论我国拘役刑的废除

□王 瑀，韦奇兵

（吉林大学，吉林长春130012）

论我国拘役刑的废除

□王 瑀，韦奇兵

（吉林大学，吉林长春130012）

拘役刑作为我国刑罚的五种主刑之一，在我国1979年和1997年的刑法中均有规定，但其作为一种短期自由刑具有一定的缺陷，其存废之争也开始兴起。本文在简要介绍我国拘役刑的概况后，将具体分析废除我国拘役刑的理由，最后提出废除拘役刑后我国的刑罚体系的完善方案。

拘役刑；刑罚；废除

一、我国拘役刑的概况

（一）我国拘役刑的历史发展

我国刑罚制度产生较早，早在公元前两千多年的夏朝就创制了“墨、劓、腓、宫、大辟”，但是这里的刑罚都是生命刑和肉刑，没有设置自由刑。直到西周时期才有了自由刑，但这时的自由刑还不完善，只是作为生命刑和肉刑的辅助手段用于那些比较轻微的犯罪。随后不断发展直到隋唐时期，创立“笞、杖、徒、流、死”的新五刑，自由刑才正式确立。此后直至清末修律，均维持了新五刑制度。不过这时的自由刑刑期较长（均在一年以上），当然刑期长短是相对而言的，所以我们也可以说“徒一年者”为当时的短期自由刑。而在现在我国的刑法当中，相对而言，拘役刑便是典型的短期自由刑。

不过拘役刑作为一种现代的短期自由刑，直到20世纪初的清末修律才出现。清末在修律大臣沈家本的主持下，聘请了日本刑法学家岗田朝太郎，并主要以日本刑法为蓝本，于1905年开始起草《大清新刑律》。其主要借鉴了日本刑法，废除了《大清律例》中的“笞、杖、徒、流、死”五刑，改为“死刑、徒刑、拘役、罚金”四种主刑，并且其中规定拘役刑期为“二月未满一日以上”。但是在日本并没有拘役刑，而只有拘留刑，从刑罚名我们便可知，两者的不同之处在于刑罚执行过程中是否要求罪犯进行劳动改造。如果考察我国自古以来的自由刑，便可得知其均要求罪犯进行劳动改造，于是在引进拘留刑时便结合我国的情况也要求罪犯进行劳动改造，这便形成了《大清新刑律》中的拘役刑。

辛亥革命后，中华民国在刑法中也继续保留了拘役这一刑种。在于1912年4月30日公布实行的《暂行新刑律》中保留了《大清新刑律》中规定的刑罚种类，继续适用拘役刑。在国民党南京政府于1928年3月颁布实施的《中华民国刑法》及1935年1月公布的其修订版，也把拘役作为主刑之一沿用下来，只是其中的规定有所不同。

在建国后，我国直到1979年都未制定刑法典，只有一些单行刑法，不过其中也有关于拘役刑的规定。直到1979年我国制定了第一部刑法典，其中第28条将拘役刑规定为我国的五种主刑之一，即管制刑、拘役刑、有期徒刑、无期徒刑、死刑，第37条规定“拘役的期限，为十五日以上六个月以下”。1997年我国的新刑法中又将拘役刑作为五种主刑之一加以规定，刑法第42、43、44条详细规定了拘役刑。另外，在1979年刑法分则的102个条文中，有69条规定了拘役刑，占分则条文总数的67．6%；而在修订后的1997年刑法分则的347个条文中，有301个规定了拘役刑，占分则条文总数的86．74%。［1］

（二）我国拘役刑的概念及其特征分析

拘役刑是我国97年刑法规定的五种主刑之一，是指“短期剥夺犯罪人自由，就近实行劳动改造的刑罚方法”。［2］（p409）其具有以下特征：第一，拘役刑是短期剥夺罪犯自由的刑罚。我国1997年刑法第42条规定“拘役的期限，为一个月以上六个月以下”。我国的拘役刑对罪犯的自由的剥夺相对于有期徒刑而言是短期性的剥夺。第二，拘役刑的执行方式较为缓和。我国97刑法第43条规定“在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌量发给报酬”。这相对于有期徒刑而言，其执行方式并非严厉。第三，拘役刑的执行由公安机关就近执行。第四，拘役刑作为一种刑罚，并且为我国的五种主刑之一，其必须由我国的刑法来规定，并由我国的法院做出判决方可适用。

（三）我国拘役刑的存废之争

对于我国拘役刑的存废之争，其源于对短期自由刑的存废之争。在对短期自由刑的“短期”理解上，存在着许多观点，有较极端的6小时、12小时说等，有较温和的30日、6周、3个月、6个月、1年、3年说等，甚至亦有5年、10年说。在我国主张3年说的学者较多，认为短期自由刑包括3年以下有期徒刑和拘役刑（这里的短期自由刑是指剥夺自由的刑罚，管制刑作为限制自由刑，不是此处所指的短期自由刑），于是在对短期自由刑的利弊、存废、改革的争论中，自然会涉及到拘役刑。笔者认为，在我国讨论短期自由刑的存废时，应该结合我国的实际，分别讨论拘役刑和3年以下有期徒刑的利弊、存废与改革。对于3年以下有期徒刑虽然有弊端，但是笔者认为是不可能将其废除的，只能寻找克服其缺陷的办法；但是对于我国的拘役刑，笔者主张将其废除，重新构建我国的刑罚体系。

主张保留我国拘役刑的学者，认为我国的拘役刑虽然有弊端，但应该保留并完善，其理由主要有：⑴拘役刑是刑种由轻到重过渡的重要环节，拘役刑的规定使刑罚体系严密完整；⑵拘役刑的规定有利于贯彻我国刑法罪行相适应的基本原则即罚当其罪；⑶拘役刑体现出我国刑法关于惩罚与教育相结合的原则和人道主义原则；⑷拘役刑作为一种短期剥夺自由的刑种，还无法用其他刑种代替。［3］对此笔者认为：对于第一点，我国的拘役刑与管制刑存在矛盾，使得我国的刑罚体系完整性受到极大的破坏（当然这也有管制刑规定的不合理）；而第二点、第三点，完善后的我国的管制刑（笔者在另一篇文章中对于我国管制刑的完善进行了详细的探讨，在此不论述）也能很好的满足；对于第四点，则可以用管制刑来代替拘役刑。另外还有学者认为我国的拘役刑规定具有独创性，符合刑罚轻缓化的世界潮流，值得保留；但笔者认为我国的管制刑，其更符合刑罚轻缓化、刑法执行社会化的世界潮流，也能更好地克服拘役刑作为短期自由刑的弊端。

在主张废除拘役刑的学者中，其主要是分析了拘役刑作为短期自由刑的弊端后而主张废除。但是笔者认为他们大多数都没有单独就拘役刑的废除理由进行详细的分析，故笔者接下来将分析废除我国拘役刑的理由，以及废除后我国的刑罚体系的设置问题。

二、我国拘役刑的废除理由

近年来，不少学者关注着短期自由刑的缺陷，并主张废除我国的拘役刑，但是仍然有诸多学者主张保留并完善我国的拘役刑。笔者认为我国的拘役刑作为一种短期自由刑，具有一定的缺陷，建议将其废除。下面笔者将具体分析废除我国拘役刑的理由。

（一）我国拘役刑的执行机制不完善

第一，执行场所不完善。我国97年刑法第43条规定“被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行”。公安部《关于管制、拘役、缓刑、假释、监外执行、监视居住的具体执行办法的通知》第1条规定：“公安机关对人民法院判处拘役的罪犯，有条件建立拘役所的放在拘役所执行；没有条件的可放在就近的监狱和劳改队执行，远离监狱和劳改队的公安机关，可放在看守所内执行”。由此可知拘役刑原则上是要求公安机关通过拘役所执行对罪犯的处罚，可是由于我国一些地方没有专门的执行机关即拘役所，故拘役只好在看守所或附近的监狱、劳改队执行。而设置拘役刑是为了将其与有期徒刑等区分对待，在执行时当然也要求将罪犯置于专门的执行场所，由专门的执行人员对他们进行教育改造。目前，作为幅员辽阔、人口众多的我国来说，普及使用拘役刑普及是不现实的。

第二，执行中存在问题。在前一点已经谈到我国拘役刑的执行多由其他机关代劳，于是便产生了一些问题。在执行中，由于这本不属于看守所或附近的监狱、劳改队的任务，执行人员有可能会应付了事，对罪犯进行教育改造不负责。而思想教育的改造，笔者认为是特别重要的，尤其是对这些判处拘役刑的人，他们多为初犯、过失犯或故意罪的轻微犯，更容易接受教育改造。此外，如果在看守所和劳改队改造，看守所和劳改队也缺乏对罪犯教育改造的经验和相关知识；如果在监狱执行则由于监狱任务繁重，把主要精力都放在了重刑犯上，对拘役刑这种轻刑犯没有精力关注。

（二）罪犯容易受监狱亚文化影响

“罪犯聚于一处，互为习恶，徒增犯罪之事”。［4］（p174）由于受狱内存在的监狱（这里的监狱包括看守所、拘役所、劳改队等，是广义上的监狱）亚文化影响，罪犯入狱后可能受其侵蚀，罪犯之间相互感染，强化了犯罪意志，习得新的犯罪技巧，巩固了犯罪心理结构。这是所有监禁刑的弊端，而我国拘役刑的这一弊端也是十分明显的。

现代刑罚的设置根据是主张报应刑与目的刑的合并，对罪犯处以刑罚时既要考虑报应的需要，也要考虑刑罚的目的——特殊预防与一般预防。被处以拘役刑的罪犯出狱后再犯率的增高是不符合刑罚的特殊预防目的的。我国的拘役刑作为一种短期自由刑，前面已经谈到有的被执行人没有在拘役所执行，往往在看守所或附近的监狱、劳改队执行，在这些执行地尤其是监狱，罪犯很可能与一些重刑犯接触，受到他们的感染，并且在执行中由于执行人员没有很好地对他们进行监督和思想教育改造，从而导致出狱后再次犯罪。

（三）监禁刑所带来的“标签化”效应

监禁刑会带来“标签化”效应，这也是所有监禁刑的弊端。监禁会使罪犯产生情感上的阴影，给罪犯未来的生活打下消极的烙印，不利于他们重返社会融入社会生活，这是与刑罚本身的目的相违背的。但是对于适用拘役刑这种短期自由刑的罪犯，多为初犯、过失犯或故意罪的轻微犯，笔者认为适用我国管制刑也是可以的，用我国的管制刑代替拘役刑并不违背罪责刑相适应原则。而以管制刑代替我国的拘役刑便能很好的克服监禁刑所带来的“标签化”效应这一缺陷。

（四）拘役刑与管制刑的矛盾，破坏了我国刑罚体系的科学性［5］

管制刑在时间设置上与拘役刑不协调，按照我国1997年《刑法》规定，拘役刑的期限是1到6个月，数罪并罚最高不超过1年；管制刑的期限是3个月到2年，数罪并罚最高不超过3年。而按照刑法规定，对于被判处有期徒刑和拘役的犯罪分子，先期羁押的羁押日期折抵刑期一日，对于被判处管制的对象先期羁押的，其先期羁押一日折抵管制刑期两日，故管制刑下限3个月相当于有期徒刑或拘役1．5个月，与拘役刑下限1个月相比还要多出半个月；管制刑上限2年换算成有期徒刑或者拘役的刑期应该为1年，与拘役刑上限6个月相比要多出半年，比有期徒刑的下限也多出半年；而其数罪并罚上限3年，相对拘役刑数罪并罚时的上限又要多半年。而按理管制刑折算以后上限应该与拘役的下限1个月相衔接。当然这里也有管制刑自身的缺陷，但笔者认为应保留并完善我国的管制刑，废除拘役刑，以解决这一矛盾。

三、废除我国拘役刑后的刑罚体系的设置

关于主张废除拘役刑，我国不少学者提出了自己的观点：

第一种观点，认为没有必要专门设立拘役刑这一刑种，直接将拘役刑并入有期徒刑之中即可，这样一来有期徒刑的刑期下限便降至原来拘役刑的刑期下限。［6］笔者认为这种观点值得商榷，因为没有能够克服拘役刑作为短期自由刑的缺陷，只是作为拘役刑的这一刑种没有了，但它依然变身隐藏于有期徒刑之中。

第二种观点，适当降低有期徒刑的最低期限至3个月，扩大限制自由刑即管制刑的适用，扩大适用罚金刑，同时建立专门的短期自由刑执行场所。但笔者认为有以下不足：首先，降低有期徒刑最低刑期至3个月，这与第一种观点有相似之处，并没有尽量消除短期自由刑。由于短期自由刑的缺陷凸显，世界各国都对之进行批判，笔者认为在我国应尽量消除目前短期自由刑之拘役刑，但为了刑种之间的衔接，我们不可能消除一切的相对短期自由刑，只能在维持刑种之间衔接的基础上尽可能地消除短期自由刑。其次，只强调扩大管制刑的适用不合理，我国的管制刑也有许多缺陷，必须先完善我国的管制刑，才能扩大适用以替代拘役刑。

第三种观点，以劳动教养一年代替，对于一贯表现尚好的，没有劣迹的轻微犯罪和一些过失犯罪，应大力推行劳教缓刑制度。［7］笔者认为劳动教养并非刑罚，不能以它代替拘役刑。

第四种观点，以罚金刑代替部分拘役刑，引入社区服务刑代替部分拘役刑，同时完善缓刑制度，对部分判处拘役刑的罪犯适用缓刑。［8］笔者亦不赞同这种做法。首先，以罚金刑代替原来判处的拘役刑，这是不符合罪责刑相适应原则的，罚金刑作为附加刑，其严厉性明显低于拘役刑。其次，引入社区服务刑，不如直接完善我国的管制刑，没有必要直接引入这一刑种。

第五种观点，用间歇监禁刑（半监禁）替代拘役刑。间歇监禁刑是一种独立的刑罚方法，指被判刑的犯人在一定周期（一日或者一周）的一定时间（白天或黑夜，平日或周末）内在监所服刑，其余时间在社会上工作、学习和生活。持这种观点的学者认为间歇监禁不仅可以有效地避免犯罪人之间的交叉感染，实现刑罚预防犯罪的目的，而且不会给犯罪人留下犯罪烙印，不会给其工作和生活带来太大的影响，利于犯罪人的再社会化，同时间歇监禁的投入比拘役要小，有利于节约司法成本，是一种较为经济的刑罚方法；更为难得的是，从两种刑罚方法的性质、适用对象、在刑罚体系中的地位及两种刑罚的立法背景看，二者都有很多相通性，这些相通性则是把间歇监禁刑移植到我国的现实依据；因此在我国犯罪率居高不下和司法资源相对紧张的背景下，对拘役刑进行改造，用间歇监禁取而代之，是一种理想且可行的选择。

笔者认为在废除我国的拘役刑后，首先需要对我国的管制刑进行改造（此处不详细论述），使我国的管制刑更加完善，从而代替拘役刑，直接衔接我国的有期徒刑，这将能很好地克服拘役刑的缺陷。完善后的管制刑惩罚力度加强，对于罪行轻微的罪犯可能判处拘役刑的，可以直接判处管制刑，如果认为罪行较为严重的可以在判处管制刑时适用附加刑；对于罪行更为严重，人身危险性较大的，便可以直接适用有期徒刑。因此，笔者构想在废除拘役刑后，我国刑罚体系的主刑将为：管制刑、有期徒刑、无期徒刑、死刑，其中管制刑的刑期为1个月以上1年以下，其上限与有期徒刑的下限相衔接，其下限与治安处罚相衔接；同时管制刑应从各方面加以完善使其惩罚力度加大。因此，完善管制刑从而代替拘役刑，使得原来刑罚体系的不协调得以解决，也符合了现在刑罚执行轻缓化、社会化的要求。

［1］周光权．法定刑研究——罪刑均衡的建构与实现［M］．中国方正出版社，2000．

［2］张明楷．刑法学（第三版）［M］．法律出版社，2007．

［3］徐晓放．浅析拘役刑的利弊及其完善对策［J］．上饶师专学报，1997，第17卷（01）：19－20．

［4］刘麒生译．郎伯罗梭氏犯罪学［M］．商务印书馆，1938．407；转引自马克昌主编．近代西方刑法学说史略［M］．中国检察出版社，2004．

［5］韦奇兵．我国管制刑的缺陷及其完善［J］．法制与社会，2009，（11）：359－360．

［6］李洁．对修改我国刑罚体系的思考［J］．吉林大学社会科学学报，1990，（01）：69－70．

［7］邓又天，邓修明．论拘役刑的存与废［J］．求索，1989，（04）：23．

［8］杨风宁．短期自由刑替代措施研究［J］．广西民族大学学报（哲学社会科学版），第29卷（02）：107－108．

（责任编辑：徐虹）

Research on the Abolition of Our Detention Penalty

Wang Yu，Wei Qibing

As one of China＇s five principle Penalty，detention penalty was prescribed both in 1979 Criminal Law and 1997 Criminal Law．At the same time，as a short－term penalty of freedom，it also has some defects．This paper will discuss the status quo，characteristics and the reasons for repeal of our detention penalty，and briefly introduce the improving program of our detention penalty after the abolition．

Detention Penalty；Abolition

D924．12

A

1007－8207（2010）08－0074－03

2010－06－16

王瑀（1982—），男，吉林白城人，吉林大学法学院刑法学博士研究生，研究方向为中国刑法学；韦奇兵（1985—），男，重庆人，吉林大学法学院刑法学硕士研究生，研究方向为中国刑法学。