行政契约和行政处分的替代关系和选择标准之研究*

黄学贤 陈铭聪

（苏州大学王健法学院，苏州 215006）

行政契约和行政处分的替代关系和选择标准之研究*

黄学贤 陈铭聪

（苏州大学王健法学院，苏州 215006）

行政契约和行政处分都是针对个案为最终的解决，亦即针对当前具体个案做出足以改变当事人权利义务的决定。但是随着时代的进步，社会和法律关系的多样化和复杂化，民主国家和法治国家思想的推行，行政契约在行政实务上扮演越来越重要的角色，原本应属于国家单方高权行为的行政处分，都已被合意性的行政契约所取代之。所以，在目前的社会，行政契约和行政处分之间竞争关系已经变成一种常态现象，但是行政契约和行政处分毕竟不同，两者间的选择标准，是现在行政实务上相当重要的课题。

行政契约；行政处分；替代；选择标准；不当连结禁止原则

一、行政契约的否定论与肯定论

早期在行政法学界，关于行政契约（Verwaltungsvertrag）的定义、种类、特征和适用范围，都不明确；（1）因此，是否承认行政契约作为一种行政手段，一直存有争论。在德国行政法学界最早讨论行政契约的学者，亦为建立行政处分（Verwaltungsakt）概念的Otto Mayer。（2）他认为：“行政法是特别用于调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的关系的法律部门。［1］50公法与私法必须严格区别，公法以行政机关之单方有拘束力之国家意思决定（即行政处分）为原则，而契约是私法且以当事人地位平等为要件；因此，否定行政机关与人民缔结行政契约的可能性。”受到Otto Mayer主张的影响，长久以来，行政处分在行政法领域居于主导地位，行政契约受到抑制。但是，随着时代的进步，社会关系的多样化和复杂化，政府职能的转变，行政契约在行政实务上扮演越来越重要的角色，已经成为行政机关管理社会经济事务、行政事务和干预经济活动的一种重要的方式和手段，［2］340-341可谓行政作用法的“两大支柱”，两者间替代的情况，已经变成一种常态性的现象。

有学者认为，行政契约并非一般具体行政行为，而是一种新型行政行为；所以，行政契约在合法性要件、拘束力、瑕疵效果、情势变迁时废弃之可能性、强制执行之可能性，和正当法律程序之适用，均与一般具体行政行为（行政处分）有不同的法律效果。［3］573

二、行政契约和行政处分间替代关系的探讨

（一）行政契约的容许性

二战以后，随着民主国家和法治国家思想的推行，行政法理论有新的发展基础，鉴于过去实务界向来以高权行为的行政处分为核心，不利于战后民主化发展。因此，在学术界或实务界开始突破传统理论的束缚，承认行政契约的合法地位。在德国，Apelt认为：公法关系，除了作为公权力表示的行政处分，也可以由其它公法性法律行为形成；［4］Forsthoff认为：除行政处分外，应承认行政契约的存在可能性。［5］在1950年11月13日，德国VG Freiburg行政法院的判决指出：行政契约，现在作为公法的特别手段形式，基于学说和判例予以承认。［6］在日本，佐佐木惣一认为：行政契约在观念上是能够存在的，这是毫无疑问的。［7］517美浓布达吉认为：学者们普遍主张国家和人民的关系是不对等，所以不可能成立行政契约，是不正确的见解。［8］238田中二郎更明确指出：通说认为公法关系即支配关系，公法行为即权力性的行为的见解，不能赞成；公法关系中也存在非权力性支配关系，故公法关系也存在非权力性行为；故在公法关系，不限于上下的关系，对等关系也能成立。［9］284日本大审院早在1921年判决指出： 命令航路中政府与公司之间的法律关系，属于公法上的契约关系。（3）在台湾地区，司法院大法官会议释字第348号解释，肯定行政契约的存在。（4）在大陆，湖北省鄂州市杨叶派出所创造的治安承诺责任制，即“杨叶模式”，堪称行政契约的典范。（5）

综观世界各国行政契约的产生，其原因在以下几个方面：1.契约社会化程度的加深；2.民主自由思潮的兴起；3.国家目的观的嬗变；4.合作精神的凸现。现今，无论在德国、日本、台湾地区和大陆地区的学术界或实务界，不存在否定行政契约的见解。［10］243-246

（二）行政契约和行政处分的替代关系

在肯定行政契约的合法地位后，必须探讨的问题是，是不是所有的行政处分都可以被行政契约替代？行政机关是不是有选择自由？早期采取“授权说”的观点，基于法律保留原则，行政机关签订行政契约严格要求必须有法律的明确依据或授权，没有选择自由。现今采用“除外说”的观点，属于行政裁量的事项，在法律没有严格限定采用行政处分，都能以行政契约替代；除严格的政府职能（Governmental Functions）外，无任何不可以被私人执行的公共职能。［11］428-429换言之，根据除外说的观点，只要在不违反法令的限度内，即使没有法律的明确依据或授权，行政机关有选择自由以行政处分为之，或是以行政契约为之。（6）至此，可以得到第一个命题：在法律没有严格限定下，行政机关有选择的自由。

根据此命题，行政机关有以行政契约替代行政处分的选择自由；但是，因行政处分的种类不同，而有不同的法律效果。以行政手段对人民法律效力的分类而言，可以区分为干预行政（Ordnende Verwaltung）和给付行政（Leistende Verwaltung）。干预行政，因为是直接干预人民的权利，故受严格法律保留原则所拘束，除不得与法律相抵触外，还必须有法律明确的依据或授权，故行政机关的选择自由较小。给付行政，因为是给与人民一定的利益，故在行政作为或利用关系的法律方式上，行政机关的选择自由较大。再者，给付行政适用行政契约时，具有法定性、平等性、连续性、稳定性、适应性、灵活性和限制性等特征。［12］525这些特征，从平等权和国民生存权的保障的观点，是一个合理的现象。

在行政实务上，干预行政和给付行政并非是互相排斥，有时甚至同时存在。所以，以行政契约替代行政处分前，必须明确干预行政和给付行政的区别和产生效果的不同。

在德国，目前通说见解，只要法律未明文禁止，行政机关有选择适用行政契约来完成行政任务的自由。给付行政，因为是给与人民一定的利益，原则上不受法律保留原则限制，只要有预算上的依据或国会其它的授权表示，即可为之；故使用行政契约，已经是行政机关的主要行政行为。但是，近年来倾向采“重要性理论”，认为给付行政如涉及原则性问题，属于重要性事项者，亦应有法律明确的依据或授权。［13］23

至于干预行政，如租税行政、建设行政、环保行政、社会行政、地方自治行政等，在早期，这些都属于严格的法律保留原则的禁地，除行政处分外，不得适用行政契约。但是，目前通说的见解，只要没有“本质上不准连结”的情况，行政契约也可以有条件地适用在上述干预行政领域。（7）

在日本，给付行政，只要法律没有明文规定必须采用行政处分，此时行政关系就不是权力关系，可以视为对等关系，可以适用行政契约，并且有优先适用的倾向；例如，有关政府的财产管理交易、资金的交付和服务的提供（例如公共汽车、邮政、医院、公营住宅等公共利用关系），原则上也是以行政契约进行的。［12］524此外，也有法律明文规定必须采取行政契约。例如，行政机关从特定的公益出发对公有财产设定地上权，或将其普通财产出借，或自然水的供给等。如果不是行政机关直接进行，而是委托民间机构实施，也被认定为行政契约。但是，法律明文规定，必须由行政机关许可的事例也不少；例如，关于儿童福利及老人福利设施的利用，必须根据行政厅的许可来进行。（8）

至于干预行政，适用行政契约，视领域的不同而分别探讨。例如，租税行政是属于在高度干预性行政业务的核心事项，依据法律保留原则，行政机关必须依法行政，原则上禁止行政契约的适用。但是，环境行政，法律保留原则并非如此地严格，行政契约是可以有条件的适用；例如，环保行政领域的公害防止协定。［14］168

依据德国和日本的学说见解，在有法律依据时，行政机关可以选择要求相对人自愿接受其限制自身权益或是在自由裁量权的范围内订定行政契约；在没有法律依据时，在遵循行政法的基本原则，并保证契约自由的前提下，也可以选择订定行政契约。换言之，可以得到第二个命题：当行政机关有选择的自由时，行政契约具有优先性。

（三）行政契约的局限性

根据上述两个命题，在法律没有严格限定下，行政机关具有选择的自由，并且行政契约具有优先性。我们可以发现，在没有任何本质上的限制前提下，除非法律明文禁止，否则行政契约无所不在，在任何情况下都可以成为有用的行政手段。然而，行政契约是否有局限性？

首先，从正当法律程序原则来看，有学者主张，因为行政契约不具有上对下，强制与顺从的关系，因此，行政相对人如果不同意契约内容，可以拒绝缔结。所以，有关各项拘束行政处分的正当程序，如预告、陈述意见、听证、告知决定、说明理由、教示救济途径、公正作为等拘束行政处分的正当程序几乎全无适用之必要。（9）笔者不赞成此见解，正当法律程序是约束行政机关行政活动的根本原则，其目的是行政权力的行使应遵循最低限度的程序保障。行政机关如果企图以行政契约的手段规避正当法律程序的审查而便宜行事，是一个错误的行为。

第二，从法律保留原则来看，行政机关所行使的任何权力都必须有法律明确的依据或授权；但是，行政契约以取得相对人的同意的方式，来限制、授予或剥夺相对人的权利，已经和法律保留原则相冲突。再者，法律保留原则是否也适用于行政契约？有学者认为，对于行政契约这类新型的行政行为，应当适当放宽法律保留原则的适用，对于行政过程的具体事项，在不违背法律规定的情况下，由行政机关和行政相对人自由决定。［15］348

第三，从行政权威的认同来看，如果一直强调契约对等的观念而忽视行政权力具有高权性质，可能会在一定程度上影响行政机关的权威。例如，在行政纠纷领域，如果过于强调契约式的对等理念，可能削弱人民对行政机关权威的认同。［16］312

第四，从契约使用的手段来看，行政契约的局限性更为明显，主要有：

1.为当事人违法或脱法行为提供便利条件；

2.可能存在行政主体利用其优势地位压制行政相对人，从而使本来体现平等精神的契约，徒具契约的外壳而不具备契约的实质；

3.双方通过合谋来达到双赢的目的，却损害公共利益或第三人的利益；

4.行政公务人员利用契约来谋取私利，从而提供滋生腐败的温床。［16］113

第五，从违反法律的效果来看，行政契约若违反法律规定者，依目前各国实践，其法律效果为无效。而行政处分违反法律规定者，分为无效和得撤销两种，弹性较大。因此，使用行政契约而导致无效的风险是远高于行政处分的，对于当事人权益的保护较不完备。

根据上述，可以得到第三个命题：“行政契约有其局限性，因此无法完全替代行政处分。”接者，必须考虑另一个问题，既然行政契约无法完全替代行政处分，行政契约是否有禁区？或是我们可以从法律保留原则的精神中得到另外一个新概念——“行政处分保留”？

（四）行政契约的限制性

所谓行政契约的限制性，即行政机关做出行政行为时必须以行政处分为之，不得以行政契约为之，在此范围内为行政契约的禁区。根据学者的见解，是属于国家行政不可转移的核心领域（即严格的政府职能），主要涉及四类区域：第一类是属于在高度干预行政的核心事项，例如司法、警察、军事、强制执行等；［17］595第二类是提供纯公共物品的给付行政，例如外交、货币、公证、度量衡等；［18］108-109第三类是对于行政日常生活，尤其涉及大众程序的案件，例如社会福利设施的利用、道路及公园的占有、公共扶助及社会保险的受 给 权 等 ；［19］19第 四 类 是 不 当 连 结 之 禁 止 （Das Kopplungsverbot），例如，行政机关请求的对待给付无法律之依据。因此，可以得到第四个命题：“涉及行政契约的禁区时，必须适用行政处分。”有关不当连结之禁止而导致行政契约无效，在实务上仍意见分歧，德国有一个案例：某市政府与某土地所有权人甲就有关缴纳开发费用缔结行政契约，依该行政契约，于市政府完成细部计划变更后，甲向市政府缴纳一笔约等于连外道路等公共设施之开发费用之金钱。（10）联邦最高行政法院却认为市政府以行政契约的形式要求，违反不当连结之禁止原则，并将系争行政契约界定为《联邦行政程序法》第56条第1项规定的双务契约，判决该行政契约无效。因为市政府此项请求无法律之依据，有不当连结之嫌疑，这是无法透过行政契约补正。行政契约内容，如果涉及缔约人民应该提供经济性之对待给付，于法律无明文规定时，不得衔接到市政府之高权决定（此处指新订细部计划等）；换言之，尽管双方签订行政契约，亦绝不容许有“出售国家高权”（Auskauf von Hoheitsrechten）的情形发生（此即绝对的行政处分保留）。尽管，甲所提供的对价给付旨在完成另一项公共利益 （按此处指充实地方政府收入，和对其它已缴纳的居民公平对待），也构成出售国家高权的情形。（11）但在“停车场代金契约”一案，联邦最高行政法院则认为，倘在建筑场所的直接邻近地区，无法取得停车场所时，缔结停车场代金契约并不违反不当连结之禁止原则。［20］167

相较之下，日本司法界对行政契约采取较为肯定的见解。法院认为只要基于双方当事人的合意所产生法律效力的行政行为，就不再具有处分性质。例如，名古屋地方裁判所1978年的一个判决就认为：缔结公害防止协议不具有处分性，不是撤销诉讼的对象。最高裁判所在以下判决也都肯定行政契约的适用，例如根据《农地法》第80条对原土地所有者出售、基于《土地区划整理法》第108条第1款保留地的处分、撤销公营住宅适用关系的行为，也是基于合意而否定其处分性质，适用行政契约。（12）

根据上述德日司法界的见解，可以得知，德国司法界在适用行政契约时的意见，严守法律保留原则和不当连结禁止原则，即使双方已经签订行政契约，只要法律无明文规定，是绝不允许有不当连结而有出售国家高权之情形发生的。日本司法界在适用行政契约时，采取较为宽松的方式，只要法律上无明文规定，给付行政的法律关系就不是权力关系，而是作为对等关系来处理，以行政契约替代行政处分，已是行政机关的主要行政行为。德国司法界严格限制行政契约的适用，究其目的在于严格规范行政机关，使其不得滥用行政契约来侵害人民权益，并使契约当事人受到正当法律程序保障，以及避免不当连结的情形发生。但是，此项见解是否过于严苛，并和现在通说的见解与行政实务的做法背道而驰，以今日的角度来看，是否矫枉过正，无法适应现代社会发展的需求？

（五）行政契约的新发展

自从行政契约问世并广泛被行政机关所使用，其理论也不断发展﹔尤其是二次大战后，为缓合行政处分单方高权性质，增加公共行政中民主参与的色彩，政府与人民合意成立行政契约的情形普遍存在。晚近各国政府普遍检讨如何减轻其负担，但又不减损其职能，于是有组织民营化、任务私人化等方案提出。在这种趋势下，德国出现所谓“公私协力关系”（Public Private Partnership）和“合作国家”（Kooperativer Staat）的概念。［21］101-159

德国联邦政府鉴于公私合作推行公共行政已成为潮流，但现行联邦行政程序法所规范的行政契约，已经无法配合新世纪的行政趋势，不足以适应行政现代化的需要，故倡议对该法中行政契约类型及条款加以修改。需要改正的有以下三点：

1.该法第56条、59条第2项第4款，有关双务契约违反适当性原则和不当连结之禁止原则者，契约无效。此规定太过严格，行政契约内容动辄得咎，以致行政机关诸多顾虑而不轻易签订行政契约。

2.该法第58条规定，涉及第三人负担的契约，其生效应得该第三人书面同意，依法应经其它机关协力者，须经该机关核准或同意始生效力。

3.该法第57条规定，有关行政契约不以书面缔结即无效的强制规定，修正为如双方当事人已履行契约时，则不再视为无效，以缓和行政契约无效的情形发生。

针对上述意见，如何将公私协力关系落实到行政契约条文中，是联邦行政程序法修正最重要的工作之一，德国于2004年4月22日完成该法修正草案，有关行政契约的修正要点如下：

1.在现有双务契约、和解契约之外，增设“合作契约”（Kooperations vertrag）。

2.双务契约给付不适当，或对待给付违反不当连结禁止之原则时，契约无效的规定，改为应视个案的情形而决定其效力，未必即属无效。

3.放宽书面要式的限制，即书面并不限于单一文件。

4.对无效之契约给予调整空间，即允许以调整契约内容取代宣告无效，但行政契约无效原因仍维持不变。［22］446

探讨至此，可以得到五个命题：“在合作国家理念和公私协力关系促使下，合作契约是未来行政法的新亮点。”

三、行政契约和行政处分间选择标准的探讨

从上述行政契约和行政处分的替代关系论述中，可以得知，行政契约会随着时代的演变而有其不同的定位。接着，必须探讨另外一个问题，行政契约和行政处分发生替代关系时，是否有可供选择的标准？学者们根据实务上发生的案例，整理了许多可供选择的标准，简单论述如下：

（一）对于非典型的案件，优先适用行政契约

采此见解是德国学者Hartunt Maurer，他提出“非典型案件”理论，他认为对于非典型案件之处理，应该优先适用行政契约，才容易达成适当的解决方案。首先，现今复杂的社会生活，不单是人民依赖行政机关，行政机关亦依赖人民，行政机关透过行政契约将人民作为合作伙伴，能够确保行政职能的实现。对于行政日常生活，尤其涉及大众程序的案件，应该适用行政处分。而当行政机关已经无法充分掌握或处理该案件，无论是因为案件事实缘故，或是行政机关所制定的解决方案无法再使用，就必须适用行政契约作为对行政相对人的一种特殊给付。［23］341换言之，相对于行政处分的制式化，行政契约有灵活适用的功能，且经由当事人的同意，有进一步扩大适用范围的可能。

（二）为了提高当事人之接受程度和事后配合遵守的可能性，事先将当事人引入决策过程中时，优先适用行政契约

采此见解是德国学者Walter Krebs Krebs，他从建设法和都市计划法中，提出了“事先引入决策”理论，并举出几个行政契约适用的领域：

1.行政机关运用先买权或征收程序所取得的土地，事后于细部计划建设完成后负有出售义务，所缔结之契约。

2.征收程序中征收契约，亦即在土地征收过程当中，主管机关得基于行政契约替代行政处分。

3.征收补偿契约，亦即行政机关已经做成征收处分，但为避免官民之间关系恶化，行政机关主动就征收补偿费用的种类和额度，予以约定。

4.行政机关与第三人必须合作的情形，如联邦建设法第124条、第157条之开发契约（Erschliessungsertrag）。

5.行政机关承诺要制订、扩张或修改细部计画，而契约相对人承诺愿意负担其中开发费用，双方合意订定的计划契约（Planungsertrag）。［19］19

Krebs指出，在征收程序、补偿经费和其它开发费用中的规定，往往具有相当高的技术性和困难性，故在都市开发和都市更新的案例中，行政机关常常会选择和人民达成有关的协议，故行政契约已是行政机关优先考虑的行政手段。他甚至建构出“行政处分从属性原则”，行政处分只有在不得已时才适用，并且只有替代性的地位。

（三）为了克服复杂且无法妥善处理的案件，优先适用行政契约

采此见解是德国学者Hans Peter Bull，他指出若具体案件的事实与法律状况复杂且十分不明确，而行政处分又对该案件的特殊情形不能妥善处理时，则行政契约应该是适当的手段。［19］19

（四）为连结不同的法律关系，或为善用当事人的特殊知识或经验，优先适用行政契约

采此见解是德国学者Hans-Guenter Henneke，他认为在涉及大众行政的领域，出于快速有效执行和依法行政的目的，此种场合行政机关应该使用行政处分。若因法律关系的复杂性，行政机关无法单独完成时，必须将人民纳入该个案决策过程，以期完成任务，此时行政机关和人民是处于一种互相信赖和服务合作的关系，应该优先适用行政契约。［19］19

（五）干预行政，原则上属于行政保留事项；给付行政，优先适用行政契约

采此见解，主要是日本学者盐野宏和南博方。盐野宏认为，在干预行政，属于行政处分保留的范围。如果适用行政契约，必须视事件性质而定，如果是与环境保护有关的事项，可以适用行政契约，例如公害行政领域的公害防止协议。［24］126-132

南博方认为，在给付行政中，只要在不违反法律规定的限度内，即使无法律的依据或授权，也可以适用行政契约；在干预行政中，属于行政裁量的事项，且法律并未规定必须严格地采用行政处分形式的情况下，可以适用行政契约：或者就属于行政处分的附款内容的事项，也可以适用行政契约。［25］81

（六）遇有先后两个阶段行政行为时，整体视为行政契约

采此见解是台湾地区学者吴庚，他认为目前学界将行政机关先后两阶段的行政行为，前阶段视为行政处分，后阶段视为行政契约，所建构出来的“修正的双阶理论”，并无存在的必要。除法律有明文规定外，在遇有行政处分和行政契约先后两个阶段的行政行为时，不妨整体认作为行政契约。［22］443-444

（七）高度干预行政的核心领域，应排除适用行政契约

采此见解是德国学者Philip Kunig和Ferdinand O.Kopp，他们指出何种领域排除行政契约的适用，应视行政业务的内容而定，根据前述第四个命题：“涉及行政契约的禁区时，必须适用行政处分。”故在秩序法、公务员法、国籍法、税法等高度干预行政的核心领域，涉及行政契约的禁区，应排除行政契约的适用。而在都市计划法、经济行政法、环境行政法等，非属高度干预行政的核心领域，并且具有相当高的技术性和困难性；因此，行政机关有选择的自由。［19］19

（八）政府垄断的公共服务行业中，适用社会服务承诺制，排除行政契约的适用

有学者曾主张以下三类政府垄断的公共服务行业中，适用社会服务承诺制：第一类是管制性服务行业，如户籍管理、公共安全、执照核发等；第二类是非营利性公共服务行业，如环卫、城市公交、公共文化设施等；第三类是垄断性或半垄断性服务行业，如铁路、邮政、水电部门。［26］所谓社会服务的承诺是否属于行政契约中的合意？有学者认为，这种承诺仅是政府一方做出的单方施政意向，不存在与特定的相对一方之间形成特定权利义务关系的合意，因此不属于行政契约。［27］308笔者不能赞成此见解。首先，政府垄断性公共服务行业，属于给付行政的范畴，根据上述第一个和第二个命题：“在法律没有严格限定下，行政机关具有选择的自由”和“行政契约有优先性”；因此，否定行政契约是毫无道理。再者，依据德日通说的见解，只要不违反法律的规定，行政契约就可以适用。第三，人民经由缔约过程并不能取代行政机关做出最后决定；但是，人民可以直接参与缔约过程而保护其应有的权益。因此，就算以涉及政策性裁量（Planning Discretion）为理由，也不能一竿子排除，必须加以区分，至少第二类和第三类是可以适用行政契约。

至于大陆其它学者，大多从宏观调控的经济管理角度出发，或是直接由法律明文规定行政契约的种类，在行政契约的研究课题上简单重复，但究竟有多少种类，目前尚无统一的定论。（13）

四、结论与展望

行政契约的出现，应验了西方哲学家梅因（Maine）的一句话：所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动（the movement of the progressive societies has hitherto been a movement from status to contract）。 所以，行政契约出现在行政法领域，是时代趋势的产物。在行政上，使行政机关多了一个行政手段选择权；在立法上，弥补了行政立法的不足；在司法上，使纠纷得以廉价且快速地解决。

在行政契约和行政处分的替代关系上，凡法律有明文规定使用行政契约者，则必须适用行政契约；在法律没有严格限定下，行政机关有选择的自由，此时行政契约具有优先性；行政契约有其局限性，因此无法完全取代行政处分；涉及行政契约的禁区时，必须适用行政处分。

在行政契约和行政处分间选择标准上，凡属于国家行政不可转移的核心领域，例如：高度干预行政的核心事项；提供纯公共物品的给付行政；对于行政日常生活，尤其涉及大众程序的案件；是不正连结之禁止等，是行政契约的禁区，应该适用行政处分。至于，行政机关基于以下目的：为了弹性解决非典型的案件；为了克服复杂且无法妥善处理的案件；为了提高当事人之接受度及事后配合遵守的可能性；为了连结不同的法律关系；为了善用当事人的特殊知识或经验时，应该优先适用行政契约。

自从Otto Mayer建构出以行政处分为核心的行政法体系以来，将行政契约引入行政法领域，不是为了抛弃传统行政法的权力理念，而是力图弥补传统行政法单一行政行为结构的缺陷，以行政契约理念来充实和发展行政法领域，从而彰显现代法治国家的精神。尤其是我国正处于行政法革新的时期，曾有学者建议，应根据行政领域来选用权力手段或契约手段，在干预行政的核心领域，应该以权力手段为主，因为“依法治国”、“依法行政”是目前大陆的最主要任务，原则上应该善用行政处分以体现快速且有效的法律效果。［28］66-77这个建议是相当中肯的，但总体来说，为了达成行政法革新的目标，必须善用是行政契约与行政处分的特点；两者间的选择，取决于社会的需求。

在“合作国家”理念促使下，公私协力关系开始受到广泛重视，民间参与行政任务和公共建设的公私合作法律关系，如BOT（Build-Operate-Transfer）案，因此，“合作契约”将是未来行政法的新亮点。然而，依照现行法制的设计，此属于政府采购法的范围，其属性可以定性为行政契约。但是，此等合作契约往往涉及重大投资和公共利益，故将其置于政府采购法规范架构下的正当性受到挑战，传统的行政契约法理论似乎无法应付这种新衍生的问题。

当公私协力行为的合作契约在许多国家的行政革新和政府再造方案中受到广泛运用后，对于正在推动的行政法革新运动，具有鼓励作用。由民间参与行政任务的执行方式，已经开始动摇传统行政契约法制，因此，外国《行政合作法》的法律规范的建制和实施经验，对大陆《行政程序法》的立法，应该具有相当的参考价值。

注释：

（1）本文所探讨的行政契约，为行政机关与私人间的行政契约，至于行政机关与行政机关之间或私人间与私人间的行政契约，不在本文论述范围内。

（2）Otto Mayer于1888年，在《公法杂志》第3期，发表《关于行政契约的学理》一文，提出“行政契约”的概念。转引自陈新民，行政法学总论，台北:三民书局，1997:264。

（3）其它例如:土地收用法的协议、恢复国籍许可、公立学校助教、讲师的任命行为等，都肯定行政契约的合法性。参见大审院判决.1921年1月19日.民录第27辑.1921:1.；长崎控诉院判决.1933年2月13日.报纸第3542号.1933:7.；东京地方法院1949年1月18日判决.行栽月报第23号.1949:429.；山形地方法院判决.1957年1月16日.行栽例集第8卷第1号.15-2。

（4）台湾地区司法院大法官会议释字第348号解释（1994）:主管机关为解决公立卫生医疗机构医师缺额补充之困难而订定，并作为与自愿接受公费医学教育学生，订立行政契约之准据。

（5）湖北省鄂州市杨叶派出所与辖区单位签订治安承诺责任书，如果在被承诺单位发生敲诈勒索和聚众哄抢这两类案件，派出所将赔偿一切直接损失。治安承诺责任制实施以来，各方面收效明显，引起全省乃至全国的注意，被称为杨叶模式。其在法律上深远而重大的意义在于这种行政法关系上形成的协议，即行政契约。从制度建设角度讲，它向人们展示出一个以行政契约为可变通手段来解决非常态案件的范例，代表着行政契约未来运用和发展的方向。参见余凌云.行政契约论［M］.北京:中国人民大学出版社，2000:278-305。

（6）不过仍应区别行政契约和行政处分间的不同:一是行政处分是单方行为，而行政契约是双方行为；二是行政处分可能创造出私法效果，但行政契约则无可能，行政契约所创造出来的法律效果，都是公法效果。参见李惠宗.行政法要义［M］.台北:元照出版社，2010:383。

（7）原本必须有法律明确依据或授权，才得以适用行政契约的情况；变成法律明文规定必须使用行政处分时，不得适用行政契约。

（8）日本《国有财产法》第18条、第24条﹔日本《地方自治法》第238-5条、第238-4条。日本《自来水法》第15条。日本《儿童福利法》第22条以下；日本《老人福利法》第11条。

（9）此为台湾学者汤德宗教授见解，其理由为:盖相对人如不同意契约内容，仅可拒绝缔结行政契约，参见汤德宗.行政程序法论——论正当行政程序［M］.台北:元照出版社2005:40。

（10）该案内容如下:某市政府与某土地所有权人甲缔结行政契约，由市政府将该地主之某片尚未建筑之土地，依其意愿而纳入已开发之细部计划地区内（细部计划系分期分区加以完成，而且细部计划于施行后亦得变更或扩张），如此其便得依该细部计划之规定开发建筑。依该行政契约，于市政府完成细部计划变更后，甲愿向市政府缴交一笔约等于连外道路等公共设施之开发费用之金钱，但非以该项目为之，亦即非属于限定项目之捐赠，而是纳入该地方政府之一般收入。必须注意的是，由于该计划地区已经开发完成，所以甲并无法律上义务缴纳开发费用，但若甲不缴交，则对其它已缴交者并不公平。于该细部计划经变更完成且甲亦已经完成土地上之建筑计划，亦即已经取得建筑执照和使用执照后，甲竟然反悔，而起诉主张该行政契约无效，理由是:其所为的给付与市政府的同意新订细部计划与发给建筑执照与使用执照，缺乏事物上之关联；或即使有之，但对价给付并不恰当。 BVerwG，JA2000，200.转引自黄锦堂.行政契约法主要适用问题研究 ［C］//台湾行政法学会主编.行政契约与新行政法.台北:元照出版社，2004:31。

（11）无独有偶，1984年发生在台湾地区台北县汐止镇“镇长税”的问题，和本案开发费用负担契约的情形类似，其内容大致如下:台北县汐止镇与联邦建设公司之间约定，联邦建设投资兴建的珑山林小区，恰位于汐止镇所规划的综合型运动场预定地旁，汐止镇要求联邦建设公司提出三千万元作为汐止镇当地的回馈金，帮助汐止镇建设，该公司负责人（林荣三）虽予以承诺，但表示希望由联邦建设自行兴建公园，经过多方协调，回馈金额缩减为二千万元。不过，当珑山林小区完工核发使用执照后，联邦建设却拒绝支付该笔回馈金。见台湾地区民生报，1984年5月12日，第17版。

（12）参见日本名古屋地方裁判所1978年1月18日行集第29卷第1号，第1页。日本最高裁判所1971年1月20日民集第25卷第1号，第1页。日本最高裁判所1968年12月17日裁判集民第93号，第17685页。日本最高裁判所1984年12月13日民集第38卷第12号，第1411页。

（13）大陆学者探讨行政契约的问题时，大多是按照“行政契约的概念——行政契约的识别——行政契约的价值——行政契约主体的特权——行政契约争议的解决”的模式进行论述的。杨海坤、章志远.中国行政法基本理论之研究［M］.北京大学出版社，2004:595。

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D912.1

A

1001-862X（2011）04-0085-009

司法部项目《两岸行政程序法律制度比较研究》（编号09SFB5008）的阶段性成果

黄学贤（1963-），男，江苏镇江人，苏州大学法学院教授，法学博士，博士生导师，主要从事宪法行政法学研究。陈铭聪(1976-)，男，苏州大学法学院宪法学与行政法学博士生，主要从事宪法行政法学研究。

（责任编辑 吴兴国）