论风俗习惯在司法中适用的现状

丘耀辉

（广西师范大学 法学院，广西 桂林 541004）

论风俗习惯在司法中适用的现状

丘耀辉

（广西师范大学 法学院，广西 桂林 541004）

本文着力从司法现状上反思了中国近代司法改革以来对传统文化抛弃和背离民间风俗习惯规范带来的负面影响，主张注重对本土法治资源中风俗习惯的合理利用。运用实证和个案的分析，从风俗对乡土社会的影响，从基层法院纠纷处理的具体实践，从刑事、民事和执行的现状等多个维度，充分论证风俗习惯在中国乡土社会中的现状和问题。

风俗习惯；司法适用；现状

一、在刑事上的适用

风俗习惯在刑事领域司法实践的适用比较复杂。在当代刑法理论界，有学者认为：“风俗习惯对刑事领域是否介入以及介入的程度，乃是一个攸关国家法的威严及其生存的合法性根基的问题，是涉及法律主权的根本性问题，故国家法一般是不会轻易放弃的”。①由此，在刑事律法制定的价值取向中，风俗习惯通常是处于被贬低和压抑的地位。但在司法实践中，不可否认的是风俗习惯会以这样或那样的方式进入刑事案件领域，无形地影响着司法审判结果。正如杜宇教授所指出：“习惯法对正式刑法制度施加或显或隐的重要影响，甚至在实际上置换和改写了制定法。习惯法不但在刑罚量定上举足轻重，有时甚至对犯罪的成立也发挥致命的影响，在量刑上，习惯法基本是作为一种酌情从轻、减轻处罚的事由而存在。”②

在现实的案件中涉及到少数民族民间生活习惯中 “赔命价”（cost of life）问题。所谓“赔命价”，指的是杀人者按照被害者的身份，支付给死者家属一定数额的金钱或实物作为补偿，而被害者家属则放弃报仇，从此和平共处，相安无事。类似的案件在我国少数民族地区，尤其是藏族地区最为常见。普通群众、被告人家属甚至被害人家属、政府机关甚至包括司法机关在内的所有人，似乎都在竭力维护和实践着“赔命价”这一传统解决纠纷方式。但是在现实生活中，危害行为实际上受到国家制定法和民族风俗习惯规则的双重规范，一个案子往往要经过两次不同处理，即一次由国家司法机关根据法律判决，一次由群众根据风俗习惯来判决。这是由于处理同一案件存在着两种不同的救济方式：国家司法机关根据法律和事实对犯罪的处罚，而群众依据当地风俗习惯对危害行为进行处理。类似个案的情形说明，统一并行实施国家法与民族风俗习惯是解决此类案件的有效的办法，任何顾此失彼的做法都无助于国家法与风俗习惯的共处客观事实，如果适用不当反而激化社会矛盾。为了更好地维护公共利益和良好社会秩序,需要以统一的法律规范和规则处理刑事案件,实现司法的公正公平；同时适当考虑风俗、习惯等因素对不同犯罪行为社会危害性的不同评价，在诸如“婚内强奸”、“大义灭亲”、“家贼”、“家庭暴力”、“防卫过当”等行为划定边界时，保留一定的酌情裁量余地，探索风俗习惯应用于刑事案件的作用空间。

综上所述，风俗习惯在社会控制和管理职能体系中扮演着重要角色。风俗习惯的社会控制职能，既体现在国家的司法实践中，也广泛地存在于人们的日常生活中。国家的强制力量为法律有效实施，提供强有力的制度保障和一种边缘性的解释。哈耶克发现，如果国家制定的法律尽可能与自生自发的秩序相吻合，国家强制力就可以降到最低限度。③而埃里克森得出的结论认为 “法律的制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”④因此，国家制定法与风俗习惯存在互动的关系：风俗习惯也不能完全拒绝国家法，同样国家法不能完全排斥风俗习惯。如同苏力教授所说：“当国家法和民俗习惯发生冲突时，不能公式化地强调以国家法来同化民俗习惯，而应当寻求国家法与民俗妥协与合作。”⑤田成有先生则将视点集中于中国社会转型背景下的乡土社会，认为在中国社会的转型中，社会呈现出强烈的“二元结构特征”和各种新旧社会因素交杂的多层面的运动态势，国家法与民间法、民间风俗习惯的冲突是理想与现实的冲突，是现代与传统的冲突，是观念与实践的冲突。作者强调，在国家法与民间法、民间风俗习惯的互动关系中，依法治国是大前提，容忍民间法的存在是有一定范围和条件的，即在不与宪法和法律相违背的基础上，照顾和考虑农村地区的特殊情况，作实事求是的变通和灵活有效的处理。⑥

笔者认为，现实情形中除了法律没有明确规定或调解结案的情况下，法官必须根据以事实为根据、以法律为准绳严格适用国家制定法进行居中裁判，但法官在不违背法律法规强制性规定的情况下，为了缓和矛盾，解决问题，可以在审判中适当吸收情理、道德、习惯等无形或有形规范应用于刑事案件，以期实现法律效果与社会效果的统一。

二、在民事上的适用

由于风俗习惯是一个地方一个民族的传统性习俗，它是从长期的经验中总结出来的普遍认同并执行的行为规范。良好的风俗习惯对推崇文明健康向上起到积极作用。但是，在进入司法实践程序，法官解决纠纷时，如何具体适用民俗习惯，就需要根据具体情况具体分析。

（一）有些民事案件，如果国家制定法有规定，风俗习惯也有规定即国家法与风俗习惯之间的相容性。有学者认为，如果国家制定法的有关规定比较抽象化和原则性，而风俗习惯的内容比较简单、具体且可操作性强，在不违反法律规定或者符合社会道德的基础上，为了取得司法实践的良好社会效果，便于一定区域的人们所接受，那么在处理这类案件时，既要考虑以国家制定法为依据，又要灵活地适用风俗习惯的做法，做到既合法又合情理。如在民法通则中只有几个原则性规定的“无因管理之债”、“不当得利”，但在实际生活中，人们对见义勇为、拾金不昧、助人为乐者给予一定的损失补偿费、管理费以及酬谢等这似乎已成为一种合理合情的做法。

（二）有些民事案件，国家制定法和风俗习惯都有规定，但二者相互冲突。即有的行为符合国家法的规定却违背了民俗习惯，有的行为符合风俗习惯却违背国家法。对此田成有先生有过深入的研究，他举例说:“在一些落后的乡上社会中，民间有早婚、抢婚、包办婚、买卖婚、转房、公房、共夫共妻制、表兄妹婚妻姐妹婚、夫兄弟婚等做法，以及妇女无继承权等规定，且离婚也比较随便，这显然是与国家婚姻法中的男女平等、一夫一妻、婚姻自由的原则与规定是大相径庭的，是国家法所不容许的。在债权债务方而，有些民间习惯法规定，对欠债不还者可以任意拉债务人的牲畜，以占用财产、占地房屋的方式清偿，显然，这些做法都与国家制定法相悖。再如，在执行赴理的司法机制和程序方而，有些民间法的处罚形式以罚款罚物开除村籍、肉刑游街示众、处死为基木形式，表现出损害名誊、人身伤害、累及无享的特点，与国家、家制定法的处罚方式截然有异”。⑦

审理这类民事案件时，首先要考虑两个问题：一是风俗习惯的性质如何，是陋俗，还是良俗，如是前者，则摒弃，后者则可以适当参照；二是当事人意思如何，如当事人未达成一致意见，因国家制定法的效力高于风俗习惯，就只能适用国家制定法，如果双方当事人依据风俗习惯协商一致，则认定其协议的效力，当然此协议不能违背法律强制性规定，损害他人合法利益。⑧

（三）有些民事案件，如国家制定法无明文规定，但风俗习惯有具体规定，处理这类民事案件可以适用风俗习惯既便于当事人理解和接受，又为法院裁判案件提供了可行的原则。

北京福兰德酒楼出现过“婚宴撞上丧宴”，根据我国的风俗习惯，结婚是一件非常隆重而庄严的人生大事，因此结婚过程中一般都会有很多讲究。而案例中，是婚宴遭遇丧宴，对于结婚当事人来说，原本是人生四大喜事之一的事，可碰到此情形，从心理上认为是一种晦气。当事人难免寻求合理的方法保护自己合法权利。但是遗憾的是，在制定法上，对于此类现象没有明确规定，是侵害了当事人的什么权利，在法律条文上更是无从查找。学理上规定要承担侵权责任，需要有四大要素：侵权行为、损害事实和主观过错、侵权行为与损害事实间要有因果关系。根据上面的案例情形，即使先撇下损害事实不予理会，去认定侵权行为和主观过错也是无从谈起的，因而当事人的要求是没有法律和事实依据的，故也不会得到法院的支持。但从风俗习惯来看，结婚是人生的一件美好大事，当事人一般都会追求在此过程中美好的回忆，避免出现不愉快的事情。法院在受理上述案件，主要是依据风俗习惯并以情理调解结案。

三、在执行上的适用

执行是指人民法院依照法律规定的程序，对生效法律文书确定的内容，运用国家的强制力量，依法采取强制执行措施，强制负有义务的当事人完成履行义务的行为。强制执行行为的对象即执行标的，学理上可分两种类型，一类是财物，另一类是行为。以财物为执行标的的，人民法院要采取强制扣留、划拨被执行人的存款，提取、扣留被执行人的收入，查封、扣押、冻结、变卖、拍卖被执行人的财产等执行措施，其中行为类执行标的包括交付财物动产行为和作为及不作为。虽然根据《民事诉讼法》第222条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。”，对于变更执行标的或停止对执行标的的执行，我国《民事诉讼法》规定了三种情况：一是执行和解；二是对可以替代履行的行为，被执行人拒不履行时，人民法院可以强制执行，也可以委托有关单位或个人完成，费用由被执行人承担；三是出现了应中止执行或终结执行的法定情形应停止对执行标的的执行。在习惯权利类型案件的执行过程中，代为履行却存在一些难度。比如关于赔礼道歉等赔偿方式的履行，在商事纠纷中因为侧重于对世性，故可通过登报上电视媒体公开致歉得到实现，但是在普通的民事纠纷中，则案件特点在于赔偿方式的非公开性、被执行人的主观自愿性，往往要求被执行人亲自当面或者在一定范围的人群里进行致歉，一旦不愿自动履行，往往比较麻烦。对于精神信赖利益的维护往往是此类案件中所关注的较为重要的问题，即便一方当事人迫于法律的威严和压力履行判决书所确定的义务，但并非出于真心的赔礼道歉，能否真正平复申诉人遭受损害的心灵仍是一个莫大的问题，如果执行法官深蕴当地的民俗风情，就可以把问题很好地解决，比如在南京高淳地区通行的挂红、放鞭炮用以赔礼道歉的风俗习惯，在执行工作中往往能收到很好的效果。

此外，在一些风俗习惯较重的地区，具体的执行时间也有讲究。按某些风俗，人死火化后须按“阴阳先生”择选的日子安葬才能入土为安，且主要亲属均应参加，否则会使死者不能安息。充分尊重民间风俗，供奉的“先阴后阳”的风俗习惯，在不严重影响原告利益的情况下，适当调整执行期限，做到法律效果和社会效果的统一，取得了群众较高认同度。

结语

我国现阶段处于社会转型期，全国努力构建和谐社会，在纠纷解决机制的背景下，探讨风俗习惯进入国家司法的现状更具有现实意义。我们既不能轻视风俗习惯的作用，也不能过分夸大其功能；在探讨风俗习惯进入司法中的现状时，我们必须保持谨慎务实的态度去发现现实问题，寻求矛盾纠纷解决机制。

（注：本文系国家社科基金项目《民族习惯法在民族地区司法审判中的适用研究》阶段性成果之一，项目编号：10BX017；广西研究生教育创新计划项目《广西风俗习惯在司法实践中的适应》，项目编号：2010106020301M21）

注 释：

① 王勇：《国家法和民俗习惯的现实互动与历史变迁——中国西部司法个案的透视》，西北师范大学学报，2002年第7期，第31页。

②杜宇：《当代刑法实践中的习惯法》，中外法学，2005年01期。

③[英]哈耶克：《个人主义与经济秩序》，贾湛、文跃然，等译，北京经济学院出版社，1991年版，第23页。

④罗伯特·C·埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力，译，中国政法大学出版社，2003年版，第354页。

⑤苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第61页。

⑥ 田成有：《传统与现代：乡土社会中的民间法》，博士学位论文，中国政法大学，2005。

⑦梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，国政法大学出版社，1996年版，第19页。

⑧ 余子明、贾力：《论习惯在民事审判中的适用》，载《西安政治学院学报》，1999年第4期，第37页。

[1]谢晖,陈金钊.民间法(第七卷)[M].济南:山东人民出版社,2008.

[2]于语和.民间法[M].上海:复旦大学出版社,2008.

[3]眭鸿明.习惯自在调整与习惯的法律化[J].山东大学学报 (哲学社会科学版),2007,(6).

[4]程汉大,刘吉涛.中西“小传统”法文化之“暗合”——以民间法谚为视角的考察[J].华东政法大学学报,2008,(3).

[5]高其才.试论农村习惯法与国家制定法的关系[J].现代法学,2008,(3).