对著作权法中创造性要求的反思

蔡 恒

(华北电力大学人文与社会科学学院,北京 102206)

对著作权法中创造性要求的反思

蔡 恒

(华北电力大学人文与社会科学学院,北京 102206)

独创性①知识产权法中的创造性要求在著作权法上称为“独创性”,在专权法上称为“首创性”,为行文方便,本文在同一意义上使用“创造性”和“独创性”概念。在著作权法中有着非常重要的地位,没有独创性的客体一直被拒绝于著作权法律保护的门外;但在网络传播时代,数据库、多媒体等未必有独创性但有着重要的商业价值的网络新事物的蓬勃发展,对著作权法中的独创性要求提出了前所未有的挑战。继续坚持对所有保护客体的独创性要求的传统思路和完全放弃独创性要求的信息产权法思路都未能很好地解决当前及今后所面临的问题。本文基于作品作者和作品传播者功能价值的不同提出:在作品作者享有的著作权中依然坚持独创性要求,而在作品传播者享有的邻接权中则以经济投入要求替代独创性要求,真正使著作权和邻接权成为著作权法所保护的两种独立且平等的权利。

独创性;著作权;邻接权

创造性在早期的知识产权法中有着非常重要的地位,没有创造性的客体得不到知识产权法的保护。[1]23但科技的发展远远超出我们的想象,当网络传播时代来临,面对越来越多的没有创造性的数据库和多媒体等网络新事物,立法者循着原有的创造性要求的思维立法时不得不面临着这样一个尴尬局面:法律的逻辑与现实的需求之间产生了巨大的矛盾。以数据库为例,对于具有同样商业价值的数据库,为满足著作权法的创造性要求,不得不将数据库分为内容的选择与编排有独创性的数据库和内容的选择与编排没有独创性的数据库,前者作为著作权法上的汇编作品受著作权法保护,后者则排除在著作权法的保护范围之外。如此以理论阉割现实的立法实在让人惊叹。或者如欧盟将数据库作为一种“特别权利”单独立法保护,但何谓“特别权利”,是财产权还是人身权?是财产权的话又是什么样的财产权则语焉不详,徒添整个权利体系的混乱。这对注重体系性和逻辑性的大陆法系国家来说,似乎也不是一个理想的选择。那么,面对方兴未艾的网络传播时代,著作权法究竟应如何变革以应对新的挑战?本文从对著作权法中的创造性要求的反思入手,寻求解决问题的新思路。

一、著作权法上的创造性要求

在著作权法上,创造性要求是著作权法的生命;没有了创造性要求,著作权法所保护的智力劳动与一般劳动将无法区分,著作权法也就失去了独立存在的必要性。特别是随着技术的进步,著作权法保护的作品类型不断增加,从最初的文字作品,发展到后来的摄影作品、电影作品,再发展到计算机软件作品。每一种新的作品类型产生时,关于其能否满足著作权法上的独创性要求都会在学理上展开激烈的争论,但最终大多都通过对独创性概念的扩大解释而纳入了著作权法的调整范围。但也有一些作品如数据库和多媒体,其是否能满足著作权法上的创造性要求目前在学理上还存在很大的争议,因此各国立法至今还对是否应将其接纳为新的作品类型而犹豫不决。我国2001年修改后的著作权法没有将数据库作为独立的作品类型保护,但对内容的选择和编排有独造性的数据库可以作为汇编作品获得保护。可见,在确定受著作权法保护的作品类型时,立法者在判断作品中所蕴含的独造性能否满足著作权法的要求时是多么的谨慎。在确定著作邻接权的种类时,立法者延续了其一贯的思维,也要求邻接权的保护对象具有独造性。尽管在学理上对录音录像制品的创造性充满了争议,但立法者还是通过解释使其满足了著作权法的最低创造性要求。没有创造性的作品传播者如网络服务提供商,在传统的著作权法立法者眼里,没有获得著作邻接权保护的可能。总之,在传统著作权法上,无论是著作权保护还是邻接权保护,都以具有哪怕最低程度的创造性为前提,没有独创性不可能在著作权法上争得一席之地。

二、创造性要求在著作权法中所面临的挑战

(一)原有的挑战:从创造到对象

虽然我们现在已经将知识上可以存在知识产权与物上可以存在物权一样视为当然,但在知识产权产生之初,由于知识的无形性,要让人相信象有体物上存在物权一样,在知识上同样可以存在类似的财产权,这是很难让人理解的。为此,创造性被“创造”出来作为知识可以成为财产权的正当性理由,解决了无形的知识何以可以获得财产权的难题。直到今天,我们仍然将创造性视为知识产权最本质的特征而加以接受。因此,对于创造性在知识产权法上的重要性,是怎么强调也不过分的。但同时我们也应该看到,从创造性概念产生时候起,什么是知识产品中的创造性一直困扰着理论界及立法和司法实践。无形财产本身就因其不能斥诸感官而令人难以理解,而无形财产中的创造性则更是让人难以说清楚。创造性的质的规定性和量的规定性是什么?人们发现,要把握创造性的本质,就象“在一个必然不可能的过程中,法律必须去追求某个永远不可能完全想象出来的东西,它始终处在表达的范围之外”。因此,“虽然法律所采用的创造性在无体财产的形成中起着一种重要作用,但这并不表明它以某种方式解决了建立在无体财产这个法律范畴上的紧张。相反,正像法律继续发现自己仍在努力解决有关重复与确定的问题,当法律发现自己面对新的对象时,关于无体财产本质的问题仍然会重现出来。”[1]68如此看来,要一劳永逸地弄清楚创造性在知识产权各组成部分中的确切含义,是一个几乎不可能完成的任务。

正因为上述原因,“虽然创造性要求在早期的知识产权法中发挥了如此突出的作用,但自19世纪下半叶以来,该法律就已经将其注意力从智力劳动和创造性上转移开了,而是更多地集中于其对象本身。19世纪60年代最先开始于专利法,而后这种将注意力从创造性上转移的运动逐渐蔓延开来,并且在知识产权法各个领域中占据了主导地位。具体而言,法律将其关注焦点从那些用以创造比如说一本图书或者一台机器的劳动上转移开来,相反地,将注意力集中于图书或者机器本身。更准确地说,法律将其注意力从在保护对象上所体现的劳动价值那里,转移到了该对象本身的价值上,转移到了该特定对象为读者公众、经济等所作出的贡献上。”[1]207这种转变源于法律对确定性的追求和功利主义的立场。可以说,知识产权法从“创造”到“对象”的转变中透着几分无奈和对现实的妥协。

(二)网络传播时代的挑战:网络作品传播者增加与创造性程度降低

如果说在大众传播时代,通过对独创性概念的扩大性解释就可以为著作权法在保护范围和权利类型的扩张上提供基本令人满意的阐释,以守住著作权法保护对象上最低程度的独创性要求的底线。那么,当网络传播时代到来,信息网络以前所未有的力量改变或即将改变我们的工作、生活和娱乐方式时,著作权法还能坚守最低创造性要求的底线吗?在计算机和网络技术的进步方兴未艾,信息网络对我们工作、生活和娱乐方式的改变的深度和广度尚不能确定时,我们很难给出一个确切的答案。但已有的改变已经对现行的著作权法上的独创性要求提出了挑战,如何应对这种挑战已经成为摆在各国理论界和立法者面前的紧迫问题。最主要的挑战体现在两个问题上,一个是计算机软件和数据库应如何保护的问题,另一个是网络服务提供商的法律地位问题。

对于计算机软件,尽管理论上有主张专利保护或工业版权保护的观点,但各国立法及公约已经基本达成一致,将计算机软件作为著作权法上的一种新的作品类型加以保护。争议最多的是在对数据库的保护上,由于数据库的内容既可为保护期内作品构成,也可为过了保护期的作品或事实构成,对数据库内容的选择和编排可能有创造性,也可能没有创造性,因此,对数据库的保护比计算机软件要复杂得多,也困难得多。有人认为应将数据库作为独立的作品类型加以保护,也有人认为应将其作为邻接权加以保护,欧盟还将其作为特别权利加以保护,甚至有人认为应区分数据库的不同情形分别加以保护等等,不一而足。特别是对内容的选择和编排没有创造性的数据库应当如何保护成为最棘手的问题。关于网络服务提供商,现有理论和立法多从侵权的角度入手探讨网络服务提供商应承担何种责任,[2]而鲜有从权利角度探讨网络服务提供商应在著作权法上享有何种权利,应取得何种法律地位。

与内容的选择和编排没有创造性的数据库一样,网络服务提供商所提供的内容服务或技术服务大多也没有创造性;但它们在作品传播中所起的作用越来越大,而经济的投入和巨大的商业价值又使这些作品传播者要求加强保护的呼声越来越高。这样,面临的问题是:著作权法若将其纳入调整范围,则创造性的问题如何解决?若著作权法不对其进行调整,则数据库的拥有者和网络服务商的权益将如何保障?作品传播者的增加及其作用的日益显现与创造性的缺乏并存使现行著作权法陷入两难境地。面对呼声日高的作品传播者对权利保护的欲求,现行著作权法将何去何从?

三、回应挑战的两种现有思路及其局限

(一)降低创造性要求——第一种思路及其局限

思维有它的惯性,当新事物出现的时候,我们总是循着原有的思维定势,希望能将新事物纳入现存的逻辑体系,实现“旧瓶装新酒”。只有在旧的体系通过努力仍不能容纳新事物的时候,我们才会“另起炉灶”,设立一个新的制度。

因此,面对网络传播时代的挑战,学者们和各国立法者最普遍想到的思路,就是沿着一直以来坚持的著作权法调整的对象必须有创造性的老路,在独创性概念的改造上下功夫。随着技术的不断进步,两大法系为将新技术产生的摄影作品和电影作品纳入著作权法保护体系,对原有的独创性内涵进行了新的阐释,使摄影作品和电影作品能满足著作权法的独创性要求。在邻接权制度的创设中也是循着必须有独创性的思路,只是考虑到表演者、录音录像制作者和广播组织的创造性程度较低,才在著作权之外新设邻接权加以保护。但是,立法在并没有放弃在邻接权制度中提出创造性要求的努力,只是降低了创造性要求的标准而已。

但还要怎样降低著作权法上的创造性要求标准呢?相对于专利法上的创造性要求,著作权法上的创造性要求本来就已经是很低的了;专利法要求“首创”,而著作权法只要求“独创”。按版权法系的标准,只要是独立完成没有抄袭,就基本上满足了独创性的要求,就可以获得著作权法保护了。[3]一个三岁小孩信手涂鸦的一幅画,也完全可以满足著作权法上的创造性要求,作为美术作品为著作权法保护。但即便如此,非作品内容且数据的选择和编排没有创造性的数据库还是达不到著作权法的独创性要求。网络服务提供商从事的工作也是如此,是一种纯粹的技术工作和一般智力劳动,毫无创造性可言。因此,即使沿着创造性的思路往下走,不断地降低独创性的标准,我们仍然无法为非作品内容且数据的选择和编排没有创造性的数据库及网络服务提供商的工作找出一丝一毫的创造性,还是无法满足著作权法最低的创造性要求。那么,依独创性标准,我们只能眼睁睁地看着它们被排除在著作权法的保护范围之外而爱莫能助。这显然不是我们所希望看到的结果,也显然无法满足现实生活对著作权法提出的要求。至此,原有的创造性思路在网络传播时代陷入了山穷水尽的境地,期待着柳暗花明的新思路。

(二)放弃创造性要求——第二种思路及其局限

网络传播时代是一个信息爆炸的时代,信息生产更充分,信息传播更迅速,信息内容更具有应用性,因而信息对国民经济乃至世界的增长起着更重要的作用。在这样的社会里,信息将成为社会的主要财富;而随着财产性信息越来越多地涌现,要求对这些财产性信息提供法律保护的呼声也将越来越高。但这些财产性信息中有很多是没有创造性的,很难纳入传统的知识产权法律保护体系。针对这种情况,有学者大胆提出了用信息产权取代知识产权的思路。[4]该种观点认为:在信息产权中,除了考虑对创作和创造的鼓励外,更主要的是将信息作为未来最重要的“产品”,因此,必须考虑产业投资的回报,即成本的回收以及合理的利润,以及对脑力劳动经济价值的承认,即确认脑力劳动与体力劳动均为社会财富的创造力,享有同等的法律地位。

信息产权理论可以很好地解释为何要对数据库给予法律保护的问题。无论数据库的内容是否由作品构成,也不管数据库的选择和编排有无创造性,都应该对数据库给予保护,因为保证投资者的投入能够得以回收在信息产权理论中构成了正当理由。信息产权理论也可以很好地解决知识产权法各分支的交叉保护问题。在信息产权理论看来,各种权利的交叉保护根本不是问题,因为智力成果实质上就是一种集成化的信息。如专利可以解释为“反映发明创造浓度的技术信息”,商标可以解释为“贸易活动中使人认明产品标志的信息”,版权可以解释为“信息的固定的、长久存在的形式”。[5]

笔者认为,信息产权理论改变了知识产权法以“创造”为出发点的制度模式,将“投资回报”纳入了法律保护的视野,满足了网络传播时代应为财产性信息提供全面保护的现实需要,这是该理论的可取之处。但是,信息产权理论完全颠覆了传统知识产权对创造性要求的坚守,视创造性为无足轻重的考量因素,忽略了人们在知识产权法中寄托的鼓励发明创造,促进人类科技进步和文化发展的梦想,从法感情上让人难以接受。况且,该理论采用了创造性、投资回报和脑力劳动价值等多重标准,但又没有指明在什么情形下应考虑创造性因素,什么情形下应考虑投资回报因素,什么情形下应考虑脑力劳动价值因素,在实践中缺乏可操作性。因此,信息产权理论虽然为现行知识产权法扩大保护范围提供了一种崭新的思路,但因其过于激进超前和缺乏可操作性而很难为立法所采纳,只能在理论上拓展我们的学术视野和提供创新思维上的启迪。

四、回应挑战的新思路:著作权①著作权有广义与狭义之分,广义著作权包括作者所享有的著作权和作品传播者所享有的邻接权,狭义著作权专指作者所享有的著作权。这里及以下著作权在狭义上使用。与邻接权“二元论”

笔者认为,整体上而言,著作权法必须坚持对保护对象的创造性要求,否则,著作权无法区别于体力劳动和一般的智力劳动,将失去作为独立财产类型的正当性基础,这是信息产权理论在整体上放弃创造性努力的致命缺陷。另一方面,以低创造性甚至无创造性为特征的网络传播者的利益迫切需要著作权法提供强有力的保护,以激励网络传播者的投资热情,消除网络中的利益纷争和混乱无序局面。上述两种思路都是力图调和著作权法上的创造性要求和激励投资之间的紧张关系而作出的努力。但遗憾的是,这两种思路都未能圆满地解决存在的问题,而是都在解决了一部分问题的同时又导致了新的问题。因此,针对著作权法上存在的上述问题,笔者大胆提出一个新的思路:在著作权保护与邻接权保护上分别采纳不同的标准,对著作权的保护,我们仍然坚持独创性标准;而在邻接权的保护上,我们引入投资回报的标准,不再坚持独创性标准。也就是说,将著作权法中的著作权和邻接权依不同的标准分为并列且平等的两大阵营,真正实现著作权法所调整权利的“二元论”。这一新思路能克服原有两种思路存在的不足,比较好地调和了著作权法上的创造性要求和激励投资之间的紧张关系。

将著作权法上保护的权利分为著作权和邻接权两大阵营,在著作权保护中一如既往地坚持独创性要求,守住了著作权法最低创造性要求的底线,保住了传统著作权法只保护创造性劳动的颜面。同时,顺应网络传播时代技术发展的需要,在邻接权保护中放弃对创造性的要求,以扩大邻接权的保护范围,更好地维护相关作品传播者的利益。这是一种非常明智的选择,很好地解决了长期困扰我们的如何解释邻接权保护对象的独创性问题,也为邻接权保护范围的扩大扫清了理论上的障碍。

依笔者的新思路,著作权存在正当性基础为作品的独创性,而邻接权存在的正当性基础为作品传播者的辛勤劳动和经济投入,两者虽然联系密切,但存在的目的和使命完全不同,不可能是一种主从关系,而是两者各自独立地发挥作用,共同实现著作权法促进人类文化发展进步的历史使命。总之,依笔者新思路放弃在邻接权中的创造性要求后,可以更好地解释邻接权独立于著作权的平等法律地位,有利于邻接权主体范围的扩大和邻接权制度更好地发展。

[1](澳)布拉尔·谢尔曼,(英)莱昂内尔·本特利.现代知识产权法的演进[M].金海军,译.北京:北京大学出版社,2006:68.

[2]王迁.网络时代的版权法律保护[M].武汉:湖北教育出版社,2006:78-118.

[3]金渝林.论著作权法中的独创性[J].法学研究,1995(4).

[4]郑胜利.袁泳.从知识产权到信息产权——知识经济时代财产性信息的保护[J].知识产权,1999(4):7-10.

[5]齐爱民.刘颖.网络法研究[M].北京:法律出版社,2003:122.

(责任编辑:王 荻)

Reflection on the Originality Request of Copyright Law

CAI Heng
(School of Humanities and Social Sciences,North China Electric Power University,Beijing 102206,China)

The originality has a very important position in copyright law.Copyright law does not protect works that are not original.In the Internet age,databases,multimedia and other objects of copyright law have important commercial value,but they may not have the originality.It is a prospective problem how to appropriate protection originality.Based on different functional value,the author of the works is still insisted on the original request,but neighboring rights on the works should be request economic input.Copyright and neighboring rights will be independent and equal.

originality;copyright;neighboring rights

D920.4

A

1008-2603(2011)01-0057-05

2010-10-13

蔡恒,男,华北电力大学人文与社会科学学院讲师。