我国行政不作为的司法救济缺陷与完善

李赞

(上海交通大学凯原法学院，上海 200240)

我国行政不作为的司法救济缺陷与完善

李赞

(上海交通大学凯原法学院，上海 200240)

行政不作为在现实中普遍存在，给行政相对人权利和公共利益造成的危害不亚于违法的行政作为。由于受案范围和原告资格等方面的限制，我国的行政不作为司法救济制度在督促政府积极行政、维护相对人权利和公共利益方面，没有能够有效地发挥其应有的作用。应从扩大受案范围和调整原告资格两方面入手对行政不作为的司法救济制度进行完善。

行政不作为;司法救济;受案范围;原告资格

行政不作为是行政主体应当履行法定义务，且有条件履行而不履行的行为。近年来，媒体报道的因政府行政不作为而导致公共利益或者公民权利受到损害的事例屡见不鲜。2007年，山西黑砖窑案轰动全国，上百名窑工在黑砖窑内受到令人发指的虐待，成为现代“包身工”，而在黑砖窑实际运行近两年的时间内，黑砖窑所在地的政府有关部门其实早就知晓黑砖窑的存在，但却对它一直保持“沉默”，当地公安局派出所、劳动行政部门的行政不作为无疑大大纵容了违法犯罪行为。〔1〕2008年9月8日山西省襄汾县新塔矿业公司尾矿库发生特大溃坝事故，最终导致277人死亡，34人受伤。尾矿库下游的村民和村委会早就意识到了这座尾矿库的危险性，早在该年2月份就向陶寺乡与襄汾县递交了“救命报告”，称新塔矿业公司使用废弃尾矿库，险情严峻，成了村民头上的“一把刀”，希望政府部门能出面制止，“但均不了了之”。〔2〕同样是在2008年，河北曝出“毒奶粉”事件，三鹿集团由于其生产的婴儿奶粉中含有三聚氰胺，导致大量食用该奶粉的婴儿出现肾结石症状。而早在问题被媒体揭露之前，就有各地消费者向工商以及质检部门反映，却没有引起有关部门的足够重视，执法和监管部门的行政不作为使得“毒奶粉”继续大行其道，最终造成了严重的后果。〔3〕

以上笔者列举的行政不作为例子只是冰山一角。行政不作为的大量存在，并由此导致的公民权利或公共利益受到损害的现象反复出现，一方面反映出我们在行政管理体制方面离服务政府、责任政府的目标还有很大的差距;另一方面说明我国对于行政不作为的司法救济制度还存在问题，没能有效地起到督促政府积极行政和维护公民权利、公共利益的作用。

一、我国行政不作为司法救济不力之原因

我国《行政诉讼法》第54条规定:公民认为行政机关负有法定职责而不履行或者拖延履行的，可以提起履行诉讼，要求判令行政机关限期履行其法定职责。对于有的行政不作为案件，法院在事后判决行政机关履行其职责已经没有任何意义的，公民可以根据最高人民法院的司法解释提起不作为违法确认诉讼。履行诉讼制度和不作为违法确认诉讼制度的建立，对于制裁我国行政不作为的违法现象，保护公民的合法权益免受怠为行为的侵害，并且敦促行政机关积极地依法行政具有重要的作用。然而，还需看到，目前我国行政不作为诉讼制度的相关立法很不健全，对行政不作为违法责任的追究不尽如人意，行政不作为侵害相对人权利的现象层出不穷。总的来说我国现阶段行政不作为案件的诉讼制度主要有以下缺憾:

(一)行政不作为诉讼受案范围狭窄

根据《行政诉讼法》第11条第1款的规定，对于下列三种依申请的行政不作为案件，公民、法人和其他组织才可以提起行政诉讼:1.认为符合法定条件，申请行政机关颁布许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的;2.申请行政机关履行保护人身权利、财产权利的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的;3.认为行政机关没有依法发放抚恤金的。

在我国，凡是涉及行政相对人人身权和财产权的外部的具体的行政不作为，才属于司法审查的范围。对于涉及相对人其他权利的行政不作为，须由单行的法律法规做出肯定性规定，才可以进行司法审查。对行政诉讼法已做出司法审查排除性规定的行政不作为，法院无权进行司法审查。公民、法人和其他组织的合法权益有着广泛的范围，其内容涉及基本人权、政治、经济、文化、教育、社会活动等各方面的权利和自由。公民、法人和其他组织的各种权利在行政管理过程中，都有可能受行政主体行政不作为的侵犯。行政诉讼法只规定针对侵犯公民财产权、人身权的行为，公民、法人和其他组织可以提起诉讼，对于其他公民权利则排除在外。并且，可予审查的行政不作为，只能是侵害个人利益的行政不作为，而不包括侵害公共利益的行政不作为;而当前侵犯公共利益的行政不作为大量存在，却没有有效的司法救济渠道。这些不能不说是我国行政不作为诉讼制度的缺憾。

(二)行政不作为诉讼原告资格标准过于严格

决定特定行政争议能否进入诉讼程序的因素有两个:受案范围和原告资格。受案范围解决行政行为的可诉性问题，原告资格确定对可诉行政行为有权提起诉讼的主体的范围问题，实践中行政不作为案件很多以提起诉讼的主体没有原告资格被驳回。我国《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”即要求原告必须是被诉具体行政行为的行政管理相对人，不具有这种直接关系的公民、法人和其他组织就不能提起行政诉讼。不作为的行为一定要是原告本人受到了损害。如果不是自身权利受到了损害，那么按照行政诉讼法的规定，虽然是客观上有一个不作为的行为，但是没法通过行政诉讼法来解决这个问题。2000年3月8日，最高院发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条规定:“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”这一规定相对于《行政诉讼法》的规定，大大扩充了行政诉讼原告资格的范围，一定程度上弥补了《行政诉讼法》关于原告资格规定上的缺陷。但是“法律上利害关系”怎么界定，“利害关系”的范围有多大，这些都缺乏更为明确和可具操作性的规定，而现实中这些模糊的字眼往往成为法院驳回当事人救济请求的理由。

二、域外行政不作为司法救济制度之考察

鉴于行政不作为的危害性，许多国家都有相对比较完备的诉讼制度对这一行政不法现象进行救济，下面就简单考察以下一些国家行政不作为的司法救济制度。

(一)英国

英国用于行政不作为的司法救济手段，主要有强制令(mandamus)、积极禁令(阻止令，injunction)、宣告令(declaration)。

1.强制令(mandamus)

强制令属于特别救济手段之一，指在某一行政机关不履行其应履行的义务时，受害方即可以向法院申请强制令。如果申请获得批准，法院即针对该行政机关下达强制令，命令该机关必须履行某种法定义务，以满足受害方的权利要求。强制令具有极大的法律权威性，行政机关如果不执行的，以藐视法庭罪论处。〔4〕

2.阻止令(injunction)

阻止令包括禁止性禁制令和强制性禁制令。强制性禁制令(mandatory injunction)，又称积极性禁令，是用于命令某人必须做出某种行为的命令。积极性禁令在行政不作为的救济中通常只起着次要作用。积极性禁令是衡平法上的救济，极少适用在私法以外。对积极性禁令，法院规定了苛刻的受理条件和起诉人资格，以限制私人权利通过公法途径得到救济。

3.宣告令(declaration)

宣告令，又称确认判决，指法院以宣告的形式宣明各当事人之间的权利义务、各自所处的法律地位，是英国长期以来行之有效的私法救济方法。宣告令并不对当事人之间的权利和义务做任何方式的改变。藐视宣告令，也不构成藐视法庭罪，但可以为采用其他救济手段(如赔偿之诉)开辟道路。

(二)美国

美国《宪法》第3条规定:司法机关有权管辖一切由宪法、法律、条约所引起的争执案件。其中包含对行政不作为案件的司法审查。与英国类似，在美国关于行政自由裁量权的理论中，不作为和拖拉迟延属于行政机关滥用自由裁量权的行为。〔5〕如对许可证申请不予答复，对应裁决的争议不予裁定或无限制地拖延。这些不作为行为同样会给公民造成巨大的损害，为此《联邦行政程序法》第706条规定:法院应当强制行政机关履行非法拒绝的行政行为或不当延误的行政行为。也就是说，当行政机关存在不履行法定义务的行政不作为情形时，法院可以判决强制行政机关履行其义务。

(三)日本

日本的确认诉讼，又称为不作为违法确认诉讼，是指当行政厅根据法令对申请进行审查，在相当的期限内没有做出任何应该做出的行政处分时，请求确认该不作为为违法的诉讼。〔6〕根据日本《行政事件诉讼法》第3条第5项规定:人民依法提出申请，经过相当期间而行政机关仍未做成任何处分时，得提起诉讼，请求确认行政机关之不作为违法。不作为违法确认诉讼的目的，在于请求法院判决确认行政机关对于公民的合法申请于相当期间内不作为系属违法，希望以此促使行政机关自我纠正不作为的违法消极状态，积极、迅速地处理行政事务。日本最高法院通过有关的司法判决确认了权限不行使的行政不作为的违法性。与此同时，日本学者从法律构成上提出两种理论以确定行政不作为的国家赔偿责任，一是行政自由裁量权收缩论，二是直截了当地以认定行政管理权限不行使为确定违法的方法。〔7〕

(四)德国

在德国，公民向行政机关申请做出某项行政作为，行政机关经过相当期间不予答复的，公民取得救济的诉讼形式是课以义务诉讼。即公民可以向法院提起诉讼，请求判决命令行政机关做出特定的行政行为。原告的请求有理由，并且案情已达到可为裁判程度的情形，法院应当判决被告机关有做出原告所申请的行政行为的义务;案情未达到可为裁判程度的情形，法院只判令被告机关有依照法院的司法见解，对原告做出一项行政行为的义务。这种诉讼形式，赋予公民以行政处分为标的的公法上给付请求权，赋予法院判决命令行政机关应为一定行为的司法裁判权，从而促使行政机关履行其法定作为义务，间接达到匡正行政合法性的目的。德国课以义务诉讼的法律依据为《行政法院法》第42条第1项后段规定:人民得起诉……请求判令行政机关作成已被拒绝或怠为的行政处分。《行政法院法》第113条第5项规定:拒绝做出有关具体行政行为或对有关具体行政行为的申请未予答复属违法，原告的权利因此受到侵害的，法院在可裁判时宣判行政机关有义务做出被申请的行政行为。在其他情况下，法院宣判(行政机关)有义务依照法院法律意见给予原告答复处理。〔8〕

三、完善我国行政不作为司法救济的建议

(一)扩大行政诉讼的受案范围

通过受案范围的比较，笔者认为，我国现实中大量的行政不作为案件不能得到有效的司法救济，受案范围的限制是一个重要原因。以英国的强制令适用范围为例，在英国下列情况可以适用强制令:要求公共机构履行交付地方税的法定义务、要求法庭委员会受理申诉、要求对教育机构间的纷争进行裁决、要求确认发放许可证的申请、要求重新审定许可证申请、要求对某公司指定监察员、要求批准建设计划、要求交付警察退休金、要求支付教师工资、要求改造监狱条件等。有时，强制令也可以用来强制性地实施一项非法定的义务，如警察起诉违法分子的义务，地方当局按照市议员的合理要求出示正确履行其义务的文件等。〔9〕由此可以看出，英国的行政不作为的受案范围相当广泛，不仅包括行政机关依申请的不作为，还包括行政机关依职权的行政不作为;不仅包括对个人利益的侵害，还包括对公共利益的侵害。

针对现在我国很多侵害公民权利和公共利益的行政不作为不能接受司法审查的问题，笔者主张，将所有具有国家特定行政管理职权的机关、组织或人员在行使行政职权的过程中所实施的对公民、法人或其他组织的权利或义务发生影响的行为以及相应的不作为，均纳入提起行政诉讼的范围。对于法院确实不宜受理的特殊行政行为，采取列举的方式加以排除。凡是法律未明文禁止的，都应接受司法的审查。如此概括式的规定，将扩大对行政不作为违法状态的监督，促使行政机关能够尽职尽责维护公共利益，主动、积极地照顾私人利益。

(二)调整原告资格限制，引入公益诉讼制度

如前文所述，我国行政诉讼法对行政诉讼的原告资格限制过于严格，人民利益不能很顺畅地得到司法救济。对于依申请的行政不作为，由申请人作为利害关系人提出诉讼不存在太大的问题;而对于依职权的行政不作为的诉讼，其侵害的公共利益往往是不特定人的利益，没有直接的行政管理相对人，结合现行的行政诉讼法律相关规定，在救济上就存在很大的法律空白。在英国，法院自上世纪50年代起通过对布莱克本诉麦克沃特等一系列案件的判决，对传统的诉权理论进行了改革，从而确立对损害公共利益的行政不作为的司法审查救济机制，即只要某个公民是该公共利益的享受者，在对该行政不作为的行政救济已经穷尽时，就有权向法院起诉，请求颁发执行令。〔10〕在美国，法院借鉴英国的经验对传统的司法审查起诉资格标准进行了改革，确立了“私人检察总长”原则，总检察长可以由国会授权，以公益代表人的资格对政府机关侵害公共利益的不作为提起诉讼。

笔者认为，对于依职权的行政不作为原告资格的限定应当更加宽松，可以考虑赋予社会团体和检察机关以原告资格。社会团体的主要功能是对成员利益及社会公益的维护，以及对政府活动的参与和监督，有责任执行本社团的宗旨，维护与之相关的公共利益。检察机关作为国家法律监督机关，负有监督法律统一正确实施的职责，检察机关能够有效地运用法律手段维护国家利益和社会公共利益。与普通公民相比，检察机关和社会团体享有充足的人力、物力、财力，行政机关的不作为给公共利益造成危害时，由他们启动司法救济的程序能够有效地督促行政机关积极地履行自己的职责。

〔1〕朱红军.洪洞黑砖窑身世调查〔N〕.南方周末，2007－06－21.

〔2〕童大焕.襄汾溃坝事故前村民举报为何无效〔N〕.新京报，2008－09－12;胡印斌.襄汾溃坝纪念碑更应是一块知耻碑〔N〕.中国青年报，2009－09－09.

〔3〕王昆.河北反思三鹿问题奶粉等事件，治理干部不作为〔EB/OL〕.http://www.xinhuanet.com/chinanews/2009－02－15/ content_15695438.htm.

〔4〕〔9〕〔英〕威廉·韦德.行政法〔M〕.北京:中国大百科全书出版社，1997.272，321.

〔5〕〔美〕伯纳德·施瓦茨著.行政法〔M〕.徐炳译.北京:群众出版社，1986.571.

〔6〕应松年.四国行政法〔M〕.北京:中国政法大学出版社，2005.293.

〔7〕〔日〕盐野宏著.行政法〔M〕.杨建顺译.北京:法律出版社，1999.464－465.

〔8〕〔德〕平特纳著.德国普通行政法〔M〕.朱林译.北京:中国政法大学出版社，1999.268，293.

〔10〕〔英〕丹宁勋爵.法律的训诫〔M〕.北京:群众出版社，1985.122.

On Defects and Improvment of the Judicial Relief Mechanism of Administrative Omission

LI Zhan
(Kaiyuan Law School，Shanghai Communication University，Shanghai 200240)

Administrative omission exist in reality，which do harm to personal rights or public interests no less than administrative illegal act.For the limitation on the scope and the plaintiff’s qualification in administrative litigation，the judicial relief mechanism of administrative omission to maintain the personal rights and public interests is not able to effectively play its due role.Comparing the judicial relief mechanism in our country with other countries，the article suggests that the scope of administrative litigation in our country should be expanded and the qualification of plaintiff should be adjusted.

administrative omission;judicial relief;scope of administrative litigation;qualification of plaintiff

DF31

A

1672－2663(2011) 01－0099－04

2011－01－12

李赞(1983－)，男，河南南阳人，上海交通大学凯原法学院博士研究生，主要从事宪法学和行政法学研究。

(责任编辑胡同春)