论仲裁裁决既判力之否定
——基于既判力理论在我国适用的考量

李胜雄

(广东商学院 法学院，广东 广州 510320)

一、问题的提出

既判力本是诉讼法上的一个概念。近年来，为了避免仲裁裁决之间及仲裁裁决与法院判决之间的矛盾，很多国家在仲裁制度中引入了既判力制度。但在各国具体的法律规定中并不完全一致，有些国家，如德国，虽然规定“仲裁裁决在当事人之间具有与法院的确定判决同样的效力”，但是，这种法律效力是否可以被认为是涵盖了既判力？而且仲裁机构具有民间性，那么这种由仲裁机构作出的裁决所产生的既判力和作为国家代表的法院所作出的判决的既判力相比，是否应具有同等的既判力？也有国家规定，仲裁裁决本身体现当事人合意解决纠纷的结果，因此当事人在事后也可以协议排除仲裁裁决的既判力。既判力在我国被认为是实体法与程序法共同作用的场所形成的作用力，严格适用法律和正当的程序保障是既判力正当化的依据。然而，在我国存在合意仲裁、友好仲裁和依法仲裁。仲裁法第四十九条，规定当事人可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书；第五十一条规定当事人经仲裁庭调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。那么，赋予仲裁既判力是否也意味着基于合意仲裁和友好仲裁的裁决也具有既判力？而且基于依法仲裁所作出的裁决的既判力如何约束当事人以外的第三人？在我国，立法是否应赋予仲裁裁决以既判力？厘清这些问题，对于认清仲裁与诉讼的关系乃至仲裁制度的运转具有重大意义。

二、仲裁裁决既判力理论探寻

(一)既判力的根据

目前关于既判力根据的学说，可分为：民事诉讼制度的效力说、二元根据说、自我责任承担说和国家审判权说。民事诉讼制度的效力说认为既判力是根据民事诉讼制度的效力。二元根据说首先肯定既判力是民事诉讼内在要求的制度，同时主张当事人的自我责任。自我责任承当说是由日本井上治典教授提出的，他主张当事人应该主动接受既判力的约束，不该在就同一法律关系提出主张。国家审判权说认为，终局判决中的判断是根据国家审判权作出的，因此，国家审判权是既判力产生的根据，是国家基于为了维护法院的权威和纠纷一次性解决的理念而考虑的。我国通说则认为，仅以民事制度效力作为既判力的存在和适用根据，不足以说明民事诉讼制度的本质。因为它忽视了当事人的地位和作用。既判力的根据应该在尊重当事人程序权利、实体权利和尊重法院审判权威两个支点中求得的[1]。在诉讼中，我国是通过保护当事人在实体规范所设定权利的方式来解决纠纷的，国家设立了诉讼程序并由代表国家的法院来对当事人之间的权利义务进行判决，则体现了国家的权威。那么，在仲裁程序中，如果赋予当事人平等充分的辩论机会，并通过仲裁机构严格适用法律来对当事人提请的争议所涉及的权利义务进行裁决，那么赋予仲裁裁决既判力未尝不可。

(二)既判力的本质

关于既判力的本质存在着各种学说，主要有：实体法说、诉讼法说、权利实在说和新诉讼法说。从规范出发型的诉讼方法论考虑，承认诉讼前由实体法引出权利的存在，裁判就是为了判断原告主张的权利是否存在而存在。这里进行的裁判是对该事件适用实体法、诉讼法结果的一种宣言，判决的效力所依据的是实体法和诉讼法。从事实出发型的诉讼方法论考虑，则裁判是从事件中出发并在裁判中发现法。在这里，围绕事件的法应从当事人的争论中发现。因此，判决应当以当事人在诉讼里竭尽攻击防御方法为前提，具有约束当事人的能力，所以程序保障也被看成是既判力的根据[2]。诉讼是实体法与诉讼法共同作用的场。实体法规范虽然具有抽象性，但它一方面发挥着人们行动准则的作用，一方面当当事者之间发生争执时，通过判决的形式便使他们之间的权利义务成为一种具体实在的规范，从而产生实质的确定力。这种实质的确定力在诉讼上又是一种拘束后诉的诉讼技术上的效力，这种效力则是由诉讼法所决定的[3]。也即判决的实体确定力是既判力本质的内容，而判决的既判力的界限又是由诉讼法决定的。但毕竟仲裁程序与诉讼程序有着本质的不同，照搬诉讼既判力理论来认识仲裁裁决既判力的方法显得过于牵强。因此，认清仲裁既判力的界限，必须追本溯源，认清仲裁程序的本质。

三、我国仲裁裁决既判力理论的内在困惑

回顾仲裁制度的历史，仲裁制度的产生要早于诉讼制度，它是人们实践的结果。公元前6世纪，古希腊的城邦国家之间就已采用仲裁的方式来解决他们之间的争议；在雅典，人们还常常聘请私人仲裁员，根据公平原则解决争议。在简单商品经济比较发达的古罗马，以仲裁方式解决经济纠纷的情形更加普遍。在罗马法《民法大全》“论告示”第二编中，还记载了当时五大法学家之一的古罗马法学家保罗的论述，他说：“为解决争议，正如可以进行诉讼一样，也可以进行仲裁。”公元11世纪，随着地中海北部沿岸和意大利各城邦国家之间商事交易活动的日益频繁，产生并形成了专门用来调整商事关系的商人习惯法，其中极为重要的一项内容就是商事仲裁；之后，随着航海贸易的发展，这种商事仲裁方式又逐步扩展到大西洋沿岸各主要国家。14世纪时，地中海沿岸各港口所采用的《商事法典》中，有了以仲裁方式解决商事争议的相关规定，瑞典的一些地方法院开始承认以仲裁方式解决商事争议的合法性[4]。可见，仲裁的前身乃根源于习惯，解决当事人之间的纠纷特别是商人之间的纠纷，是仲裁制度设置的一大目的。根源于商人的特点，仲裁制度也就有了迅速、公正、保密等特点，具有较大的灵活性，更多体现了当事者之间的自行解决纠纷的合意。从仲裁的产生历史和自身的特点上来看，可以认为，仲裁的目的就是为了解决纠纷。故而，在从事实出发规范英美法系里，仲裁制度便能和诉讼制度流畅地衔接起来，因为两者的目的是相同的，其所适用的既判力理论并不冲突。因此，在英美法系国家里没有区分诉与非诉制度[5]。然而在大陆法系国家里，严格适用实体法保护当事人权利是诉讼的目的，仲裁制度并不一定严格按照实体法的规定出发，进一步而言，在仲裁与诉讼关系理论中隐藏着两种不同的思维模式，即从规范出发和从事件出发的两种思维模式。我国的仲裁制度作为一种诉讼外解决纠纷的方法有其本身的特点，如果赋予其既判力，那么这种既判力必须是基于严格适用实体法和正当的程序所产生，也就是说，我国仲裁裁决如果要适用既判力理论，就必须采用严格适用法律的依法仲裁模式。

四、仲裁既判力理论在我国适用的困难

赋予仲裁裁决既判力不仅要考虑仲裁自身的性质和特点，而且要从我国的法律环境出发，这样才能得出较为合理的答案。在我国，仲裁裁决既判力的适用必须考虑实体法的适用及正当的程序保障。但如果要保证这种具有正当依据的既判力的生成，那么就不得不考虑引入这种理论的土壤。具体说来，仲裁既判力理论在我国适用可能遭遇以下困难：

第一，仲裁裁决不一定严格适用法律。按照我国仲裁的分类，可以把仲裁裁决区分为：合意仲裁、依法仲裁。合意裁决即仲裁庭根据双方当事人达成协议的内容作出仲裁裁决。它既包括根据当事人自行和解达成的协议而作出的仲裁裁决，也包括根据经仲裁庭调解双方达成的协议而作出的仲裁裁决。此外，天津仲裁委员会于2005年7月4号还通过《天津仲裁委员会友好仲裁暂行规则》，即在友好仲裁里，当事人可以协议解决纠纷，排除法律的适用。

第二，仲裁员不一定是实体法的能手。根据我国仲裁法第十三条的规定，具有从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的也可以担任仲裁员，也可以担任首席仲裁员。那么，这些行业专家就未必是法律专业的能手，依法仲裁的可能性及正确性便有所降低。

第三，仲裁机构相比法院权威不足。仲裁机构具有民间性的特点，如何认为其所作出的裁决是权威的，是代表国家意志的呢？视乎仲裁裁决的权威性并不如代表国家的法院所作出的判决的权威性要高。而且一裁终局的设置视乎也没有诉讼可以通过二次审理的程序保护来得安全一些。

第四，判决既判力制度的土壤尚未形成。在立法层面上，我国无论实体法或程序法都没有规定判决具有既判力；从实践层面看，既判力在我国法官特别是基层法院的法官来说，还是一个较为生僻、深奥的法学概念。而且既判力问题容易被法官忽视，而且在具有相互牵连关系的两个案件中，后诉法院也可以完全抛开前诉法院的判决而作出与其矛盾的判决[6]。因此，在我国判决既判力制度都很难得到维护的情形下，裁决既判力能否发挥作用也是值得怀疑的。

第五，裁决既判力的作用得不到充分发挥。一般而言，既判力的作用可分为对法院约束力和对当事人的约束力。此外，既判力还可以扩张到当事人以外的第三人，也即第三人也可以主张既判力的相对性来保护自己。但我国关于这方面的规定没有意识到这点。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。这里所说的事实，是仲裁裁决书主文所确认的事实还是裁决理由中的事实？该规定是可以本案的当事人，还是对其他案件的当事人也有拘束力？该规定善不明确。而且根据既判力理论，既然是为仲裁机构的生效裁决主文所确定事实，那么当事人即使有相反的证据足以推翻该事实，那么也只能通过撤销仲裁裁决或不予执行乃至通过再审的救济程序进行。而且，当事人主张既判力的相对性进行抗辩仅涉及私人利益，不属于社会公共秩序，所以法官也不能依职权提出，只能由第三人提出[7]。因此，在我国缺乏相关程序保障的前提下，第三人很少能运用裁决的既判力来保护自己。

第六，即便是依法仲裁，有时根据裁决书的内容也难以认定仲裁既判力的正当性。我国仲裁法第五十四条规定：裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。这体现了仲裁本身性质的一个方面，体现当事人的合意。如果不写明争议事实和裁决理由，那么既判力的保障便无从说起。因为若只认定当事间的权利义务而不写明事实的话，那么在后诉中当事人便可以隐瞒相关的仲裁裁决，主张相反的事实对付其他关联的当事人。另外，在既判力理论中认为裁决理由中包括一方当事人抵消抗辩的部分也是具有既判力的。这种情况下，如果裁决理由不写明，那么当事人一方便有可能进行重复起诉，法院则必须到仲裁机构调查证据，这便增加了法院负担，浪费司法资源。

五、结论

鉴于以上对仲裁本身性质及两大法系既判力理论的思考，并结合我国既判力理论的实践状况，笔者认为，仲裁裁决的既判力作用是有限的，不能与判决的既判力同等而论，因此为避免由此而产生的更多问题，不应该赋予仲裁裁决以既判力。仲裁作为一种诉讼解决纠纷的方法，体现了当事人双方解决纠纷的合意，国家尊重和保障这种合意。国家提供仲裁和诉讼程序，当事人选择了仲裁即在法定赋予的权利范围内行使了程序的选择权，基于诚实信用的原则和当事人自我承担选择这种程序的责任，当事人在仲裁程序中所进行的关于实体法所规定的权利义务的争执，理所当然地拘束法院及以后当事人所提起的诉讼或仲裁，除非当事人有证据足以推翻裁决所确定的事实。

[参考文献]

[1] 张卫平.民事诉讼法必读资料[M].北京:法律出版社,2004:492-493.

[2] 中村英郎.新民事诉讼法讲义[M].陈刚，译.北京:法律出版社,2001:229-230.

[3] 张卫平.民事诉讼:关键词展开[M].北京:中国人民大学出版社,2005:309.

[4] 乔欣.比较商事仲裁[M]北京:法律出版社,2004:18-19.

[5] 中村宗雄,中村英郎.诉讼法学方法论——中村民事诉讼理论精要[M].陈刚，译.北京:中国法制出版社,2009:231.

[6] 江伟.民事诉讼法专论[M].北京:中国人民大学出版社,2005:80.

[7] 罗筱琦.民事判决研究:根据与对策[M]//骆永家.既判力研究.台北:台湾三民书局,1981:87.