论起诉状一本主义的功能缺失
——以日本刑事诉讼法为范本的考察

沈源洲

(北京大学法学院，北京100871)

论起诉状一本主义的功能缺失
——以日本刑事诉讼法为范本的考察

沈源洲

(北京大学法学院，北京100871)

起诉状一本主义是我国刑事诉讼公诉方式改革面临的一种选择。日本是大陆法系卷宗移送主义公诉方式转向起诉状一本主义的唯一国家，因为受到职权主义诉讼传统和相关制度的制约，日本的起诉状一本主义在实践中不能实现其在英美法系国家所具有的防止法官预断和保障庭审实质化的功能，处于一种公正和效率均失的尴尬境地，具有同样职权主义诉讼传统的中国在公诉方式改革中必须引以为鉴。

起诉状一本主义;日本刑事诉讼法;法官预断;庭审实质化

我国1996年刑事诉讼法修订，在公诉方式上的体现就是将原来的卷宗移送主义改为复印件主义，复印件主义是介于卷宗移送主义与起诉状一本主义之间的一种公诉方式，是我国学者设计的未来起诉状一本主义公诉方式的一个过渡性安排［1］，制度设计的目的就是想解决我国刑事审判中存在的“先定后审”、“庭审走过场”的问题，希望从“防止预断”和“庭审实质化”两个方面促进对抗制的推行。然而，从目前的实施情况来看，复印件主义不仅起不到防止预断的效果，而且让辩方在卷宗移送主义下有限地了解案情全貌的权利也受到限制，对我国刑事司法改革和刑事诉讼制度的完善带来极为不利的影响，排除法官预断和促进庭审对抗的目标基本未能实现，并且实践中复印件主义的做法形同虚置，学界对引入起诉书一本主义的呼声更为急切。起诉状一本主义是英美法系国家传统的公诉方式，大陆法系国家完全从卷宗移送主义转向起诉状一本主义的国家只有日本，本文希望通过对日本起诉状一本主义的形成、立法及功能的考察为我国公诉方式改革方向的确定提供一些思路。

一、日本刑事诉讼中的起诉状一本主义

起诉状一本主义是英美法系国家提起公诉的方式，指检察官在提起公诉的时候，只能依法向有管辖权的法院提交具有法定格式的起诉书，表明控诉一方的诉讼主张，而不得同时移送有可能使法官对案件产生预断和偏见的其他文书和控诉证据，也不得引用这些文书和证据的内容。起诉状一本主义虽然是英美法系国家一直以来的公诉方式，但作为一个法律术语来使用却始于二战后日本刑事诉讼法的修改。

对于日本起诉状一本主义的产生，日本有学者认为:“因为感到以法官职权活动为中心的刑事程序存在缺陷，所以在制定现行法的时候，开始转变为当事人主义。”［2］(P194)这种说法显然与日本刑事诉讼法的历史发展并不相符，日本的起诉状一本主义并不是本国法律自然发展的产物，而是外力作用的结果。第二次世界大战后，日本刑事诉讼法进行修改，根据当时的立法习惯，立法草案要递交联合国总司令部，等待其答复，美国方面对草案进行了缜密的研究后，提出了许多“劝告”，起诉状一本主义就是这种“劝告”的结果［2］(P10)。因此，日本起诉状一本主义无疑是对英美法系国家公诉方式的一种被动接受的结果。在英美法系国家中，起诉状一本主义具有防止法官(陪审团)预断的功能，“因为法院仅仅带着通过阅读起诉书获得的知识进入审理程序，至少在审判的开始阶段，不得不将主导权委之于当事人。法官在听取开头陈述，处理证据调查申请的过程中，逐渐加深了对案件的理解”［2］(P194)。因此，日本学者认为，建立起诉状一本主义制度的目的就是为了防止法官预断，保证法官在初次进入法庭审理程序时拥有“空灵如白纸”的心境。

对于起诉状一本主义，日本刑事诉讼法作了明确规定。日本《刑事诉讼法》第256条规定:“提起公诉时应当提出起诉书。起诉书应当记载下列事项:(1)被告人的姓名或其他足以特定为被告人的事项;(2)公诉事实;(3)罪名。公诉事实，应当明示诉因并予以记载。为明示诉因，应当尽可能地以日时、场所及方法，特别指明足以构成犯罪的事实。罪名，应当示知应予适用的处罚条文并予以记载。但处罚条文记载错误，只要不存在对被告人的防御产生实质性不利的危险，就不影响提起公诉的效力。数个诉因和处罚条文，可以预备地或者择一地予以记载。起诉书，不得添附可能使法官对案件产生预断的文书及其他物件，或者引用该文书等的内容。”［3］法律明确规定了起诉书的记载事项，并且要求检察官不能向法官移送侦查中形成的笔录和收集的证据，如被指控人的供述或辩解笔录、勘验笔录、鉴定书、司法警察制作的案件移送书、检察官制作的逮捕证请求书或羁押证请求书、被害人等的控告书，等等。为了防止法官预先判断，司法实践中，一般也不允许在起诉书中记载被告人的前科、学历、经历、性格以及犯罪动机和目的等情况。检察官在提起公诉时如果违反起诉状一本主义，受诉法院应当依据《刑事诉讼法》第338条第4项的规定判决驳回公诉，并且因起诉状一本主义而被驳回公诉的，不得再行起诉。

按照日本学者的研究，日本起诉状一本主义的作用主要体现在以下两个方面:一是防止法官预断。实行起诉状一本主义，检察机关不得将案卷材料向法院移送，证据只能在开庭审理的法庭调查阶段以举证方式提出，这样就切断了侦查与审判的直接联系，法官在庭前对案件处于一无所知的状态，不能根据控方单方面的证据形成对案件结果的判断，这样做显然有利于防止法官先入为主进行“预断”，为实现公正审判提供程序保障。二是保障庭审实质化，实现了审判中心主义［4］(P141)。实行起诉状一本主义，法官在庭审前不能阅卷，只有在法庭审判中了解案件情况。为了查明事实，法庭不得不将证据调查委托给当事人，还必须在证据调查中进行言词性的举证、质证，保障庭审的实质化，以有利于在刑事诉讼中实现程序正义。但是，日本起诉状一本主义是否能够实现上述功能，应当从其法律及实践层面分别进行分析。

二、对象的定位错误与适用范围的限制

从理论上讲，实行起诉状一本主义的目的在于防止审判者对公诉案件事实认定产生预断，进而影响其对案件的公平审理和裁判。在英美法系国家，起诉状一本主义预防的对象是作为事实认定者的陪审团。而日本起诉状一本主义防范的对象则是主持审判和适用法律的职业法官，违背了防止预断的基本原理。英美法系国家的起诉状一本主义和其他保障措施共同发挥了阻止陪审团预断的作用，但并不阻止职业法官审前接触证据。在英美法系国家，刑事案件分为重罪案件和轻罪案件。重罪案件一般由陪审团审判，但在事实审判前法官要进行预审和审前听证，主要任务就是审查证据的可采性。如英国《1996年刑事诉讼法和侦查法》第39条规定，审前听证是指一项与被起诉案件有关的听证，发生在案件被提交或者移交刑事法院之后，审判开始之前，主要解决证据可采性的问题和有关案件的法律适用问题等与审判有关的事项。可见，实行起诉状一本主义的英美法系国家在重罪审判中不仅不阻止职业法官在审前接触证据，而且要由他们对证据进行过滤，防止不具有可采性的证据对陪审团产生不当影响。而且在陪审团审判中，事实认定是陪审团的职责，主持庭审的职业法官在审前是否接触卷证，对定罪并不产生决定性影响。在轻罪案件案卷移送上，英美法系国家也不实行起诉状一本主义。在美国，轻罪案件一般不经公诉审查，而直接进入治安法院由治安法官主持庭审。治安法官可以在庭前完全接触轻罪案件的案件材料。在英国，案件在经过治安法院预审后，治安法院如果认为用简易审判更为适宜的，则告知被告人并征询被告人的意见，如果被告人同意适用简易审判程序的，则由治安法院进入实质审理［5］。上述规定都说明在适用简易程序的轻罪案件中，治安法官在庭审之前已经接触了案件的证据材料。

当然，这并不是说职业法官就不会产生预断，但对于职业法官在案件审判中可能发生的预断，世界各国都是通过法官回避制度来加以规制的，所有国家的刑事诉讼法典都对法官的回避作出了明确规定，日本刑事诉讼法不例外。英美法系国家，为保障事实认定的公正性，针对陪审团采取了特殊的防范预断和偏见的措施，起诉状一本主义就是措施之一。在陪审团审判中，基于陪审员法律外行身份和他们拥有作出概括性裁决和裁决依据不受质疑特权的固有缺陷，必须采取严格的措施防止预断和偏见的发生。除起诉状一本主义防止陪审团在审前接触证据外，严格的陪审员遴选程序和由主审法官严格把关的证据规则的运用都是防止预断的重要保障。起诉状一本主义和陪审员遴选程序保障了陪审员不仅在审前不能接触证据，也不能受到社会舆论的影响，要求陪审员回避的理由比职业法官严格得多，除了不能接受媒体和舆论的信息外，甚至在与诉讼当事人的关系上也要求不仅没有亲属关系，而且即使与当事人十分熟悉也是没有陪审资格的［6］。最为严格的是在挑选陪审员时实行无因回避，对于遴选陪审员的严格条件在这里不再赘述，但任何国家对职业法官都没有作出如此严格的回避要求，因为人们普遍不会怀疑职业法官会受到这些关系和舆论的影响。丹宁勋爵说过:“从职业性质上来说，一位训练有素的法官不会受他在报纸上读到或在电视上看到的任何东西的影响。”［7］况且与陪审团在审判期间人身受到限制的做法相比，明知职业法官不可能不受舆论的影响但各国刑事诉讼法从来没有对他们进行如此限制。在证据的运用上，主审法官严格依据证据规则的要求控制陪审团接触证据的范围，陪审团只能依据有可采性的证据进行裁判，从而防止陪审团预断的发生。与陪审团做出的判决从不说明理由相比，职业法官的心证要公开并且要说明判决理由，因此实行卷宗移送主义的国家对法官会可能产生的预断没有过度的担心。可见，日本起诉状一本主义防止职业法官预断的做法不仅与英美法系国家大相径庭，与大陆法系也相距甚远，它过分夸大了职业法官预断和偏见的可能性。

从案件的适用范围来看，起诉状一本主义并不能保障防止法官预断作用的实现，因为起诉状一本主义作为一项诉讼原则并未在日本得到普遍适用，日本将简易命令程序、交通案件即决审判程序、更新后的公诉程序、上诉发回重审后的审判程序都排除在起诉状一本主义之外。依据日本法律，处以罚金和某些处以3年徒刑以下的案件由简易法院按简易程序处理，检察官在向简易法院请求“略式命令”时，必须移送卷宗和证物。根据日本1993年的统计，大约92．6%的公诉案件是通过简略命令请求程序解决的，请求审判的案件只有7．4%［4］(P134)，近年的统计数字也基本相近。由此可见，在日本适用起诉状一本主义的案件只占很小的比例。同时，由于日本刑事审判实行三审终审制，刑事案件第二审、第三审一般采用书面审，上诉审程序中的法官无疑是在了解全案卷宗证据材料的基础上进行裁判的。即使在一审中起诉状一本主义得到贯彻，在随后的程序中审判官也难以摆脱已有材料对其审判工作的影响，重新通过调查形成心证也是不太可能的［8］。可见，在案件的适用范围上，日本起诉状一本主义并不能阻止审判法官受卷宗材料影响产生预断的可能性。并且日本起诉状一本主义的法律和实践也无法解释为什么只在部分案件中防止法官预断而不及其他。这与英美法系国家只有陪审团参加审判的一审程序实行起诉状一本主义，并不防止职业法官产生预断的做法不同。

三、起诉状一本主义与防止法官预断

根据刑事诉讼基本理论，起诉状一本主义的主要功能之一就是防止法官预断。法官预断是指在庭审程序结束之前，审判者根据所接触的不充分或者不符合法律要求的信息对案件结果形成片面判断，导致法庭审判虚化的一种现象。从诉讼阶段上划分，法官预断可以分为审前的法官预断和审判中的法官预断。日本起诉状一本主义主要防止审前的法官预断。但防止法官预断是一个系统工程，必须由其他制度共同配合，才能实现起诉状一本主义的功能。按照日本起诉状一本主义的精神，法官在开庭前不得接触案件的实体内容，不得进行证据调查，当事人也不得为此提出调查证据的请求，只有在第一次庭审之后起诉状一本主义对法官的限制才能解除。缺乏完善的审前准备程序，不能保证案件的集中审理，导致庭审的长期化。5年、7年、10年的审判大量存在，最长的审判超过了20年［2］(P220)。这样，第一次庭审前禁止法官接触卷证防止预断的作用，在其后长年累月不断进行的证据调查和庭审过程中，因为法官片面接触证据和接触不符合法律要求的证据而丧失殆尽，使起诉状一本主义防止法官预断的功能徒具形式。可以想到，在审判前的较短时间内禁止法官接触证据，而在长达数年甚至十数年的片断式审判中让法官间断式接受证据，包括不具证据能力的证据，无法防止法官预断。为了应对这种局面，加快审判进程，日本最高法院采用了推迟准备程序的做法，即在第一次开庭之后再进行准备工作，这样就可以不受排除法官预断规定的限制，但这种改革措施不仅削弱了第一次开庭前排除预断努力的效果，造成了审判的中断，而且影响了集中审理原则的实现［2］(P219)。如果说开庭前接触证据就会产生预断，而在随后的审判中分别掌握和使用这些证据就不会产生偏见，这无论如何是解释不清的。除了防止法官在审前产生预断，还要防止审判中法官预断的产生，主要是禁止法官接触不具可采性的证据。但日本起诉状一本主义不可能排除这种预断，只不过是把预断的时间从审判前拖延到第一次开庭之后。如《日本刑事诉讼规则》第192条规定，法庭为了判明当事人请求调查的证据有无证据能力，必要时，可以命令关系人提示该证据。在这种情况下，法官必然会接触到不具有证据能力的证据以及不需要严格证明的量刑证据(如被告人的前科、学历、经历和品行等)并受其影响，难免形成预断。这是日本法官兼证据能力认定和证据证明力判断于一身的必然结果。在英美法系国家，审判前严格禁止陪审团接触案件信息，审判中由主审法官依据规则对证据加以过滤并对陪审团作出指示使陪审团不能接触无可采性证据，与陪审团集中式的审判方式一起基本保障了起诉状一本主义防止法官预断功能的实现，而日本片断式的审判方式和法官对案件证据的全面接触将起诉状一本主义仅有的审前预防作用化为乌有。

即便在审前，日本起诉状一本主义也不能完全切断法官与案件信息的联系，除受到舆论的影响外，法官仍然受到控诉方证据信息直接或间接的影响。依照日本法律，在检察院提起公诉之后，对于是否羁押和保释的处分由法官审查并决定，而在这种审查过程中，法官必须接触控诉方提供的证据材料。虽然法律规定负责决定羁押的法官和负责审判的法官原则上应当分离，但《日本刑事诉讼规则》第187条第2款同时规定，“在情况紧急或者同一地区没有能够请求的其他法院的法官时”，可以不受这种限制，架空了法官分离原则。此外，从日本的司法实践来看，起诉状一本主义也不可能防止法官预断，日本公诉案件的有罪定罪率非常之高，相关的统计数据显示，自1949年实施新刑事诉讼法，采用起诉状一本主义之后，日本法院的有罪判决率除个别年份外，每年都在99%以上，接近100%，也就是说，被检察官起诉的刑事被告几乎都受到了有罪判决［9］。在这样的司法环境下，法官不可能不产生预断。即使法官没有预断，但几乎满足了检察官提出的所有要求，二者也没有区别。可见，日本的起诉状一本主义基本上不能发挥防止法官预断的功能。

四、起诉状一本主义与庭审实质化

起诉状一本主义在审判程序中的另一主要功能是保障庭审的实质化，实现审判中心主义。审判中心主义要求进行集中审理，当事人对抗，所有证据在法庭上提出并当庭确定有无证据能力，裁判必须以法庭当场确认的证据为依据。从促进庭审实质化来看，日本的所谓“集中审理”与英美法系国家不同，它不是以连续开庭审理为前提的，这样既不能保证真正的集中审理，也不能确保证据能力的当庭确认。并且在审判中也不存在实质上的当事人对抗。日本庭审的实际情况是，刑事审判中通常没有传唤证人作证，而以侦查中证人笔录代替是一种普通现象，律师对此通常表示同意，没有异议。有实证研究显示，有3/4的律师从未要求法官调查证据，对于检察官侦查中的证人笔录，几乎2/3的律师从未表示过异议［10］。而且日本审判并非每日连续开庭，而是以每两星期或每个月一次的间隔开庭。开庭之不连续，常会导致下次开庭之心证变得薄弱或模糊，又必须仰赖笔录以回复心证，此与当事人主义强调之集中审理不同［11］。审判中贯彻口头主义也只是鼓励朗读书证、告知要点，而不是以证人为中心的审理。这实际上是在维持间断式的开庭，并高度依赖书证这些日本法庭特色的的基础上的“改善”［2］(P219)。对此，日本学者描述为:“在审判中经常是征得对方同意的前提下或者以证人丧失记忆陈述矛盾为理由使用侦查过程中制作的陈述笔录作为证据。在许多案件中，‘口头辩论’在很大程度上被用来朗读证据文书或者是叙述主旨。”［2］(P16)实际上变成了职权主义“片断式”审判方式的延续，根本就没有实现集中审理。与日本过去由审判长控制整个庭审过程的职权主义诉讼不同，采用起诉状一本主义后，法官在开庭前对案件的实体内容特别是证据，缺乏任何了解，在证据的调查上，原则上只能应当事人的申请并由当事人自行进行，关于诉讼程序如何合理地推进，也必须充分地听取当事人的意见，并赋予当事人声明异议的权利，这样做的后果就是审判随时中断，重新进行证据调查阶段，既不可能实现真正的审判中心主义，也失去了诉讼效率。美国学者傅特得出的结论是:“日本并无所谓真正的当事人进行主义，检察官及辩护人非处于对立的关系，相反地竟然为合作的关系。为何日本的当事人进行主义会与美国有如此大的差异?原因极繁，最主要者为为二国之文化不同，且日本对刑事执法人员较信任。”［12］

日本刑事诉讼目前的证据调查方式和证据开示制度也证明，起诉状一本主义并不能保证庭审实质化的实现。从表面上看，实行起诉状一本主义后，对人证的调查方式由法官询问改为双方当事人交叉询问。但由于缺乏完善的证据开示制度和被告人取证能力受到限制，交叉询问变成了对检察官选定的证据进行确认的过程。在庭审过程中，检察官可以随时提出证据调查，并按照日本《刑事诉讼法》第326条的规定事先征求被告人的意见，如果被告人不同意，即予以撤回，然后再请求传唤证人到庭作证。按照这种程序，审判随时可能中断，其本质是将证据侦查活动延伸到法庭审判中，不仅破坏了集中审理原则，而且也不能实现审判中心主义的审判方式。其仍然是以追求案件实体真实为目的的侦查中心主义的延续，只不过是由职权主义审判中由法官调查证据转变为由检察官调查证据而法官加以确认的方式而已。因此，起诉状一本主义下的日本刑事审判并不存在实质性的庭审，仍然是对侦查案卷加以确认的审判方式。刑事审判不过是披着审判中心主义外衣的侦查中心主义。证据开示是陪审团审判中通过“平等武装”实现庭审实质化的重要制度保障。日本的证据开示制度掌握在检察官手中，证据是否开示和开示的范围都由检察官决定，如果发生争执，辩方没有任何救济手段。这就造成事实上当事人双方地位的不平等，甚至导致错判。虽然日本最高法院后来裁定法庭具有证据开示的命令权，但这一裁定附加了各种苛刻的条件［13］，没有从根本上扭转起诉状一本主义对被告人行使辩护权在证据开示方面的不利局面。日本这种以确认控方证据为特点的“审判中心主义”的基础是对司法人员的信任，把制度的良性运作寄托在检察官与法官身上，把他们周密的侦查、慎重的起诉以及细致的审理称为“精密司法”，但这种“精密司法”要求警察、检察官及法官积极主动行使职权，如在庭审过程中，法官在必要时可以依职权主动调查证据。这些规定不仅与当事人主义的理念相悖，也充分说明日本的刑事诉讼根本就没有摆脱犯罪控制和探知事实真相的价值追求，其本质仍然是职权主义的刑事诉讼。因而，日本刑事诉讼通过起诉书一本主义制度实现庭审实质化的功能基本落空。

起诉状一本主义是一种与当事人主义高度契合的公诉方式，与陪审团集中式审判和证据开示等相关制度密切配合，在英美法系国家刑事诉讼中发挥了防止法官预断和保障庭审实质化的作用。本文的

研究表明，日本起诉状一本主义作为一种被迫接受的刑事诉讼公诉方式，受到职权主义刑事诉讼传统的强烈影响。检察官在证据开示中的强势地位和随时启动证据调查程序，审判法官的事实调查权和片断式的庭审方式，庭审中宣读证言代替证人作证等，都是这种传统影响的重要体现。在这种影响下，日本起诉状一本主义根本不能发挥其在英美法系刑事诉讼中所具有的防止法官预断和保障庭审实质化的功能。司法实践也已经证明，日本的起诉状一本主义既不能充分保障被告人的权利而损害了公正，又由于拖沓的审判程序的存在从而也降低了效率，是一种公正与效率均失并且进退两难的公诉方式，正应验了晏子“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”的话。中国是与日本有着同样职权主义刑事诉讼传统的国家，日本的起诉状一本主义对中国的公诉方式改革具有极为重要的参考价值。

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［2］松尾浩也．日本刑事诉讼法［M］．丁相顺，译．北京:中国人民大学出版社，2005．

［3］宋英辉．日本刑事诉讼法［M］．北京:中国政法大学出版社，2000．59．

［4］田口守一．刑事诉讼法［M］．刘迪，张凌，穆津，译．北京:法律出版社，2000．

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［6］麦高伟．陪审制度与辩诉交易［M］．陈碧，等，译．北京:中国检察出版社，2006．119．

［7］丹宁．法律的正当程序［M］．李克强，等，译．北京:群众出版社，1984．48．

［8］王以真．外国刑事诉讼法学［M］．北京:北京大学出版社，1989．381．

［9］西原春夫．日本刑事法的形成与特色［M］．李海东，等，译．北京:法律出版社，1997．160．

［10］David Ted Johnson．The Japanese Way of Justice:Prosecuting Crime in Japan，Ph．D．Dissertation，［D］University of California at Berkeley(1996)．

［11］井上正仁．日本刑事诉讼法当事人进行主义之采行及其发展［J］．法学丛刊，1999，(2)．

［12］丹尼尔·傅特．当事人进行主义—日本与美国［J］法学丛刊，1999，(2)．

［13］孙长永．日本起诉状一本主义研究［J］．中国法学，1994，(1)．

责任编辑:赵新彬

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1009－3192(2011)01－0077－05

2010－12－03

沈源洲，男，内蒙古磴口人，北京大学法学院博士研究生，内蒙古财经学院法学系副教授，主要研究方向为刑事诉讼法学和证据法学。