那个机体之运作的暗地里相互关联的因素。

富勒认为他的批评者的分析要素根本不是取自于法律，而是取自我们在这里一直称为管理性指令的那种东西。我们在他们的作品中找不到任何对法治之基本原则——一个法律权力部门对公民作出的行为必须通过被带入到一套事先公布的一般性规则的约束范围之内而获得正当性。这项遗漏在哈特的《法律的概念》中表现得十分显著。他对一般性原则所作的唯一一次稍微详细一点的讨论看起来明显是受到管理型模式的启发:

即使在一个复杂的大型社会，比如在一个现代国家中，有时也会出现一位官员面对面地命令一个人去做某事的情况。一位警察会命令一位特定的司机停车或者命令一名特定的乞丐离开某一地点。但是，这些简单的情况不是、也不可能是法律运作的标准方式，哪怕仅仅因为没有任何社会可能支持如此众多的官员，以保证每一位社会成员都能得到正式的、单独的通知，从而知道自己被要求去做的每一项行为。相反，这种特定化的控制形式是一般性指导形式的例外或增援方式，这些一般性指导形式不会指名道姓，不会专门针对特定的个人，也不会指明某一特定的需要去做的行为。(《法律的概念》，第20—21页。)

哈特对于一般性原则的其他评论，虽然不像这段话那么清楚明了，却也并未对这段话作出任何限定。所有的段落中都只提到提供“社会控制的工具”以及促使“社会控制运作起来”。

富勒在《法律的道德性》一书的最后提到了实证主义和自然法之争的问题，他希望通过这种有益的争论人们会对体现在自然法文献中的那一伟大传统表现出多一点包容，多一些兴趣。

三、哈富论战的意义

在这场论战中，无论是支持哈特的观点，还是支持富勒的观点，往往成为一种学术立场的表态，而忽略对问题本身的真正讨论和反思，以至于除了哈特与富勒的著作作为文献意义上的经典流传下来之外，就是流传下来一些似是而非的结论，比如哈特向自然法理论的妥协等。如果我们想要对讨论的问题有所推进和深入的话，必须在法律与道德的现代解决方案的背景上来理解哈特是在什么意义上坚持法律与道德的分离，而这个背景就是现代民族国家的政治背景，其中现代法律职业阶层的兴起和法律实证主义取代自然法学说表现的最为突出。只有在这个背景上，我们才能真正理解富勒在什么意义上来主张法律与道德的一致性，他和哈特的分歧究竟在什么地方，经过反复的论战，他们又在什么地方达成了共识，这些分歧或者共识又是如何与现代社会的状况和命运联系在一起。

尽管哈特认为分析法学是对富勒所提出的法律目的或者法治理想的技术性补充，但在富勒看来，这样的技术只能囿于概念操作的范畴，而不能将这些概念操作上升到法学的高度来理解。自然法学可以与注释法学、潘德格顿学派和概念法学这些技术操作的学问平安相处，但却与法律实证主义或者分析法学和纯粹法学这种法哲学思想不共戴天，因为后者已经超出了简单的技术操作的范畴，将这些技术上升到对国家或政治的总体性哲学理解，这无疑侵蚀了自然法传统的地盘，也侵蚀了哲学的地盘。法律与道德之争的背后实际上是哲学与法律之争，即究竟是哲学，还是法律，来解决价值冲突所涉及的至善问题。

相比之下，哈特的态度无疑是一种更为真实或更为现实的态度。法律实证主义号召的是一种诚实的公民态度来认真对待法律，而不是一种机会主义的游戏态度来破坏法律，正如苏格拉底尊重城邦的法律而自愿被处死一样。但是从政治实践的意义上来看，“恶法”究竟是不是法律，与其说是一个在真理意义上的非此即彼的哲学选择，不如说是一个政治权衡。正如强世功先生所说：“如果说自然法学说是一种在紧急时刻凝聚道德力量的政治指南，那么，法律实证主义的态度则应当成为常规政治下的公民美德。”[5]

四、结论

理论有超越时间、空间、文化和民族的能力，因为理论所面对的问题是超时空和超文明的。中华民族历经五千年的文明，有过多少繁荣，又有过几许沧桑，要发展说到底靠的是先进的制度建设，西方的理论虽然不能直接给出我们需要的答案，但是至少可以给我们以启发。或许，我们在富勒那里找不到我们所需要的理论，但命运之轮让哈特出现了，并且与其争论。哈特以其特有的冷静和理性，通过自已对理论本身的关注，进而表现理论背后具有的法律价值。同时，他的理论是富勒的理论的一个补充。法律的最终目的就是要使人们服从于规则的治理，那么，分析法学提供的概念工具和法律的内在道德性一样，都是有助于实现这一目标的有效工具和手段。我们从哈特那里学到的是:碰到道德难题时，不要去隐藏它而是要面对它。但是，反过来，富勒的理论也应理解为对哈特学说的一个补充。法律虽然是没有激情的理性，但是，徒法不能自行，法律并不是自动运行的机器，而需要由现代自由公民的伦理实践方能真正运作，从这个意义上讲，公民的培养和现代伦理的实践就显得尤为重要了。正是哈特和富勒的论战，我们才能真正感受自由主义法律的危机，而哈特和富勒，刚好成为我们克服任何危机都不可缺少的两个要素。据此或许我们可以做出大胆的推测，未来的法学理论可以将哈特与富勒所面临的问题：法律与道德，法律与政治的关系等进行还原、解构和重构。那时，法律和道德将从原点回到起点，富勒和哈特也会你中有我、我中有你，这听起来像是说梦话，但是人类文明发展史正是一个又一个的梦想变成现实的发展史。中国的法治社会的建立面临的诸多问题一个接一个有待得到解决，但是我们要切记：不能因为过分依赖对问题的解决而丧失了问题本身，中国社会仍处于前法治社会，中国的社会需要和谐，但更重要的应该是差异的存在，这样，哈特和富勒的论战又显得尤为重要起来，就象英国诗人Alexander Pope所说：“一切不协 ，是你不理解的和谐；一切局部的祸 ，乃是全体的福。”

[参考文献]

[1]哈特.实证主义和法律与道德的分离[J].环球法律评论,2001：夏季号.

[2]哈特.法律的概念[M].许家馨,李冠宜,译.北京：法律出版社,2006:206-207.

[3]富勒.实证主义与忠实于法律：答哈特教授[M].北京：法律出版社,2006.

[4]富勒.法律的道德性[M].郑戈,译.北京：商务印书馆,2007:186.

[5]强世功.法律的现代性剧场法律的现代性剧场:哈特与富勒论战[M].北京：法律出版社,2006: 70.