论公证机构作为第三方对电子商务市场的介入
——基于监管与服务视角的考量

刘沛佩(上海市徐汇公证处 上海 200031)■文

论公证机构作为第三方对电子商务市场的介入
——基于监管与服务视角的考量

刘沛佩(上海市徐汇公证处 上海 200031)■文

Notarization Institutions Engagement as the Third Party in E-Commerce

一、电子商务市场需要政府监管与引导

(一)电子商务的监管方式和内容需要变革

电子商务是一种新的商业模式,与传统经营行为相比只是运作模式不同,就商务本身和经营者获利性的这个核心来说,二者在内容上是一致的,并没有本质区别。所以目前既存的工商管理法律法规对电子商务市场是有约束力的,也可以说是对电子商务进行监管的基本依据和兜底条款。但我们应注意到,由于电子商务活动地域、时间、规则等方面的特殊性以及新的信息技术的应用,商务活动的方式和信息流发生了变化,一些新问题的产生使得我们很难将对于传统市场的监管理念和监管方式应用到电子商务监管上去,这就需要探求针对电子商务市场监管的新思路来适应这些变化。

电子商务政府监管涉及到税收、征信、第三方支付等诸多方面,根据内容可以分为对主体、客体和对行为的监管三部分。相对于买方和监管机构而言,卖方处于一种信息优势地位,容易出现违法行为并逃避监管,所以对电子商务市场主体的监管主要是对在电子商务中起主导作用的卖方的监管。包括但不限于网上经营者的工商登记、企业在征信系统中的信用记录、网络服务商和中介机构的市场准入等。对电子商务客体的监管就是对作为交易对象的各种商品和服务的监管,主要涉及网上商品质量的监管、对限制流通物和禁止流通物交易的查处。电子商务市场行为监管主要是涉及侵犯知识产权、虚假广告宣传、网络合同诈骗、利用网络技术进行不正当竞争、网络中介服务失范行为等的监管。

(二)政府应该为电子商务发展提供法制保障

正如上文提到的电子商务是一种新的商业模式,与传统经营行为相比在内容上是一致的,所以在法律的适用上《合同法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》都可以对电子商务领域的纠纷做兜底的保护。但就适用于该领域的特别法而言,尚无法律层级上的规定,只是由若干个行政法规和部门规章以及地方层次上的立法构成了电子商务领域的特别法适用框架。由于这些立法是由不同部门制定的,规范的空白和冲突之处在所难免,加之缺少对权利、义务及法律责任等的直接规定,就造成了法律适用上的困难。笔者查阅了若干法院裁判的电子商务纠纷案件,发现大部分判决还是依据诸如《合同法》这类在传统经营和交易中起主要作用的法律;而就原告提交的证据材料来看,网页证据保全公证、聊天记录公证以及电子邮件公证所起的作用是关键的。

二、公证在电子商务交易市场的实然性

(一)免于质证:公证文书的证明力优势

根据我国现行《公证法》对公证效力确立的制度框架,公证文书的效力分为实体法效力、执行力和证明力。而在这三大效力中,证明力又是我国公证文书的主要效力①陈桂明、黄旭东:《公证效力误区之辨析》,《政法论丛》2009年第4期。。对于待证事实存在与否具有较强证明作用的证据材料,证明力就越强,证明价值就越高。反之证明力就越弱,证明价值就越低。公证文书自公证制度开创以来就具有法律上的证明力,只是基于各国对公证书证明力的制度安排不同,公证书在诉讼中有作为一般证据使用和免于质证两种差别。和英美法系侧重形式审查和证明的公证制度不同,我国采用的是大陆法系实质审查公证制度,不仅要对公证事项进行形式上的真实性和合法性审查,还要对公证事项的内容负责,从而使公证事项的真实性远大于虚假性以达到对公证书效力的无可辩驳。

在大陆法系“实质公证主义”理念的影响下,我国法律赋予公证文书以一种“最佳证据”的地位。根据《民事诉讼法》第67条、《公证法》第36条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条和第77条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条、《最高人民法院〈关于民事经济审判方式改革问题的若干规定〉》第27条等条文的规定,在我国只有人民法院和公证机构才有证据保全的权力,已为有效公证书所证明的事实,当事人无需举证。并且就同一事实存在数个相冲突证据的时候,公证书的证明力要大于一般证据,即在没有足以推翻公证书效力的相反证据情形下,公证书即使“铁证”。法官应对公证书所涉及内容免于质证,这样一种做法也同时减轻了当事人的举证负担,提高了诉讼效率。

(二)公证对于电子证据证明力的触及

联合国制定颁布的《电子商务示范法》第2条规定,数据电文是指以电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或存储的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换(ED I)、电子邮件、电报、电传或传真②邵景春:《〈联合国国际贸易法委员会电子商务示范法〉评析——兼论中国电子商务法制建设》,载《法学》2000年第12期。。我们日常工作生活中使用计算机处理的文档资料、运用电子邮箱收发的邮件实际上都在数据电文范畴之内,具体到电子商务中,传统网下经营中的书面合同、提单、保险单等文件被储存于计算机存储设备中的电子文件所代替,这些电子文件就是电子商务中所提及的数据电文,这在我国《电子签名法》的第7条也有类似的印证。至此,数据电文可作为证据使用的可采纳性已无异议,其证据价值显现无疑,但这种证据价值的高低即数据电文的证明力如何是要分情况讨论。

联合国《电子商务示范法》第9条在确定数据电文证明力时就指出,“在评估一项数据电文的证据力时,应考虑到生成、储存或者传递该数据电文的办法的可靠性,保持信息完整办法的可靠性,用以鉴别收件人的方法,以及其他任何相关因素。③刘满达:《论数据电文的证据价值》,《法学》1999年第8期。”所以在司法实践中,仅凭当事人提交的数据电文证据是难以定案的,往往需要其他证据的佐证以形成一个完整的证据链。但同时一些法律规范又对经过公证的数据电文证据赋予了较强的证明力。《上海市高级人民法院关于数据电文证据若干问题的解答》第6条规定了电子邮件在法庭上出示的方式,即“举证一方应提供邮件的来源,包括发件人、收件人及邮件提供人,上述人员与案件当事人的关系,邮件的生成、接收时间及邮件内容。庭审出示证据时,若双方均无异议,可直接出示邮件纸质件;否则,应在计算机上当庭演示,并下载打印成纸质件。若对电子邮件已作公证的,可不当庭演示邮件,而直接将公证文书作为证据出示”,对于网页内容的证据保全亦然。

正是基于经过公证的数据电文证据的证明力优势,在目前涉及电子商务类的公证中,相当一部分的公证申请是来源于互联网类保全证据公证,大致包括了网页保全证据公证、电子邮件保全证据公证以及聊天记录保全证据公证。此外,就预防性证据保全公证来说,也出现了就数据备份恢复提出公证申请。一些公司担心存储在电脑中的信息遭到破坏,故欲保全使用公司配备的计算机制作的文件、使用公司电脑进行业务往来的信息以及其他记录。这类证据保全实质上是对当事人恢复数据的行为和过程予以保全的活动,公证时间周期长,工作强度大,当事人往往需要将计算机硬盘中的所有记录进行镜像拷贝,一般来说主要是利用摄像机等工具对当事人恢复数据的行为和过程进行全程拍摄,由公证人员全程监督当事人对数据的恢复过程。

三、公证机构在电子网络中的中立属性

根据《公证法》第6条规定,我国公证机构的性质已经从国家行政机关转变为法定证明机构。其权力属性也异于国家行政和社会普通机构,也就是被定位在除了国家权力行政和公民私权之外的社会公共管理权力之上的。所以公证权在社会主义公证体系中应该被定位成一种社会公共管理权力。

从电子商务政府监管的视角出发,需要进行大量信息的收集。但由于这类信息以电子形式存在从而易于被隐藏和篡改的现状,和传统网下经营交易相比,监管机构处于一种严重信息不对称或者说是信息短路的劣势地位,作为监管博弈的参与者,其与交易者是一种不完全信息动态博弈。因此,利用网络中介第三方来降低电子商务交易成本同时给监管机构增加收集信息的强力就是一个值得考虑的策略。

就网络中介第三方的选择来说,无论是现存的哪种中介,其都是贯彻个人利益本位,以营利和个体效益最大化为追求目标,而网络中介信息共享无疑会降低其利润。一方面,在信息共享过程中,网络中介必然承担数据整理、编码及数据库维护等一定的信息处理成本。虽然网络中介通过与监管部门的合作获得一些利益,但是这样带有社会服务与管理性质的信息共享的最大受益者却是国家和市民社会,网络中介所获收益与其的付出不匹配,或者可以说其是在一定程度上牺牲个人利益来为政府和社会服务。对于这样一个以营利为本的私主体来说,显然不适格。另一方面,许多网络中介皆属于双边市场④Rochet J C,Tirole J.Platform Competition in Two–sidedMarkets.Journal of the European Economic Association,2003,1(4):990-1029.。作为促成双边用户交易的平台,客户加入平台的收益取决于该平台另一边的用户数量,而交易的数量和规模又影响着网络中介的收益。如果网络中介信息的共享将使监管更严厉,那某些电子商务交易就无法进行或减少交易者的效用。在此情况下,交易者就会放弃通过信息共享的网络中介来交易,那么网络中介的利润也就会随之下降。因此,网络中介必须由不以营利为目的的第三方来承担。

四、公证在电子商务监管和服务中的全程参与性

(一)公证机构对电子商务市场主体信息采集的介入

1、现行制度背后的缺位

作为全国第一部地方性的电子商务法规,《上海市促进电子商务发展规定》第14条规定:“从事电子商务的企业应当根据国家有关规定取得相关证照”,然而从实施近两年的情况来看,该规定所发挥的作用微乎其微。该规定第16条虽然通过委任立法的方式授权市质量技监行政管理部门应当会同市经济信息化行政管理部门组织制定电子商务个人信息采集的相关标准,但当我们试图搜索由其制定的相关标准时,却无从发现。可以说,该规定的很多条款只是在响亮口号下的制度缺位。2010年7月1日起施行的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》所强调的“从事商品或服务交易的购买者和出售者均应按其规定公布营业执照登载的信息或向交易平台提交真实信息”的做法,毫无疑问地与电子商务交易的匿名性特点或者说是内在优势背道而驰了。

2、电子商务交易的“匿名性”和个人信息保护

便捷性是终端客户选择通过电子商务方式进行交易的一个方面,但同时匿名性又是其选择此方式很看中的一点。通过技术手段监控一个主体在网上的交易记录并不难,但更多的是用户对电子商务安全性和隐私被曝露的担忧。然而,身份匿名又是造成电子商务诚信问题的根源之一。由于我国没有专门的第三方认证机构,电子商务中主体身份的认证一般由网站自己进行。从我国现行实践来看,虽然各大网站都有自己的身份认证体制,但大多比较松散且主要规定卖家的身份验证程序。

针对上述矛盾,笔者认为最好的办法就是对经营者或者说是出卖方进行工商登记和由国家权威机构搭建数据平台进行第三方身份认证相结合,贯彻“区别对待”的方针。具体来说,由经营主体自行进行工商登记的申报,对于未登记的由第三方机构进行身份认证并追踪其交易数据,如果其营业额确实达到中小企业设定标准的,那么仍然要敦促其办理营业执照。对于办理执照所需要的“经营场地”要求,应采取与传统店铺相异的方式,是否需要经营场所的许可,这一点需要在各管理方商榷后决定。对于C2C模式下交易量不高的个人卖家,可以考虑交给交易平台自己去管理。但这样一种网站自行管理的前提是个人卖家的身份、交易记录、检查是否存在假冒伪劣商品等经过网站运营商的审查,并且电子数据都是保存在权威数据平台所掌握的服务器上。这样,一方面由国家权威机构认证的交易双方主体资格可以得到保证,另一方面,交易双方也不必担心个人信息等隐私的泄漏,可以依然保持匿名交易。而政府为了可持续发展效率最大化从而将公共权力进行重新配置的需要,这样一个承担搭建数据平台任务的使命政府可以授权给享有社会公共管理权力的第三方去行使。结合现今公共管理的实际,公证机构已经在力图开拓数据电文的“云公证”业务⑤借鉴目前已有的理论和实务,“云公证”是指通过拓展公证法律服务,解决互联网中大量存在的单向、双向及多向数据真实性、有效性保护的难题。云公证在运行中是采用“云计算”模式,存储并保管网上数据,在必要的情况下,可以为当事人提供将被保管的数据予以还原的综合解决方案的平台。参见郑建军、李宗勇《“云公证”理念及其在网上商业数据保护中的应用》,《中国公证》2010年第10期。和构建数据电文的交换中心,最终实现传统经营主体与电子商务企业主体数据共享,并搭建一套主体资料信息库,从而真正的为电子商务的顺利开展以及信用体系的建设提供数据支撑。现有实践也充分证明,公证机构介入电子商务主体第三方身份认证中去可以实现对电子商务市场主体利益的保护。

(二)公证机构作为数据电文存储和交换中心的构建

1、电子商务市场的交易数据缺乏监控

从电子商务运作的整个环节来看,交易、支付、评价等数据都是存放在网络商的服务器上。基于网络商天然理性经济人的属性,其当然的存在为了追求自身效益最大化而不恰当地抛弃社会利益的倾向,也同样存在被其他利益集团“俘获”的可能。就支付环节来说,就调查机构艾瑞咨询发布的数据显示,已经在我国走过10年的第三方支付业务,2010年一季度国内网上支付市场交易额达2121亿元,同比上涨93.5%,该年市场规模将突破1万亿元⑥佚名:《购物卡、网上支付安全吗》,《长春晚报》2010年7月31日第11版。。目前的第三方支付公司并非金融机构,在业务上却与金融机构性质有着类似的地方。只不过它着力于周转,进而赚取手续费,但不会像银行一样对客户的账户资金使用状况进行监管。对于客户预付款形成的“资金沉淀”,一旦出现非法挪用的情况,将会引发大范围的社会不安定。疏于监控的现状也会使得目前的第三方支付很容易成为洗钱的工具。

另外,信用评价体系和电子商务社区的网上舆论监督是C2C网站信用评价保障的核心之一。在电子商务市场上,交易记录和评价分数完全公开,这对C2C交易双方,尤其是卖家商品的销售有着至关重要的影响。在商家的BBS社区中,买家对卖家的评价也直接关系到其产品的销售。但从目前看来,无论是信用评价还是BBS社区的数据,其的生成和存储都少了必要的监控。可以说,如果能将这些数据存放在第三方数据保存系统中,那么电子商务运作的全过程便会因为有了适当的监控和稳定的证据保全力而愈加规范。《上海市促进电子商务发展规定》第15条规定了“市经济信息化行政管理部门应当推动建立第三方电子数据保存系统,提供交易信息的保存、查询等服务。鼓励从事电子商务的企业委托第三方电子数据保存系统保存交易信息”的做法就是一个良好的立法典范。

2、电子商务运行中的预防性证据保全

目前,从电子证据在诉讼中频繁出现的现状可以得见当事人对电子证据固定和保全的依赖度。传统的电子证据保全业务都是在纠纷发生后进行,具有一定的滞后性。虽然相对于未经公证的证据而言具有一定的证明力优势,但就保全的过程来看,当事人很难证明在保全时的证据与纠纷发生前是一致的,也就是说证据本身的原始性和客观性打了折扣。所以我们应将眼光更多地转移到预防性保全证据公证上来。建立健全预防性证据保全措施是电子商务健康深入发展所需要的。

(责任编辑 赵海鸥)