论营业转让商事法上的特殊法律效力

钱红亮，曾建容

（1.中南财经政法大学，湖北 武汉 430073；2.中南民族大学，湖北 武汉 430073；3.武汉市工商局 洪山分局，湖北 武汉 430074）

论营业转让商事法上的特殊法律效力

1、2钱红亮，3曾建容

（1.中南财经政法大学，湖北 武汉 430073；2.中南民族大学，湖北 武汉 430073；3.武汉市工商局 洪山分局，湖北 武汉 430074）

营业转让制度是规制客观营业的重要商事法律制度，各国商事制定法都详细规定了营业转让的特殊法律效力。营业转让的特殊法律效力包括对内效力和对外效力两个方面，涉及营业转让范围的确定、转让人的竞业禁止义务、劳动合同的继受以及营业上债权债务的移转等。

营业；营业转让；法律效力

营业是大陆法系商法上的一个重要概念，营业与商人、商行为两个商法基础性概念密切相关。有学者认为，规制营业的商法规范宜采用商事通则的形式。[1]营业转让是商人从事营业活动的重要方式，我国商事生活中存在大量的营业转让。但是，我国已有的商事法律中并没有统一规定营业转让制度。不容乐观的理论研究现状势必给我国《商事通则》合理规制营业带来一定困难。

一、营业转让的概念及其重要意义

转让，即出卖或奉送，意味着权利主体的变更。营业转让其常态为出卖，即受让人需要支付相应的对价，而奉送营业这种情况实属凤毛麟角。所谓营业转让，就是将客观意义上的营业作为一个有机体系进行移转的活动，又称营业财产转让。所以，营业财产是营业转让制度中的一个核心概念。关于营业财产的概念及其构成要素，我国学者和日本学者的认识如出一辙，两国的商法学者都认为营业财产是指为了营利目的而存在的有组织的财产，包括积极财产和消极财产两部分。积极财产包括各种不动产、动产、权利和各种营业活动过程中产生的事实关系，如商业秘密、商誉、地理条件、客户关系、销售渠道、创业年代等，而消极财产则是指营业上产生的债务。需要指出的是，营业财产并不是物、权利和事实关系的单纯结合，营业财产是诸多要素构成的有机统一体，是一种集合财产。

正是由于营业财产具有有机整体性，那么分别转让营业用财产，往往会导致企业解体和营业终止，而将客观营业即营业财产作为一个有机整体进行转让，则主观的营业即活动的营业仍然可以继续下去，营业活动过程中形成的各种无形财产如商誉、企业文化、地理条件、客户关系等也可得以维持，而且，受让人则可以避免新开营业的麻烦和继续利用原有的无形资产。“因此，营业转让不仅仅对营业转让人和受让人有利，而且对各个利益相关者以及整个国民经济也有莫大的好处。”[2]

二、营业转让的法律效力概论

营业转让的转让人和受让人一般要签订书面营业转让合同，约定双方的权利义务，营业转让实质上是一种债权行为。通过履行营业转让合同，经营营业者的主体地位发生变更，受让人取得商事主体地位并继续经营营业。同时，营业转让也必然涉及第三人即转让人的债权人和债务人的利益。转让分为有偿转让和无偿转让两种形式，有偿营业转让合同类似于买卖合同，而无偿营业转让合同类似于赠与合同，因此，商法上若无特别规定，合同法中关于买卖合同和赠与合同的法律规定同样适用于营业转让合同，而债法的一般理论也可以用来分析营业转让的法律效力。

然而，营业转让的标的物是作为组织的有机整体的营业财产，不同于一般的财产转让，营业转让合同不仅具有一般财产转让合同所具有的法律效力，而且还会产生商事法上的特殊法律效果。一般的财产转让合同产生的主要法律效果包括转让人转移标的物所有权的义务、转让人标的物瑕疵担保义务以及受让人交付约定价款的义务等。而营业转让产生的特殊效果主要涉及转让标的即营业财产的范围确定、转让人的竞业禁止义务、劳动合同继受及债的移转等。

三、营业转让的对内效力

营业转让的对内效力即营业转让行为在转让人和受让人之间产生的法律效果，即转让人和受让人各自所享有的权利和应承担义务，而权利和义务具有天然的不可分性，一方权利的实现必然依赖于另一方义务的履行。

（一）转让人移转营业的义务

营业转让合同的转让人必须根据合同约定移转作为财产集合体的营业于受让人，以使受让人能够现实地继续经营营业。营业财产是各种有形财产和无形财产构成的集合财产，因而营业转让的范围包括构成营业财产的一切有形和无形的财产。当然，双方当事人可以约定将某些财产排除在营业转让的范围之外。另一方面，确定营业财产的范围时，必须考虑受让人签订营业转让合同的目的，即为了继续利用营业财产从事营利性活动，那么双方当事人是否可以将对营业之存在不可或缺的财产排除在转让范围之外？如果双方当事人将此类财产排除在转让范围之外，那么营业转让合同的目的势必落空。但是商事法律制度的设计应该遵循私法自治精神和营业自由理念[3]。

（二）转让人的竞业禁止义务

竞业禁止，是指依照法律的规定或当事人的约定，权利人可以要求义务人在一定期间内不得从事与自己的营业相同、类似的营业。竞业禁止有广狭义之分：广义竞业禁止是指“对于与特定营业具有竞争性之特定行为，加以禁止者而言。其禁止之客体为特定行为；其被禁止之主体，则不以特定人为限，即不特定人亦包括在内。”狭义竞业禁止是指“乃对于与特定营业具有特定关系之特定行为，加以禁止者之谓。其禁止之客体虽亦为特定行为；其被禁止之主体，则限于特定人。不惟如此该特定人尚须与该特定营业具有特定法律关系者始可。所谓特定之法律关系，如委托关系、雇佣关系等是。”[4]

营业转让人转让自己的营业财产后，应当对营业财产受让人承担竞业禁止的义务，即不得在一定期限内和一定的区域内从事与所转让营业相同或类似的商事经营活动，否则应当承担相应的法律责任。法律之所以课以营业转让人竞业禁止义务，主要是为了保证营业转让合同的目的能够实现，受让人受让营业财产的目的是为了能够以所受让的财产为基础从事商业活动。“如果允许转让方继续从事原有经营活动，转让方就很容易保留原有客户和市场，从而背离全部转让营业的思想。若受让方只取得营业资产，但未实现取得营业资产并继续从事转让方原有营业的目的，亦将背离营业资产转让的通常目的。”[5]

（三）受让人继受转让人所订立的劳动合同的义务

现代商法更加强调企业应当履行社会责任，即企业在创造利润、对股东承担法律责任的同时，还要承担对员工、消费者、社区和环境的责任，包括遵守商业道德、生产安全、职业健康、保护劳动者的合法权益、保护环境、捐助公益、保护弱势群体等。企业的社会责任要求企业必须超越把利润作为唯一目标的传统理念，强调要在生产过程中对人的价值的关注，强调对消费者、对环境、对社会的贡献。再者，基于利益相关者理论，员工对企业的存在和发展至关重要。“职工是与公司利益直接相关的利益相关者，他们的利益是否得到实现，关系到公司的生产经营是否得以有效运转，甚至关系到公司的前途和命运。”[6]因此，营业转让制度的设计必须考虑员工利益的保护。

四、营业转让的对外效力——债的移转

营业财产是各种要素构成的有机集合财产，其中包括转让人营业上的债权和债务，因此，营业转让也必然涉及营业上债的移转。“债之移转，债之关系不失其同一性，而其主体有所变更之谓也。”“所谓债之关系不失其同一性者，即债之效力依旧不变，不仅其原有之利益（如时效利益）及瑕疵（如各种抗辩）均不受移转之影响，即其从属之权利（如担保）原则上亦仍继续存在。”[7]营业转让的对外效力，即是指营业转让对转让人营业上的债权人和债务人所产生的法律上的效果，也就是债的移转，主要包括债权让与和债务承担两个方面。关于债权债务是否随着营业一同转让，基于本国不同的商事实践和法律传统，各国商法做出了不同的规定。

（一）自由协商说

该种学说认为，除非转让人和受让人双方有明确约定，营业转让时营业上的债权债务并不必然随营业移转。如果转让双方未约定债权债务一同移转，则视其不随营业一并转让。法国学者多持此种观点，尽管法国商事制定法并没有明确规定营业财产是否包括营业上的债权和债务，然而法国司法、学说和惯例都坚持营业财产不包括营业上的债权债务，所以，当商事主体转让自己的营业时，营业上的债权债务并不随之移转。[8]

（二）商号使用决定说

商号是商事主体区别于其他商事主体的特定名称，是商事主体人格的外观表现。作为一种识别性标记，商号和营业二者密不可分，商号能够表明商事主体营业的同一性、独立性和连续性。所以，不少国家的商法规定，商号不可单独转让，商号必须与营业一同转让。商号使用决定说认为，既然商号是商主体人格的外观表现，那么基于权利外观主义法理，商号即代表着权利的享有者和义务的承担者，因此，债权债务是否随着营业一同移转完全取决于受让人是否继续使用该商号。此种学说似乎应该称之为“债务承担商号使用决定说”更加准确。无疑，这种制度设计是有利于保护营业上债权人的利益的，尤其是当转让人缺乏偿还能力时，但是这种法律规定也将受让人置于非常不利的地位，为受让人设置了责任陷阱。

（三）概括移转说

营业上的债权债务属营业的构成要素，营业转让必然包括债权债务的移转，所以该种学说认为，若转让双方无特别声明排除债的移转，债权债务一并转移给受让人。根据债法一般理论，债权让与是以移转债权为标的的契约，而债务承担则是以移转债务为标的的契约，双方当事人须遵循契约自由原则。《澳门商法典》作出概括移转规定的同时，遵循约定大于法定原则，当事人可以根据实际情况自由约定相关事项。再者，债法的一般理论认为，债权让与无需征得债务人的同意，而只要通知债务人即发生债权主体变更的法律效力。

五、结语

我国已有的法律并没有使用营业转让这一概念，关于营业转让问题，法律也没有做出一般规定。我国法律文件中与“营业转让”类似的概念为“企业转让”。目前，关于营业转让问题，我国现有的法律制度设计存在的主要问题有三：一为相关法律规定散见于各种司法解释、部委规章等法律文件中，缺乏关于营业转让的一般规定；二为相关制度设计主要是为了解决国有企业营业转让过程中出现的问题，而非针对所有商事主体；三为诸多法律规定已显得不合时宜且与国际惯例脱轨，因而无法现实地规制商事营业转让。鉴于营业转让在我国商事实践中大量存在，营业转让是商人从事商事营业活动的重要方式，我国应该在未来的《商事通则》中统一规定营业转让制度，且应结合各国相关立法经验及我国商事实践，考虑营业财产的有机整体性和债法一般理论，合理规定营业转让商事法上的特殊法律效力。

[1]王保树. 寻求规制营业的“根”与“本”[A]. 王保书. 中国商法学年刊——和谐社会构建中的商法建设 [C]. 北京大学出版社，2008.

[2] 吴建斌. 现代日本商法研究[M]. 人民出版社，2003.

[3] 范健，王建文. 商法的价值、源流及本体[M]. 中国人民大学出版社，2007.

[4] 郑玉波. 民商法问题研究（二）[A]. 梁慧星. 民商法论丛（第19卷）[C]. 金桥文化出版社有限公司，2001.

[5] 叶林. 营业资产法律制度研究[J]. 甘肃政法学院学报，2007，1.

[6] 李伟. 论利益相关者理论下的企业社会责任问题[J]. 当代经济管理，2007，2.

[7] 郑玉波. 民法债编总论[M]. 中国政法大学出版社，2004.

[8] 张民安. 商法总则制度研究[M]. 法律出版社，2007.

D923.99

A

1008-7427（2011）05-0092-02

2011-03-10

作者钱红亮系中南财经政法大学2008级经济法学专业硕士研究生，中南民族大学讲师；曾建容系武汉市工商局洪山分局科员。