刑罚的威慑力与宽和力
——从刑罚的目的看刑罚的确定性、及时性和严厉性的关系

田 旭，胡筱琳

（1．西南政法大学，重庆 400031；2．中国政法大学，北京 100088）

□法 学

刑罚的威慑力与宽和力
——从刑罚的目的看刑罚的确定性、及时性和严厉性的关系

田 旭1，胡筱琳2

（1．西南政法大学，重庆 400031；2．中国政法大学，北京 100088）

本文试图从刑罚的目的入手，厘清刑罚确定性、及时性、严厉性三者的内在关系和相互地位，探讨刑罚的威慑力的来源和刑罚宽和力的必要性。本文中提出了刑罚的两个直接目的：事后的双面预防和事中的减少控制侵害。并由此引出刑罚的两种力：刑罚的威慑力和刑罚的宽和力。从内部体现刑罚宽严相济的理念，本文重点讨论刑罚目的和刑罚确定性、及时性和严厉性的关系，以及刑罚确定性与严厉性的关系，认为刑罚确定性为刑罚威慑力根本来源，并从对刑罚严厉性的解析来讨论刑罚宽和力的重要性。

刑罚威慑力；确定性；严厉性；刑罚宽和力；梯度自由刑

一 刑罚的两个目的

刑罚的目的是什么？或许直接看来这是一个比较复杂的问题，那么我们可以通过理解刑罚来把它简单化一点，刑罚，从个人角度来看，就是因为本人的犯罪行为而受到的刑事处罚，就是使犯罪行为人受到的痛苦和损失。从国家角度来看，就是国家对违反刑法的人有目的造成痛苦。因而我们问：对犯罪行为人进行处罚，使之受到痛苦的目的是什么？其实也就是处罚的目的，给人的第一直观印象就是处罚本身，刑罚就是报应已然之罪的，没有已然之罪便没有刑罚[1]，即犯罪人的犯罪行为本身就是应当受到处罚的。

正如刑法学意义上的犯罪就是“严重危害社会的指违反刑事法律的应当受到刑罚处罚的行为”[2]，刑罚因此而生。

本文并认为刑罚的目的不是在于惩罚犯罪，因为对于一个业已犯下罪行的人来说，任何的惩罚都对成为现实的恶行没有任何的弥补作用（当然并不排除对受害者的精神补偿，此处是指现实的损害）。谈论刑罚的目的，必然要涉及刑罚的伦理性，刑罚的伦理性和人类的基本伦理规则是一致的，二者并没有实质的冲突，所以，借助于基本伦理规则对刑罚目的进行理解是可行的。中国古语云：吃一堑长一智。用在刑罚问题上，亦可以这样理解：让人因为其犯罪行为受到相应的处罚，感受痛苦，真正的目的，就是为了使人们不再重复所犯罪行，使有犯罪意图的人们打消犯罪的念头，不去犯同样的错误。其目的非是限于惩罚和造成痛苦本身。正如贝卡利亚所说：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除也已犯下的罪行。”[3]“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[4]刑罚不仅仅是局限在过去，更是应该面向未来。刑罚是对人的惩罚，国家之所以对犯罪人施以刑罚，就是为了使之从中得到教训，从而避免以后再次做出类似的行为，使其他潜在犯罪人放弃本欲实施的犯罪行为。正如耶林所说：“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。”[5]

对此，我们应该明白：刑罚不能够作为曾经犯罪的行为人的邪恶标签而永恒的粘负在身上，而应是将其从歧途之路唤回到正确方向并挽回其善良之心的明灯。我们并不能仅仅简单的止于使之受到痛苦，而是同时应当担负起使其回归正途的责任。否则，只能回到乱世重法而愈乱的恶性循环中去。正如柏拉图在其法律篇中所讲：“没有一个聪明的人惩罚别人是因为他犯过错误，而且为了他今后不再犯错误。”[6]

刑罚的目的，本文认为有两个：一在于预防犯罪，包括犯罪的一般预防和特殊预防，即所谓的双面预防。其直接的效果体现在特殊预防，而潜在的效果体现在一般预防，而后者为重中之重。二则在于减少犯罪危害，这体现在刑罚的设定中，充分考虑到各种情节，设定不同的量刑档，不绝人路，从而尽可能的使其控制对被害人的伤害。以往的理论中系统论述过前者，即刑罚预防犯罪的目的，但是很少见到后者——减少犯罪危害的目的，本文认为，后者同样应当为刑罚的目的，这样也可以将刑罚介入的时间提前至犯罪行为中，而不是仅仅对犯罪行为的事后罚。

由此又可以引出刑罚的两大力：刑罚的威慑力和刑罚的宽和力。刑罚的威慑力和宽和力是互相渗透的，并不截然分开。刑罚的双面预防着重体现了其威慑力，而刑罚的减少犯罪危害着重体现了其宽和力。

二 刑罚的确定性、及时性、严厉性与刑罚威慑力

我们讨论了刑法的目的，而之所以有达到刑罚预防犯罪目的的可能，便是在于刑罚的威慑力，正是刑罚的威慑力，才使得刑罚在犯罪人的心中产生了震慑的效果，从而减少和预防犯罪。而刑罚的威慑力又具体体现在三个方面——刑罚的确定性、及时性和严厉性。

那么，如何认定三者的地位呢？笔者认为：刑罚的确定性属于其中最重要的地位，及时性在其次，而严厉性为最后。之所以这样划分，首先是因为它们在刑罚中的作用大小，其次就在于它们三者实现的难易程度，但以作用为主要划分标准。

（一）刑罚的确定性

所谓刑罚的确定性，其意义就是说，有罪必罚，任何人，只要有了犯罪的行为就必然受到犯罪的处罚，没有谁可以超脱法律之外，逃避所应受到的痛苦。列宁的法律思想中也有同样的论述：“惩罚的警戒作用决不是看惩罚的严厉与否，而是看有没有人漏网。”[7]中国古语也表达类似的看法：天网恢恢疏而不漏。意即法律不会让犯罪之人漏网。

（二）刑罚的及时性

刑罚的及时性，顾名思义，就是说在犯罪行为发生以后，应当在尽可能短的时间内给犯罪人施以刑罚。可以说，刑罚的及时性和公正是成正比的，对犯罪人的刑罚越是及时，那么人们的公正感觉就越强烈，反之亦然。贝卡利亚在论述刑罚的及时性时候也有精辟的见解：“犯罪与刑法之间的时间间隔的越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然的把犯罪看做起因，把刑罚看做必不可少的必然结果。”[8]此处贝卡利亚的理解，在某种程度上也是契合了刑罚报应主义的理论：刑罚便是犯罪行为必然的结果。惩罚与犯罪中间间隔的时间越短就越可以让人们将二者联系在一起，刑罚的不及时，会减少刑罚对潜在犯罪人的阻吓力，及时的刑罚在一般预防上，对人们心中产生的“犯罪——刑罚”的强化作用是不可低估的，而也是靠着这种强化作用，在维持着刑罚的对大众中不特定潜在犯罪人的威慑效果。

（三）刑罚的严厉性

刑罚的严厉性，同样是刑罚威慑力的一个重要方面，首先表现在在众多的处罚手段——违宪制裁、民事制裁、行政制裁、刑事制裁——之中，刑罚作为刑事制裁，是比前三种制裁都严厉的处罚。其次，体现在刑罚的手段的严厉性上，其包括：财产刑、自由刑和生命刑。可以剥夺犯罪人的财产、自由以及生命。刑罚所具有的严厉的惩罚手段，可以说是刑罚威慑力的最直观体现。

由此我们应该看到，刑罚严厉性的表现实质就在于其本身所具有的严厉于其他制裁法律制裁的惩罚手段，我觉得在此我们必须分清楚一个问题：即刑罚的严厉性并不等于刑罚的严酷性，严厉的刑罚并不等于严酷的刑罚。也即是说，刑罚本身就是严厉的，在惩罚犯罪人时，并不能随意提高或者加重惩罚的力度，或者堂而皇之认为应该从重严厉处罚，这从根本上违背了罪责刑相适应原则和罪行法定原则，也从根本上破坏了刑法的权威性和严肃性。而在这个方面，当前的人们特别容易迷惑，因之很多人现在产生了认为可以依赖酷刑或者提高刑罚力度来达到消除犯罪或者减少犯罪的想法，历史中也不乏这样的例子，自上世纪80年代实行的历次“严打”便是如此，严打之后并无法长久保持良好的社会秩序，不得不经过四五年之后再一次进行严打，因为社会治安形势严峻而适用重刑，重刑之后恶性案件上升，于是适用更重的刑罚，如此循环[9]。可见，通过加重刑罚的方法并没有形成一个和谐安定的社会。使用运动式的手段加重刑罚来惩罚犯罪的做法，并不是一个长久之计。

三 刑罚确定性和严厉性的关系

（一）刑罚的威慑力根本上源于刑罚的确定性

讨论刑罚确定性、及时性、严厉性的关系，其中最关键的部分，本文认为便是刑罚确定性和严厉性的关系，特别是关于刑罚的威慑力来源的问题。刑罚的威慑力，究竟是源于刑罚的确定性，还是刑罚的严厉性？笔者认为在于前者，而非后者，当然我并不排除刑罚严厉性的作用。

贝卡利亚认为：“即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。”[10]这句话说的十分精辟，其实我们可以从反方面，即从犯罪人的心理来考究犯罪的动力，任何一个个人，他实行犯罪行为，从功利主义的角度来看，都是经过计算的，他要计算犯罪带来的收益和受到的惩罚的对比，但是，一个微小的侥幸，即哪怕是存在一丝可以逃避惩罚的希望，都可以将计算中的惩罚消解于无形之中，将犯罪的收益扩展到最大，也使得犯罪冲动产生出巨大的诱惑力，从而和容易使人们内心深处自利的本性冲破道德的束缚。我们可以从近年来对醉酒驾驶的治理效果上看出端倪，未大幅增加严厉性而是保证确定的处罚就大幅降低了原来屡禁不止的问题。由此看出——刑罚的不确定性可以在很大程度上降低甚至是完全瓦解刑罚严厉性带给人心理上的震慑作用。

另外，刑罚带来痛苦有抽象性和现实性之分。刑罚的严厉性究竟能够给人带来的多大的痛苦和恐惧？我们可以将之推到极致来分析，这个极点便是刑罚中的生命刑——死刑，此为当今是公认的最为严厉的处罚措施。每个人都对死亡存在恐惧，因此本文并不否认剥夺生命客观上的残酷性，但是，剥夺生命的感受，却是每个人都无法知道的，因为生命出现之前与生命消失之后，是人类永无法探测的领域。所以，死刑给人的恐惧，只能是抽象意义上的恐惧。那么普遍意义上公认的最严厉的死刑，在抽象意义上的恐惧是否真的完全高于自由刑的处罚手段呢？因为现实的恐惧通常是通过现身说法传播刑罚的感受来实现的，我们经由服刑犯人的讲述，可以在很大程度上体会自由刑的痛苦，而类似于财产刑的痛苦也是贯穿于我们生活之中，对二者，我们都能够通过各种方式产生比较真切的感受，但是，唯独对于死刑的痛苦感，并无人知晓并告诫他人，若非身临其境，便不可知，而身临其境者，亦永无可能说出来。我们如何让一个感受过死刑的犯罪人来言传身教，使大众明白死亡的恐怖感觉呢？对一种我们永远无法真切体会的感受，如何使其具体化呢？死刑的威慑力，如何和无期徒刑来做比较呢？我们发现美国有些被判处终身监禁的人宁愿自杀也不愿意忍受一生的束缚，从某个方面来讲，或许死是一种解脱，而生则是一种痛苦，正如我们古代的成语“生不如死”一般，此时，犯罪人选择的死亡，也是因为他们看来这是一种较轻的痛苦吧。因此本文认为，死刑对人本身具有的客观严酷性并不能对人产生与之同样程度的恐惧。

所以必须要清楚刑罚严厉性中有抽象的恐惧和现实的恐惧之分。现实的恐惧和痛苦存在于实际接收刑罚时，而在此之前的恐惧和痛苦为抽象的，因为除死刑之外的刑罚手段都是可以通过一些方式真切感受和想象的，我们可以通过言传身教来使对大众抽象的恐惧具象化，并通过刑罚的确定性来强化具象化的抽象恐惧，也即通过刑罚的确定性，将刑罚抽象的恐惧和现实的恐惧顺畅链接起来。因此本文认为，刑罚的威慑力，其根本在于刑罚的确定性。

（二）对刑罚严厉性效力效用的解析——为何要保持刑罚的宽和力

1．刑罚的严厉性不足以减少犯罪，反而可以不断的降低人们对刑罚严厉性的敏感程度。刑罚的严厉性是可以“过期”的，即放到较长的历史中看，刑罚仅仅是在一段时间内对大众保持其本身所期望的严厉性，并不能长久的维持同一标准。这是因为，刑罚的严厉性，其本质上是由人来评判的，存在于人的主观印象中，而人们对事物的主观反应有一个从新鲜到熟悉的过程，从开始的刺激和恐惧，到后来的无畏和麻木，所以刑罚的严厉性可以“过期”。贝卡利亚认为：“人的心灵就像液体一样，总是顺应着它周围的失误，随着刑场变得日益残酷，这些心灵也变得麻木不仁了，生机勃勃的欲望力量……经历了百年残酷之后，其威慑力量只相当于从前的监禁。”[11]贝卡利亚看来，不同地区的虽然最严厉的刑罚不同，但是各自地区的人们对各自生活地区最为严厉的刑罚是有同样的恐惧的。其背后的原因在于刑罚的严厉性由人们感觉，而人的感觉又具有主观性，不同的人对不同的事情可能具有同样的感受，而各自地区的人们对各自不同的最严重的刑罚具有统一感受——为一种对生活中遭受的最严重的处罚的绝望和恐惧。正如某一地区的人可能对剃光头发的侮辱刑而无比恐惧，另一个地区的人则对断足有如此的感觉一样。

2．刑罚的严厉性会随着刑罚残酷程度的增加，降低刑罚的威慑效果。刑罚的威慑力，在于犯罪人和潜在犯罪人对刑罚给其所造成痛苦。但是，痛苦不是无穷无尽的，同样，正如人类对痛苦的感觉存在极限一样，人们对刑罚痛苦的恐惧同样存在一个极限，如果刑罚的严厉性达到了或者超越了这个限度，我们如何来保证刑罚的威慑效果呢？正如残酷的犯罪催生了残酷的刑罚一样，残酷的刑罚亦存在催生残酷犯罪的反作用，很明显，刑罚对个人的残酷，无法与个人对社会的残酷相提并论！因为个人对社会造成的危害，远远大于刑罚加于其身的痛苦，我们也可以从一些话中窥得一二：“杀一个够本，杀两个赚一个，杀三个赚一对儿”。对于个人对社会无限的伤害，我们如果用有限的刑罚来制约呢？对此，中国古语中有非常独到的表述：“民不畏死，奈何以死惧之？”

3．刑罚应当具有宽和力，过于严厉的刑罚甚至可以催生不必要的犯罪恶果。以盗窃罪为例：盗窃金融机构数特别巨大的，或者盗窃珍贵文物情节严重的，处无期徒刑或者死刑并处没收财产。在此考虑一个问题：假若一个人盗窃金融机构数额特别巨大构成死刑，他还在乎“顺便”再杀个人、再杀多个人吗？他完全不用在乎，因为无论他是否杀人，杀多少人都无法再加重其法定刑了，而在此种情况下，如果被害人反抗呢？往往会招致杀身之祸，我们不禁要问：刑罚是要达到什么效果呢？刑罚的目的何在呢？为什么我们抱着保护公民财产生命安全的目的来实施刑罚，产生的效果反而背道而驰呢？

这个便是本文将减少犯罪危害列为刑罚第二直接目的并引出刑罚宽和力的缘由。本文认为，刑罚不应是残酷的，而应是人道的（刑罚的人道并不否定刑罚本身所具有的严厉性，正如残酷的战争也需要人道一样），为保护公民，刑罚介入的时间应当提前，涵盖犯罪行为发生的时段，而通过刑罚的设定可以达到这样的目的。我们在设定刑罚时候，分不同的量刑档，不设定断绝犯罪人后路的刑罚，保留犯罪人回转心意的可能性，通过分档量刑引导犯罪人有效的自我控制，来有意识的减少对被害人的侵害，我们必须相信，任何人都不会无由的追求对他人的摧残，每一个人的内心都有起码的善良，我们必须在刑罚中保留对内心善良的肯定和鼓励。我相信，正如刑罚的残酷可以转化为犯罪人对被害人的残酷一样，一个对犯罪分子人道的刑罚，必然也能够引导犯罪分子人道的对待被害人。刑罚不允许犯罪的行为，但是绝对鼓励犯罪人对减少侵害所做的努力。

4．刑罚宽和力对有限度和有期限威慑力的解决。如何解决极端的刑罚手段反而会失去本应有的威慑力这个问题呢？我认为保持刑罚的威慑力的方法恰恰在于刑罚的宽和力，而非不断加强刑罚的严厉性。似乎乍一看是矛盾的，怎么能用宽和来保持威慑呢？其关键就在于我们必须在不剥夺生命的犯罪上摒弃极端的刑罚方法，取之以有梯度的自由刑。从而使犯罪人永远面对上一层的威慑和由之产生的恐惧。从而使犯罪人在不剥夺生命的情况下永远受到更高层的刑罚档的威慑。具体来说，我们把对应每个犯罪的单一刑罚分成档次，最高档为死刑，适用于剥夺生命的犯罪；次高刑为自由刑，不剥夺被害人生命的犯罪分子不适用死刑，即不侵害他人生命的犯罪人最高仅适用此高档自由刑。在数罪并罚的情况下，不以20年为顶点，不设上限，允许30年、40年、50年等等不断连续的法定刑。单一的罪行有最高的自由刑（不侵害生命情况下），但是数罪并罚则没有上限，从而使刑罚保持没有上限的威慑，并以之对应犯罪行为没有上限的侵害，保持刑罚威慑犯罪的主动地位。

我们应当引导犯罪人在侵害财产时候尽量不侵害人身，在侵害人身时候尽量不侵害生命，使他们明白，在保存他人健康生命的同时，也对自己有益处，在不是过失侵害的情况下，也不会如故意侵害一般量刑处罚。否则，我们便会发现“严峻的刑罚造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避法律。为了摆脱一次罪行的刑罚，人们会为之犯下更多的罪行”[12]。刑罚本身是一种不得不为的恶，很容易异化为一种单纯的否定[13]，所以，刑罚应当具有宽和力来消除刑罚的戾气，使之达到否定之否定的积极意义。

刑罚的确定性和及时性，是一种理想的状态，并不容易达到，需要投入大量扎实的基础工作，包括立法、司法、行政以及加强社会防卫条件，而刑罚的严厉性，是最容易做到的，并不需要费太大的力气，可以通过改变立法来增加更加严厉的刑罚，人们的心中也往往比较认同严刑峻法具有更大力量的说法，因此必须加倍小心，不能将预防犯罪的重心放在增加其严厉性上，我们不能只看到短期的效果，更要有高远的眼界，重视长久的效益。

（三）刑罚的及时性和严厉性结合的刑罚效益

刑罚的及时性和严厉性并没有大的争议，主要问题是刑罚及时性和严厉性的组合所产生的刑罚效益高低问题，因为刑罚本身包括了生产性和消费性，刑罚及时性确实是发挥刑罚效益的必要条件之一[14]，同时提高刑罚的及时性就意味着支付更多的费用，增加司法的成本。那么，我们就必须要考虑刑罚效益和刑罚成本的比例问题。，使之达到使用最低的司法成本，产生最好的刑罚效益的理想目标。当然达到如此的目标难度很高，尽量靠近即可。这不是本文的重点问题，因此不在此做深入的讨论。

综上所述，刑罚的三种特性虽然有地位高低之分，但实际为紧密结合的整体，三者缺一不可，互相衔接，刑罚的严厉性是其前提，给人以直观的威慑力，刑罚的及时性使得犯罪和刑罚紧密连接，强化人们内心犯罪——刑罚的感受，而刑罚的确定性则扫除人们心中存在的侥幸不受处罚的心理，使犯罪必然受到惩罚，保证了刑罚的实施，将抽象的威慑转化为现实的威慑。

而刑罚确定性、及时性、严厉性糅合而成刑罚的威慑力，不同刑罚档所产生的宽和力，共同保证刑罚两个直接目的的实现，使得刑罚在犯罪行为过程中达到减少犯罪人对被害人侵害的效果，在犯罪后达到特殊预防和一般预防的效果，从而实实在在的产生保护公民财产人身安全的最终目的。

[1]马克昌.刑罚通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.38.

[2]李永升.犯罪论前沿问题研究[M].广州：中山大学出版社，2009.9.

[3][4][6][7][8][10][11][12][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：北京大学出版社，2008.29、47-48、62-71.

[5][德]鲁道夫·冯·耶林.为权利而斗争[M].胡宝海译.北京：中国法制出版社，2004.1.

[9]张明楷.刑罚的基本立场[M].北京：中国法制出版社，2002.370.

[13]李海东.刑法原理入门——犯罪论基础[M].北京：法律出版社，1998.10-11.

[14]陈兴良.刑法的启蒙[M].北京：法律出版社，2002.66-69.

The Deterrent Force and Mercifulness of Penalty———On the Relationships between Definiteness，Timeliness and Severityof Penalty from the Aims of Penalty

TIAN Xu1，HU Xiao－lin2
(1.Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031; 2. China University of Political Scienceand Law, Beijing 100088, China)

Starting from the aims of penalty, this article attempts to clarify the internal relations betweendefiniteness, timeliness and severity of penalty and their positions, and explore the origin of deterrent force ofpenalty as well as the necessity of mercifulness of penalty. The aricle points out that penalty has two aims: bilateralprevention after the event and reduction or control of infringement in the event. On this basis, the writer inducestwo forces: deterrent force and mercifulness. This paper focuses its discussion on the relationships betweendefiniteness, timeliness and severity of penalty. The writer concludes that the deterrent force of penalty originatesfrom definiteness. Additionally, the writer explores the importance of mercifulness of penalty from the perspectiveof severity.

deterrent force; definiteness; severity; mercifulness of penalty; gradient free penalty

K917

A

1674-3652（2010）06-0127-05

2010-09-19

田 旭（1985- ），男，河南中牟人，西南政法大学2009级刑法学研究生，重庆市石柱县人民检察院公诉科副科长；

胡筱琳（1988- ），女，河南洛阳人，中国政法大学2010级经济法研究生，重庆市石柱县人民检察院民行科副科长。

[责任编辑：黄江华]