我国个人合作建房若干法律问题探析

□王 莉

（河南省政法管理干部学院，河南郑州450000）

我国个人合作建房若干法律问题探析

□王 莉

（河南省政法管理干部学院，河南郑州450000）

在房价持续上涨、住房供求失衡的背景下，个人合作建房确实可以在某种程度上解决中低收入老百姓住房难问题，也能在一定程度上缓解住房市场的供应压力。然而，我国的个人合作建房现状却不容乐观，在具体操作时遇到了重重阻力，步履艰难，质疑声四伏。因此，对我国个人合作建房若干法律问题进行探析是必要的、有意义的，将有利于促进合作建房的健康发展。

个人合作建房；法律问题；房价

在房价持续上涨、住房供求失衡的背景下，当前一些房价较高的大中城市个人合作建房势头发展迅速。从实际情况看，个人合作建房确实可以在某种程度上解决中低收入老百姓住房难问题，也能在一定程度上缓解住房市场的供应压力。自北京的于凌罡于2003年12月首次发出个人合作建房的倡议以来，民间对于合作建房的热情越来越高，各地纷纷组建合作建房组织，意欲通过个人合作建房的方式，以较低价格实现安居之梦；在温州、深圳这种个人合作建房的方案甚至突破重重困难初步得以实现。［1］因此，对个人合作建房从法律视角进行研究，将有利于促进其健康发展。

一、我国个人合作建房的现状

个人合作建房自2003年前后在国内悄然兴起后，因资金和土地等瓶颈束缚，一直无法取得突破。在如何规范个人集资行为，如何规范房屋建设、分配等多个环节，始终没有明确的法律规定。2005年1月，建设部发函给北京、上海、成都、南京、厦门等城市要求汇报当地个人合作建房情况，并征求当地城市建设主管部门意见，至今没有下文。［2］

此外，各地政府部门对个人合作建房的要求也不尽相同。以温州为例，以个人名义拿地是不被允许的，而北京国土资源部门却明确表示，个人拿地没有违反现有法规。北京个人合作建房发起人于凌罡说，北京国土局对个人拿地表示支持，即将入市的大屯、花园路两个项目将成为北京个人合作建房的目标。

2006年11月15日，温州市个人合作建房联盟以1．0458亿元取得了一个30亩地块的开发权，意味着个人合作建房在国内首次进入实质性操作阶段，重新点燃了无数人的安居梦想。温州之后，合作建房在全国各地呈现出星火燎原之势，在房地产价格一线城市深圳、二三线城市河南郑州等地取得了突破性进展。2006年12月22日，位于深圳宝安区沙井街道的两栋宿舍楼因债务问题被法院强制委托拍卖，以林立人为首的深圳81名合作建房者成功地以601万元的价格获得两栋楼的产权。据介绍，这两栋物业纳税后，每套房价约7．5万元，均价仅为1623元／平方米。而该区域正在销售的商品房均价每平方米却在6000元以上。2007年1月22日，浙江省金华市拍卖出让的18块土地，每块仅有108平方米左右，参加竞拍的都是个人。与温州等地的个人集资合作建房被热炒而实际进展缓慢的情况截然不同，郑州合作建房的楼盘在默无声息之中已经封顶，在郑州市惠济区开元路与郑邙公路交汇处的建筑工地，郑州自建房硕果初现，首期楼盘均价1380元／平方米。

二、我国个人合作建房的内涵及法律依据

（一）我国个人合作建房的内涵和实质

所谓个人合作建房，是指具有完全民事行为能力的自然人，通过协议组成相应的合作建房组织，以获得住房为目的，对房地产开发实行共同出资、共同决议、共同管理、共担风险，对建成房地产依照约定进行分配的一种非营利性民事活动。个人合作建房最本质的特征在于，通过协议组成组织，有效地集合有合作意向的建房人以及他们的资金，并通过建立某种议事规则对资金进行通畅、透明地管理和运用、对各个合作建房人的利益进行合乎合作建房目的的协调。［3］而房地产开发过程中的其他工作，例如资金监管、勘测、设计、建设、监理、质量监督等，都可以通过委托专业的商事主体进行。所以，个人合作建房的根本在于如何有效地集合、管理个人资金，如何有效地组织全体合作人进行协作，如何有效地疏通全体合作人的不同意见。这一切都建诸于如何组成一个合理高效运营的个人合作建房组织之上。换而言之，个人合作建房能否取得成功，最关键的是个人合作建房组织能否最大限度地消除合作人内部之间意见和利益的分歧，建立起一套既可以使各个合作人的意见得以充分的表达，又能保证个人合作建房组织可以行使高效决策权的制度。

另外，个人合作建房不是对当今社会专业化分工的一种颠覆，它依然需要借助于专业的房地产开发、建设、设计、监理、勘测等市场主体的专门知识，实行社会分工。它和以往房地产开发的不同之处仅仅在于房地产开发主体的组成方式和内部运作方式以及最后的房屋分配形式。此外，个人合作建房组织的另外一个重要特征是，其对内实行非营利性运作方式，对外则按照一般商事主体的交易规则进行民商事活动，接受国家有关部门的监管，体现出明显的对内公益性与对外非公益性相结合的特点。

（二）我国个人合作建房的法律依据

《中华人民共和国城市规划法》和《中华人民共和国建筑法》是目前我国对城市建设管理的最重要的法律，是直接适用各种建筑物的统筹规划、立项许可、施工审批等法律。在这两部法律中，没有任何禁止个人可以建房的规定。

1990年国务院颁发了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，该条例的第2条非常明确地规定了“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。”在该行政法规中，也未见禁止个人合作建房的规定。

1991年12月31日，由国务院住房制度改革领导小组颁发的《关于全面推进城镇住房制度改革的意见》第6条：“住房投资和建设体制问题。住房投资和建设体制的改革，就是把现行由国家、企业统包的住房投资体制，转换成国家、集体、个人三方面共同负担的住房投资体制。各地政府应大力支持单位或个人的集资、合作建房，特别是结合‘解危’、‘解困’进行的集资、合作建房。计划、金融、财政、税收、城建、规划、土地等有关部门应该积极配合、支持，通过减免税费等扶持政策，努力降低建房造价……。”

1992年2月14日，由国务院住房制度改革领导小组、建设部、国家税务局联合印发的《城镇住宅合作社管理暂行办法》（以下简称《办法》）。该《办法》的宗旨：“为了鼓励城镇职工、居民投资合作建造住宅，解决城镇居民住房困难，改善居住条件，加强对城镇住宅合作社的组织与管理，制定本办法。”该《办法》对城镇居民合作建造住宅的成立、行政管理、如何运行、减免税费的优惠政策及建造后的房屋归属问题等都作了详细的规定。该《办法》的出台是国家在结合北京、上海、沈阳、武汉、昆明等城市的实践运作情况及成功经验之基础上制订出来并向全国范围内推广应用的。

1994年7月18日，由国务院发布的《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》第26条：“鼓励集资合作建房，继续发展住房合作社，在统一规划的前提下，充分发挥各方面积极性，加快城镇危旧住房改造。”

从上述法律、法规、规章的具体规定可以看出，我国不但不禁止个人合作建房，而且从解决目前我国城市房价过高、住房紧张的现实状况考虑，政府对个人合作建房的态度是鼓励与支持的。

三、我国个人合作建房的诸多法律障碍及解决方法

客观地说，我国个人合作建房并不缺乏法律支撑，但我国的个人合作建房现状却不容乐观，在具体操作时遇到重重阻力，步履艰难，质疑声四伏。笔者针对我国个人合作建房操作过程中遇到的诸多障碍，选择几个典型问题进行分析，并对解决方法进行初步的探讨。

（一）个人合作建房组织的法律性质定位

个人合作建房组织如何进行法律定位，是合作建房中首先遇到的障碍。个人合作建房组织的性质不确定，势必会影响该组织的内部运行，增加合作人合作的交易成本，增加个人合作建房夭折的风险，同时也难以得到立法对个人合作建房的支持。从目前出现的个人合作建房组织的形态看，主要有合伙制、公司制、代理制、社团制等几种模式。我们有必要对上述模式从法律视角进行探讨，以便发现其对于个人合作建房的利弊。

⒈合伙制。个人合作建房活动的各个合作人之间的关系性质应当是合伙，但个人合作建房组织不能永远保持合伙的性质，而且合伙固有的缺点不能满足个人合作建房的需要。这种缺点主要表现在以下几点：⑴合伙要求合伙事务必须经过全体合伙人的一致同意方可进行。这虽然体现了合伙人共同经营、共同管理的原则，但极大地牺牲了效率，甚至导致合伙事务（个人合作建房事务）由于各个合作建房人意见不一致而寸步难行。⑵合伙不具有法人资格，合伙人一般都要对合伙债务承担无限连带责任。如果将这一规则引入个人合作建房组织，则实际上意味着让合作人为自己并不熟悉甚至都未谋面的陌生人提供巨额担保，这在理论上和实践上都无法行得通。⑶组成合伙最关键的是各个合伙人彼此高度的信任。而个人合作建房由于需要的资金数额巨大，所以需要吸纳大量的合作人参加，而合作人之间彼此都不熟悉，更谈不上彼此高度信任。［4］（p33－35）

⒉公司制。从法律规范是否完备清晰角度看，公司制无疑是最优选择。个人合作建房运动可以通过注册公司进行房地产开发活动，而且可以借助于公司法规定的公司治理结构来最大限度降低内部成本和外部交易风险，提高运作效率。但是，无论从个人合作建房运动的初衷、本质还是运行需要看，公司形式都不适合个人合作建房组织。［5］（p413－415）主要原因有：⑴公司天然具有的营利性特征和个人合作建房组织的非营利性特征存在矛盾。个人合作建房组织存在的根本目的不在于自身的盈利，而是为全体合作者提供低价住房，满足全体合作者的安居需要。⑵公司股东退出机制不符合个人合作建房合作人退出机制的需要。根据我国《公司法》的规定，有限公司的股东不能撤回出资，其要想退出公司股东的身份，必须将其在公司中的股份进行转让。可是，在个人合作建房运动中，合作者的退出是比较宽松的。根据目前出现的个人合作建房模式，准备退出的合作者只需要向合作建房组织缴纳一定数量的违约金即可抽回出资。⑶个人合作建房合作者所购房屋数量和参加合作的资金都被限制，不能一股独大。为抵制炒房行为、平抑房地产价格，个人合作建房组织一般都限制每个合作人购买合作建房的数量（一般都是合作人仅限购一套）。由于购房数量受到限制，所以，必然会导致合作人出资的数量受到限制。这样，就必然导致各个合作人之间发言权的失衡，不利于协调各个合作人之间的利益和意见。

⒊代理制。代理制最大的优点是成本较低、组织关系简单。代理制不适合个人合作建房组织的最大原因在于风险太大。数百甚至上千的合作人将巨额资金委托给一个外部独立组织进行管理、运营，他们之间的权利义务关系仅仅靠一纸委托代理协议进行维系，而没有其他的民主决策和制约机制。虽然代理人在处理代理事务的时候有向委托人进行报告的义务，但事实上合作人是无法知悉代理人进行资金运用过程中的全部信息的。在这种信息极端不对称的情况下，极易产生“道德风险”，而合作人除了一纸委托协议外，再无其他可以制约代理人的手段，这种风险是极大的。

⒋社团制。社团制通常采用注册社会团体法人的方式，将所有意欲参加合作建房的自然人吸纳为会员，通过章程明确会员享有的权利和承担的义务，并聚集会员的资金依照章程进行旨在实现合作建房目的的使用。笔者认为，以目前国外盛行的合作社作为蓝本设计的社团制，无疑是最适合个人合作建房活动的组织方式。理由如下：⑴合作社适应了个人合作建房活动非营利性的特点。合作社的成员与合作社之间具有非营利的特点，成员关心的是安居这种非营利性目的的实现，而并非借助于合作社进行营利。⑵合作社形式既满足了个人合作者表达意见的畅通性需要，也保证了个人合作建房活动必须的效率性需要。一方面，合作社通过章程赋予参加合作建房的合作者以合作社成员的权利，成员间以依据章程规定的程序向有权机关及时反映自己的意见和建议。另一方面，合作社通过设立权力机关、执行机关和监督机关来保证合作建房事宜高效率的进行，防止出现由于各个合作人的不同意见而导致合作建房事宜陷于停顿。同时，这些机构也可以充分地对参加合作社的成员进行有效约束，防止出现代理制、合伙制中出现的约束不足的缺陷。

（二）个人合作建房资金集合与非法集资

个人合作建房组织募集资金，其本质依然是各个合作人的个人集资行为。目前，有些地方的主管机关之所以不支持个人合作建房运动，也是质疑个人合作建房的集资恐有“非法集资”之嫌。所谓非法集资，是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。根据《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》的规定，非法集资具有几个显著特征：⑴未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；⑵承诺在一定期限内给出资人还本付息，还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；⑶向社会不特定对象即社会公众筹集资金；⑷以合法形式掩盖其非法集资的性质。

个人合作建房的资金募集与非法集资有天壤之别。首先，个人合作建房的资金始终是存放在合作者个人账户里，唯一与储蓄不同的是，合作者应当依照合作章程和协议的规定负有按时定额向确定的开发项目支付工程款的义务，而这种支付和资金流向必须处于银行的严密监管之下，同时其使用情况还要经过个人合作建房组织和其他专业资金监管部门的监督。可见，在这个过程中，个人合作建房组织没有任何“集资”的行为，更谈不上须经过有关部门批准。其次，个人合作建房者提供的资金仅作建房之用，不存在还本付息或给予回报的情况。由此可见，个人合作建房与非法集资在本质特征上具有巨大差异。但是，建房者集体以外的单位或个人，以集资建房名义向社会公众招募资金，自行或委托房地产公司将房屋建成后，再以优惠价格出售给集资者的，就有可能涉嫌非法集资。

（三）个人合作建房资金使用的安全保障

个人合作建房资金使用的安全是合作者最为关注的问题之一。笔者以为，资金安全问题的解决有赖于个人合作建房运动发起者对资金安全和使用制度的缜密设计，也有赖于所有合作者充分协商之后形成的集体智慧。目前比较成型的方案是“分次定向转账制度”，即确定了开发项目之后，在个人合作建房组织的组织和监督下，在银行等金融部门的监督下，各个合作者根据合作协议和章程的规定，按照开发项目的进展情况，从自己的账户内分次、按时向开发项目注入资金。资金的注入和使用情况由银行和合作建房组织共同出具书面文件加以披露，接受合作者监督。同时，在每次转账之前，都安排出合理期限供所有合作者通过合作建房组织章程规定的程序，对转账方案、资金使用情况等问题进行质询。该制度优点有二：其一，可以避免资金集中于合作组织领导者手中，出现“非法集资”和“卷款外逃”的可能；其二，使得合作者有充足的时间对资金的转账方案和使用情况进行质询。该制度的缺点在于运行成本较高，可能会令合作者感觉麻烦。

同时，为妥善安排合作建房的项目资金使用，控制资金风险，保障所有合作建房项目出资人的利益，个人合作建房组织可以根据实际情况来制定相关的《合作建房资金管理办法》和《资金风险控制操作规范》。在《合作建房资金管理办法》中可以对资金范围、筹集、使用、出资人的权利、义务及违约责任、资金的管理机构与风险控制等方面进行明确规定；在《资金风险控制操作规范》中，对合作建房各阶段资金的风险及控制进行方案制定。比如，在项目建设阶段，可以根据建设阶段持续时间长、资金开销较大的特点，在方案中明确规定本阶段的风险控制手段等。可以借鉴的手段如：通过和银行签署的定向划账协议，限制付款账号，保证资金安全；执行授权批准制度，明确资金使用的授权额度；同时，在具体业务执行中，执行一般授权和特殊授权，一般授权由总经理负责，特殊授权由董事长负责；落实资金审批制度，大额资金的动用必须经过股东大会的同意；大额或特大额的资金调用，须提前公示等。

（四）个人合作建房流转

有些人认为，个人合作建房房屋流转要受到限制，不能自由流通。主要原因在于个人合作建房具有公益性的特点，其根本目的是为了满足公民的安居权。笔者认为，个人合作建房运动虽然具有公益性的特点，其目的也是为了满足公民的安居权，但是这并不能构成合作建房房屋不能流转或者限制流转的理由。因为个人合作建房是一种市场行为，不受国家优惠政策的照顾，它在市场中的地位与其他开发商开发房地产并无区别。从根本上说，个人合作建房是一种市场背景下的互助行为，由于这种互助行为省去了房屋初始销售的利润空间，所以价格便宜。但是，其价格的便宜与国家给予经济适用房优惠政策而导致的价格便宜明显不同，也和国家给予住宅合作社优惠政策大为不同。合作者取得的房屋所有权是完全所有权，不应当因为其价格低于市场价格就对其流转进行限制。

然而，为避免个人合作建房成为富人投资再次增值的工具，可以对个人合作建房的流转对象进行限定。比如可以参照经济适用住房流转的相关规定，明确要求流转对象必须是首次购房者，是无房户用于自住性质用房，或者是原有住房陈旧、标准低的人群用于改善性质的住房。在目前情况，可以借鉴2007年11月7日重庆市出台的《重庆市经济适用住房管理暂行办法》中对合作建房的相关规定。根据重庆市新出台的《重庆市经济适用住房管理暂行办法》，重庆一些机关、企事业单位建的集资房以及合作建房被认定为是经济适用住房的组成部分，集资房与合作建房的申请条件、上市条件、销售对象审核等也将严格按照购买经济适用住房的有关规定执行。

综上所述，个人合作建房是中低收入人群为实现住房权利和追求改善生活质量的行为；是参与者在法律许可的前提下，通过自助、互助解决住房问题的实践。尽管个人合作建房在发展过程中可能会存在一些问题，但是公民的权利不能被剥夺。因此，政府应当尽快制定法律、法规规范合作建房行为，确保中低收入人群权益的实现。

［1］林春霞．首例个人合作建房预计十月动工［EB／OL］．http：／／news．sohu．com／20080813／n258807704．shtml，2008－08－13．

［2］吴勇．郑州合作建房失败——未筹集到300万保证金［N］．中国经济周刊，2007－03－27．

［3］耀振华．房地产的共同开发和委托开发探析［J］．政法论坛，1997，（02）．

［4］沈宗灵．法学基础理论［M］．北京大学出版社，1998．

［5］杨与龄．房屋之买卖、委建、合建或承揽［M］．台湾正中书局，1981．

（责任编辑：徐虹）

Legal Issues of Individual Cooperative Housing in China

Wang Li

Continued to rise in the price，supply and demand imbalance in the context of housing，cooperative housing individuals can do to some extent to solve the difficult problem of housing low－income people，but also to some extent ease the pressure on the housing market．However，my personal cooperative housing situation is not optimistic about the specific operation in all kinds of obstacles，with difficulty，voices of doubt four volts．Cooperative housing on our personal conduct of a number of legal issues is necessary，meaningful and will help promote the healthy development of cooperative housing．

Individual cooperative housing；Legal issues；Searches analyzes

D923．2

A

1007－8207（2010）09－0079－04

2010－05－11

王莉（1976—），女，河南桐柏人，河南省政法管理干部学院环境资源能源法研究中心讲师，法学硕士，研究方向为环境法、国际环境法。