刑事诉讼法再修改的困境及出路

马娟娟

(陕西警官职业学院法律系，西安710043)

刑事诉讼法再修改的困境及出路

马娟娟

(陕西警官职业学院法律系，西安710043)

对于现行刑事诉讼法再修改的呼声已有时日，然而新法至今尚未出台。究其原因，主要是因为我国在刑事诉讼法的再修改中，未能解决观念层面上的诸多问题。刑事诉讼法的再修改面临着应然与实然、权利与权力以及国际资源整合与本土化之间的艰难抉择。

刑事诉讼法；修改；困境;出路

2003年伊始，再次修改刑事诉讼法已被列入我国立法规划。然而，由于多种原因，立法进程波折不断。时至今日，仍难获正果。其间，刑事诉讼法学者进行多角度观察、调研，并提出专家建议稿、律师建议稿等多种立法意见。这些都为刑事诉讼法的再修改构架了桥梁。尽管如此，刑事诉讼法修正案仍“犹抱琵琶半遮面”难以出台，原因何在？本文试从五个方面入手，具体分析刑事诉讼法再修改遭遇的观念层面上的阻力。

一、应然与实然的艰难抉择

任何一次法律的修改，都会遇到各种利益的冲突，在冲突面前必须进行抉择。刑事诉讼法再修改也同样面临着这样的矛盾和冲突，即刑事诉讼法的修改从理论上应达到什么高度，以及修改后在实践中能够获得何种效果？如何在应然与实然之间进行理性的抉择，成为刑事诉讼法再修改需要迫切解决的首要问题。

首先，在应然与实然问题上，学界和实务界意见不一，争执很大。在我国法治从传统向现代迈进进程中，学界主张刑事诉讼法的修改必须有一定的超前性，不能拘泥于当前的条件和形势。只有超前的法律才能符合科学发展观，才能使法律传统在稳定中求得发展，法律秩序在发展中求得稳定，真正实现法治现代化。学界认为在应然问题上研究不够，实然情况也将难如人愿。再修改必须反映期待，否则将很快滞后。

而实务界则强调立法应立足于司法实践对诉讼制度的合理化需求，认为学界不了解中国国情，对实然问题认识不够，对再修改抱有不切实际的期待。其提出的一些应然主张在当前阶段难以达到，或者会造成惩罚犯罪不力。我国“司法一体化”的传统司法体制结构、以警权为主导维系社会运作的架构、司法机关独立行使职权以及法院的中立性的保障不力、公检法分工负责、互相配合、互相制约原则的贯彻等因素，对司法体制性变革以及相应程序的现代化改造造成了一定障碍，使得某些超前性的立法缺乏其存在和运行的基础和条件。

那么究竟什么样的立法能在实践中有效实施？如何把立法同实践经验结合起来，并更好的指导实践？再修改中，我们必须立足于实然并充分考虑应然，在立法理想与实践现实中寻求最佳结合点。要做到这一点，难度很大。

其次，解决应然与实然问题，必须处理好立法与执行机制之间的协调问题。法律的生命不仅仅在于制定更在于执行，通过完善的执行机制使立法规范真正从纸面走入司法实践，增强法律的可操作性。法条上写的与实践中做的如果存在明显差别，有法不依、执法不严，甚至公开违法，这将严重损害法律的权威性。1996年修订的刑事诉讼法就是明显的例证，其中很多的修改条款都没有真正被落实，甚至被架空。比如法律条文中明令禁止刑讯逼供，司法机关也一直致力于解决此现象。但是在实践中，刑讯逼供现象屡禁不止，其关键原因就在于法律的规定缺乏一种执行保障机制。我们必须通过一种执行保障机制来保障审讯在合法的环境下运行，对侦查人员的执法活动进行有效的监督，对违法行为进行有效的制裁。在贯彻诉讼理念的同时，必须关注实际操作层面的问题，增强诉讼制度的可操作性。

基于此，学界提出设立非法证据排除规则、讯问时采取录音录像制度、取消刑诉法第93条、确立“不得强迫自证其罪原则”等，来保障审讯的合法性。但是，实务界提出地方经济发展不平衡，办案经费不足，侦查能力低等制约因素，认为从立法上确认上述规则、制度不现实。尤其是，坚决反对废除刑事诉讼法第93条，认为这将直接影响到打击犯罪的效率。

如果强制立法，在实践中流于形式，那么立法也将失去现实意义。刑事诉讼法的再修改不但要重视相关内容的进一步完善，而且要重视这些规定能够得到专门机关的尊重和切实执行；在立法过程中关注执行保障机制，规制专门机关的执法职权。目前实务界与学界认识上分歧很大，立法部门与实务部门意见上也不一致，解决好立法与执法之间的冲突仍是困难重重。

二、专门机关之间的权力之争

现代刑诉法理念要求限制公权力，加大人权保障力度。因而，刑诉法再修改直接关系到公权力的再分配问题和部门之间的权力之争。

刑事诉讼法的修改，是由全国人大法工委来具体实施的，但由于我国立法中长期存在着部门本位主义倾向，而刑事诉讼法的修改与公检法司的权力及职责息息相关，所以在修改进程中法工委非常重视实际部门的意见，这些权力机关从自身的工作便利和部门权力出发，往往对改革提出一些不同甚至相反的建议。1996年修改刑事诉讼法规定了律师可以提前介入诉讼，但在侦查阶段的身份却不是辩护人，让我们再明确不过地看到了部门力量的强大。各部门之间的意见不容易协调，很难达成一致，使得我们的刑事诉讼法每前进一步，都要费很大的力气。[1]

同样，1996年刑事诉讼法修正案发布后，各部门为了扩张自身的利益，争相出台本系统的实施细则，或发布本单位的办案规定与办法，这些被称为“司法解释”的规范性文件，形成了庞杂混乱、矛盾百出的办案潜规则。此外，各部门都要求本系统必须严格执行这些彰显部门利益的规范性文件，为执法活动相互扯皮留下隐患。[2]专门机关之间的权力之争已严重影响了现行刑事诉讼法的统一性，并对修法进行体制性变革以及相应的程序改造造成一定障碍。为此，如何协调好部门之间的利益关系、合理配置公权力是刑事诉讼法的再修改之路上必须解决的难题。

三、惩罚与保护的矛盾整合

刑诉法的目的和价值，也就是打击犯罪和保障人权之间的关系，这也是刑诉法再修改无法回避的问题。多年来，我国一直将惩罚犯罪作为刑诉的基本目标，随着人权意识的提高，保护人权目标也得到了强化，特别是1996年的刑事诉讼法在保护犯罪嫌疑人、被告人权利方面取得了很大的进步。但是无论是从条文规定还是司法实践上，仍体现了“重打击，轻保护”的立法和执法理念。打击犯罪是刑诉法的首要任务，而保护人权是建立在不妨碍打击犯罪的基础上的。

对于惩罚与保护问题，再修改首先涉及的是转变立法观念问题。我们必须改变一些传统的司法观念，如从传统的“重打击，轻保护”走向“打击与保护并重”，贯彻完善无罪推定原则，扩大辩护权的范围，加强对公权利的制约，加大对公民权利的保障和救济等。

其次，对于惩罚与保护问题，再修改还应重视执法观念上的转变。在具体的执法活动中，司法机关常常是安全优先而公正兼顾不足，过分地追求打击、控制犯罪，而忽略了保护人权。侦查机关常以查获了多少案件，逮捕、起诉了多少犯罪嫌疑人作为衡量和考核办案人员工作业绩的重要指标。办案人员为了追求业绩，有时不惜采取违法违规的手段扩张权力，侵犯诉讼参与人人权等。

重惩罚还是重保护，实现刑诉法的两大基本目的取决于国家的刑事政策。当前的中国刑事政策还是很难摆脱职权主义的体制，法律实施的主动权主要掌握在公检法等机关手中；而转型期社会矛盾突出，也迫使权利决策高层从稳定大局出发，很难放弃以警权为主导维系社会运作的构架；同时，民众对于社会安全的渴望，在很大程度上会压倒对于权利侵害的恐惧。在这样的背景下，刑诉法的修改，或者说刑事诉讼制度的变革，实际上并不具备完全的条件。[3]刑事政策现状成为转变立法和执法观念的障碍。

四、法律本土化与国际化的冲突协调

法律制度是一个有机体，它是由特定的结构、功能要素有机结合而成，而且还受到特定的政治、经济、文化、宗教、传统等因素的深刻影响。随着国际交往的深入，各国在保持民族自身本土法的基础上，移植一些体现人类共同文明的国际通行规范，以实现法律本土化与国际化的交融。

新刑诉法的修改也必然要面临着法制本土化与国际化的整合问题，既要立足于我国国情，又要尊重国际刑事司法的准则。然而，我国法治发展正处于由传统向现代化转型的过程中，一些现实的国情为法制的国际化设置了阻力。对于一些国际通用的制度，如沉默权、非法证据排除规则、讯问时律师在场、证据开示制度、司法审查等，我们经常遇到这样的尴尬境地：从程序正义角度上来看，它们不无正当性；从比较法的角度看，它们确立于大多现代化法治国家的法律中，但是却没有一项能在中国法律之中完全确立。

首先，限制侦查权与保持社会稳定的矛盾。国家的刑诉活动中，侦查行为是其行使公权力的重要方式，如果公权力的行使缺乏合理的法律约束，就会导致权力的任意扩张和滥用，甚至侵犯公民的合法权益。现代化的刑事诉讼要求限制公权力，但是限制侦查权力可能使政府对社会的控制能力下降，犯罪成本降低，社会治安出现波动。据调查，刑事案件发案已经从1996年的160余万起增加到2005年的460余万起。在各种犯罪中，暴力犯罪增长较快，危害加大；经济犯罪案件增长迅速，涉案金额巨大，损失严重；黑社会性质的犯罪突出；未成年人犯罪增多；高学历人员犯罪增加；流动人口成为犯罪的主力军，据统计，在广州，流动人口犯罪占犯罪总数的80﹪，在深圳则高达97﹪。从有关经济发展和犯罪增长的轨迹看，我国的犯罪数量仍然存在较大幅度增长的可能。从国际经验看，人均GDP1000美元至3000美元时期，是社会结构剧烈变化，各种社会矛盾凸现的时期，影响社会治安的各种消极因素比较活跃，通常情况下违法犯罪数量会出现较为明显的增长。[4]在我国社会矛盾凸现、刑事犯罪增长的社会转型阶段，国家必须借助警权的行使来打击犯罪，维护社会的稳定。要实现在打击犯罪的同时，兼顾人权保障；在削弱执法机关侦查权力的同时，又不影响打击犯罪的力度；在立足于国情、法律本土的基础上，推进刑诉法律发展的国际化，确实困难重重。

其次，对抗诉讼制与取证机制的矛盾。对抗制诉讼模式是刑事审判模式的发展趋势，我国的庭审也采用了对抗形式。但是，由于控辩双方取证能力严重失衡，并没有形成实质性的对抗。庭审模式中吸收了当事人平等对抗的成分，但职权主义模式的成分还占主导地位，检察机关的地位仍然是“官”，并没有当事人化。在取证机制中，作为控方的检察机关取证能力强大，单位、个人有协助的义务。然而辩方甚至是律师取证能力有限，不仅权利少，而且限制多，权利行使还没有保障。基于取证能力的影响，以及法院的中立性地位未能有效保障，使得庭审中控辩双方力量悬殊，地位差异明显，从而直接影响了对抗制的效力。

最后，刑事诉讼现代化问题和后现代化问题的混杂。作为法治后进国家，我们显然需要实现刑事诉讼的现代化，也就是程序的正当化、被追诉人的主体化。但是，我们也同样面临如何减轻案件压力、如何平衡被追诉人和被害人的利益、如何通过刑事司法程序恢复原有的社会关系等现代法治国家存在的问题。所以中国刑事诉讼法修改的任务就相对比较复杂，在司法公正的实施机制还没有确立的情况下还要追求司法效率，在程序正当化还没有落实的情况下还要构建简易程序，在被追诉人主体地位还没有巩固的情况下还得兼顾被害人的主体地位，在对抗制没有建立的情况下开始寻求刑事和解，这就给我们的修法增添了许多的困难。[5]

在上述诸多观念层面的问题，刑事诉讼法再修改的立法工作陷入困境。一部法律从制定、实施到成熟，往往要历时数十年，频繁立法或修改法律，并不能使法律真正发展完善。对于修法不必急于求成，应当冷静反思，总结经验和教训。只有解决好修法中遇到的一系列观念层面的问题，清除修法道路上的阻碍，才能真正的推进刑事诉讼改革的法治现代化。我们相信，在学界、实务界和社会公众的共同努力下，一部体现追求和谐、关照权利、规范权力、服务实践精神的新刑事诉讼法的出台将指日可待。

[1]陈卫东.刑事诉讼法修改难在那里[N].南方周末,2007-04-26.

[2]马进保,朱婧.司法解释所面临地挑战与机制重构—以刑诉法的修改为平台[J].政治与法律,2008,(3).

[3]段宏庆.反思刑诉法修改[J].财经,2007,(22).

[4]柯良栋.修改刑事诉讼法必须重视的几个问题[N].法制日报,2007-02-11.

[5]任华哲,程媛媛.刑诉法再修改的反思[J].法学评论,2008,(2).

D925.204

A

1002-7408(2010)04-0082-03

马娟娟（1976-），女，陕西商洛人，陕西警官职业学院警察管理一系讲师，主要研究方向：刑事诉讼法学。

[责任编辑:陈合营]