对我国著作权刑事保护门槛之辨析

邵小平

（上海商学院，上海 200042）

对我国著作权刑事保护门槛之辨析

邵小平

（上海商学院，上海 200042）

著作权的刑事保护是国际化与本土化的辩证统一。著作权刑事强保护和弱保护的政策选择，既要考虑国际化发展趋势的需要，又要考虑我国国情，纯粹的强保护或绝对的弱保护都不是著作权刑事法律保护制度的最佳选择。单纯地降低刑事门槛，只是治表，并不能阻止西方国家对我们的责难。著作权刑事保护门槛要既符合国际条约的最低要求，又能最大限度地保护本国利益。

著作权保护；国际化；本土化；刑事门槛

我国对著作权的刑事保护立法，经历了从无到有，并不断完善发展的过程。但是，对于当前我国应该如何选择著作权刑事保护的政策，著作权刑事保护门槛如何界定，是否要与发达国家保持一致等问题，一直争论不休。只有正确理解著作权刑事保护国际化与本土化的辩证关系，才能对我国著作权刑事保护门槛做出适合我国国情的选择。

一、著作权刑事保护国际化之必然性

当今，著作权国际化趋势越来越强。著作权的国际化体现了国际社会著作权制度的利益平衡需要，它是克服著作权的地域性与作品自然流动性的产物。随着各国之间经济、技术和文化交流的日益扩大，作品的国际流动也开始变得越来越重要。然而，由于著作权的地域性特性，在听任作品自然传播的情况下，在母国的著作权人将无法保护其作品在被流动和传播国的利益。对这一矛盾的解决催生了著作权保护制度的国际化问题。

著作权的国际化，对于一个国家参与国际竞争非常重要。著作权国际化保护有利于促进一国的国际投资、技术转让和国际贸易的发展，相反，不充分的著作权保护将会损害、扭曲国际贸易市场，导致盗版在国际市场中泛滥。著作权的国际保护以及相应的著作权保护制度的国际化体现了著作权法律制度的国际协调。从历史上看，知识产权国际保护经历了双边保护到多边保护的过程。［1］502-504

同样，随着知识经济时代著作权价值的日益凸显，侵犯著作权犯罪跨国活动开始增多，纯粹依靠民事调解、行政手段已不足以有效防范侵犯著作权犯罪的发生，加强刑事保护已成为各国著作权法律保护的共同趋势。

从著作权的国际刑法保护历程来看，20世纪70年代以后，随着影像工业的发展，非法复制或翻制视听资料等侵犯著作权犯罪活动逐渐增多，各国纷纷要求在相关国际公约中设置刑事条款，希望运用刑事手段来打击侵犯著作权犯罪活动。现有的相关国际公约包括：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》、《保护表演者、录音制品录制者与广播组织公约》、《视听作品国际登记条约》、《录音制品日内瓦公约》、《关于播送由人造卫星传播的载有节目信号公约》、《印刷字体的保护及其国际保护协定》、《世界知识产权组织版权条约》、《TRIPS协议》等。在这些国际公约中，对著作权的刑法保护虽然只有粗略的轮廓勾勒式的规定，但还是逐步建立了一个比较严密的有关侵犯著作权犯罪的国际刑事法网。［2］210-221

从我国来看，著作权刑事保护也与著作权保护的国际化密切相关。从新中国成立至1990年9月《著作权法》颁布期间，我国没有颁布过系统的著作权法。1990年著作权法也仅规定了侵权的民事责任和行政责任，而没有规定侵犯著作权的刑事责任。为此，中美双方多次进行会谈。1994年4月15日，我国政府签署的关贸总协定乌拉圭回合最后文件的《《TRIPS协议》》第61条明确规定“各成员国均应提供刑事程序和刑事惩罚以适用于至少是故意以商业规模假冒商标或盗版的场合，可以采用的救济当包括足以起威慑作用具有与其罪行的严重程度相适应的监禁或罚金，或者二者并处”。为适应国际形势的需要，履行相应的国际义务，1994年7月5日，八届全国人大常委会第八次会议正式通过《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。这也是我国第一部专门对著作权进行刑法保护的单行刑事法律。1995年1月16日又进一步出台了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》若干问题的解释。

可见，我国著作权刑事保护制度的完善与著作权保护国际化趋势的推动是分不开的。著作权保护的国际化，其本质特征在于各国著作权制度的趋同化。这种趋同化一方面体现在国际社会通过制定统一的实体和程序规范来加强对著作权的保护；另一方面则体现在各国在其制定的著作权国内法中体现出履行所参加的著作权国际公约的义务。所以，从某种意义上说，我国的著作权刑事保护具有一定的被动性。

二、著作权刑事保护国际化与本土化之辨证性

著作权国际保护同样要体现出著作权保护的根本宗旨，即通过著作权刑事保护来促进经济发展、科技进步、文化繁荣，最终促进社会整体进步。为了这一目标的实现，需要保障不同国家，特别是发达国家和发展中国家之间的利益平衡。所以，在探讨著作权刑事保护国际化问题时，必然会涉及到著作权刑事保护的本土化问题。

著作权刑事保护的本土化属于法律本土化的一个方面。法律本土化一般可以在三种语境下使用：一是法律文化的传统化，即从本民族的自身文化体系中挖掘法律文化，并继承和创新；二是将本土化视为一个过程，即将从国外引进的法律理念、法律制度等指根据本民族的特点和需要予以内化，并适用于国内；三是将本土化视为一种状态，即法律是立法者所描述的统治阶级意志的体现，是一国理性意识的综合反映，只能在制定国的领土范围内有效。［3］

法律的国际化和本土化是法律发展的共性与个性的辨证统一。一方面，随着经济全球化进展不断加深，一国法律不可能再闭关自守。对于发展中国家而言，由于本土化资源的稀缺，在实现法制现代化的进程中，国际化会成为必然的选择；另一方面，法律国际化并不完全排斥本土化，相反，必须尊重一国的国情，在全面对一国的经济水平、文化背景、历史传统和风俗习惯等进行考察和权衡的基础上，选择对其最有效和实用的法律加以移植。而且，法律国际化要想取得成功，既要精心选择移植的法律，鉴别该法律的精神、结构乃至语义等方面的情况，还要进一步了解法律的外在因素或者非法律因素，如经济结构、制度背景等，以防止移植后出现 “南橘变北枳”现象。［4］特别对发展中国家而言，更要从自身的国情出发，在充分考虑经济发展状况、科技发展、文化水平的基础上，确定本国具体的著作权保护范围和保护手段，而不宜一味地照搬发达国家著作权法的规定。

笔者认为，著作权的刑事保护同样存在国际化与本土化的辩证统一。一方面，随着知识经济地位的提升和伴之而来的侵犯著作权犯罪日益国际化的趋势，著作权刑事保护的国际化成为必然趋势；另一方面，一国在借鉴、移植国际公约或其他国家先进的刑事立法与司法经验，以完善本国著作权刑事保护时，同样需结合本国的政治、经济体制与发展水平、法律文化传统等因素，而不能盲目移植外国规定。特别是著作权刑事保护门槛问题上，以美国为首的发达国家对我国指责较多。我国有关司法解释虽然不断降低定罪标准，但美国等发达国家仍不满意。那是否意味着我国在这方面必须要迎合发达国家的意愿？笔者认为单纯考虑国际公约和发达国家的要求，而不考虑本国国情，一味降低我国著作权刑事保护的门槛并不妥当，甚至会背离著作权刑事保护的初衷。因为著作权刑事保护的本土化也是保护有效性的应有之义。我国对著作权进行保护的国情是采取刑事司法与民事、行政保护相结合的模式，对于那些侵犯知识产权数额不大或情节并不严重的行为，我国可按照民事侵权和行政违法行为处理，给予民事制裁和行政处罚。而且由于我国知识产权行政执法机关拥有更多的掌握专业知识的执法人员，按照行政违法行为处理比刑事处理更有效率，效果也会更好。［5］17-18

其实，考察美国著作权保护的历史，会给我们带来较多启示。在早期，美国同样非常强调著作权保护的本土化。“在超过100年的时间里，美国拒绝给予外国人出版的作品著作权保护。在著作权保护上采用作者国籍原则，实际上在鼓励盗版。”［6］19世纪的大部分时期，美国是著作权作品的纯进口国，主要作品来自于英国。在美国第一届国会通过的《著作权法》中，规定了限于国内公民和居民印刷、重印、销售文学作品，通过这种做法积极探求印刷工业的发展。根据《著作权法》规定的特殊印刷条款，外国人不能获得著作权，并且也禁止外国著作权的平行进口。通过拒绝给予外国作品以著作权保护，可以比较方便地得到廉价图书，从而从这些图书中获利。直到1891年，美国在制定国际著作权法案时，才对外国作品给予国内的著作权保护，但仍有程序条件的限制。19世纪的几次修改，并没有改变美国《著作权法》对外国作者和出版者的歧视。直到1989年美国加入《伯尔尼公约》时，才将印刷工业中的歧视性规定全部取消。究其原因，是因为早期的美国出版业远远落后于欧洲，在著作权国际贸易中无力与欧洲抗衡，选择在著作权国际保护中对外国作者给予以较低水平的保护政策对美国有利。不仅仅是美国，在考察其他一些发达国家著作权国际保护的历史时，也可以看出，当这些国家经济处于不大发达阶段时，对外国著作权保护倾向于弱保护；当进入发达阶段时，则倾向于较高的保护标准。仍以美国为例，在美国经济、技术、文化取得国际主导地位后，即极力倡导著作权的高标准保护，促成了比以往任何知识产权国际公约的保护水平都要高的《TRIPS 协议》的诞生。［1］504-505

可见，著作权刑事保护的国际化与本土化犹如哲学上矛盾的两个方面，既互相依存，又互相排斥。著作权刑事保护离不开国际化，需要吸收国际上的成熟经验和有效制度，但同时又排斥全盘吸收，照搬照抄。关键要把握度，度一旦被突破就有可能物极必反。而度的把握要符合一个国家的文化政策、国内市场需求、文化繁荣程度、公众对著作权的认知程度等国情。发展中国家与发达国家相比在经济实力和科技文化方面的差距是客观存在的，著作权国际公约在“形式”上的平等并未消除“实质”上的不平等。因此，各国从国家本位出发来制定著作权刑事保护制度时，不可避免地在不同国家之间就著作权的利益产生摩擦，特别是在发达国家和发展国家之间。就我国而言，当前需要做的，不仅仅是研究如何降低著作权保护刑事门槛，以适应国际化需要，缓解发达国家对我国施加的压力。更需要研究的是符合本土化要求，如何进一步完善我国民事保护、行政保护与刑事保护的衔接机制，共同发挥著作权法律保护的功能。单纯降低著作权刑事保护门槛，并不是著作权刑事保护的有效措施，而是要做到实现遵循国际著作权规范与维护本国利益之间的平衡关系。为了实现这种平衡，可以在满足著作权国际保护最低保护水准的基础上确定适当的著作权刑事保护水平。超越与发展中国家相适应的著作权的过高保护水平会使著作权的交易成本上升，造成发展中国家民族利益的损失，并不利于本国企业在国际市场中的竞争。

三、著作权刑事强保护与弱保护之认识性

著作权刑事保护国际化与本土化的辩证关系告诉我们，著作权刑事保护须适合本国国情。处于社会主义初级阶段的我国正在坚持又好又快地发展。那么，在著作权保护上，根据国情，我们应该选择强保护还是弱保护？不同的国家政策保护倾向，也将决定著作权刑事保护的力度和发展方向。

强保护和弱保护都是相对而言，主要指一个国家的法律对著作权保护程度的差别，但与是否在著作权领域设置了刑事保护手段无关。所谓强保护，就是要强化权利人的私权即垄断权，以激励其进行更多的发明创造活动；所谓弱保护，则是强调公共利益，以维护社会公众取得知识与科技的权益。按照法律经济学的观点来说，划分强保护和弱保护的标准就是“是否可以使知识资产生产者的私人成本依靠国家法律正当程序得以回收，强保护的目的在于保证知识资产生产者的私人利益在正常情况下不少于其私人投入，从而提供生产之激励；弱保护的目的在于使权利人的收益等于或者少于其投入，从而使公众以更加低廉的价格获得知识财产。［7］

强保护和弱保护的争论主要存在于发达国家和发展中国家之间，前者由于在世界范围内占据了著作权的强势地位，当然希望通过强保护获取更多利润；后者由于在国际贸易中处于弱势地位，自然希望通过弱保护来摆脱技术上的依赖地位，促进本国民族工业的发展。

强保护和弱保护的选择，既要考虑著作权保护国际化发展趋势，又要考虑我国国情，使这种保护真正能起到激励自主创新的目的。随着国际知识产权制度的建立和强化，随着知识经济的全球化，知识产权与国际贸易的关系日益密切，任一国家已很难单独按照自身的发展水平来决定自己的知识产权保护标准，不得不考虑经济一体化和相应国际条约的要求。美国贸易代表戴维斯曾经称，美国同意中国加入世贸组织，就是因为中国接受了《TRIPS 协议》。［8］但《TRIPS 协议》更多体现的是发达国家的意志，他们希望通过把强保护标准施加于各国，从而达到把知识产权上的优势转化为更多利润的目的。对于发展中国家而言，往往倾向于实施弱保护战略。因此，有一部分人认为我国应该通过弱保护战略来壮大自身力量，甚至片面认为实施强保护战略是在外国人的利益。［9］但无论是立法、司法还是学术研究领域，目前普遍存在的一个倾向却是，尽管我国属于发展中国家，仍然要想法设法地提高著作权权保护的标准，以适应西方发达国家为主导的国际社会对我国著作权保护的要求。［2］68

面对强保护和弱保护的争论，我国应该做出如何选择？笔者认为，强和弱属于一对互为矛盾的范畴，既有绝对性的一面，更有相对性的一面。因此，在政策的选择上，不必绝对化。强保护战略，可以在民事、行政保护上加强力度，但未必需要一定在刑事法律保护上更加严厉。同时，弱保护战略，也不是放弃对著作权的刑事保护。关键要适合本国社会文明发展的要求，实现法律公正和效率的均衡。在我国著作权刑事法律保护上，只有适合国情，才能取得预期效果。

那么，我国侵犯著作权犯罪现状又是如何？2007年，北京师范大学刑事法律科学研究院对北京、广东、上海、浙江、江苏等地发放了《关于侵犯著作权犯罪问卷调查表》，并对调查结果进行了统计分析。从统计数据上反映，当前侵犯著作权犯罪的特点体现在：一是犯罪手段上：与制作、出版、复制行为相比，销售侵权复制品行为是主要犯罪手段；侵犯著作权犯罪的智能化程度不断提高；侵犯著作权犯罪的跨国、跨境犯罪日益增多。二是侵犯对象上：音像制品是侵犯著作权犯罪的主要对象；计算机软件正逐渐成为侵犯著作权犯罪的重要对象。三是犯罪主体上：团伙犯罪在侵犯著作权犯罪中居主导地位；犯罪主体多具有一定的技能；普通老百姓购买侵权复制品的现象比较普遍。分析侵犯著作权犯罪的原因，主要包括以下几个方面：一是巨额经济利益的驱使是侵犯著作权犯罪存在的最主要原因；二是执法机关打击不力是侵犯著作权犯罪存在的重要原因；三是民众不配合，妨碍了对侵犯著作权犯罪的惩治；四是法律规定的不完善，影响了对侵犯著作权犯罪的惩治；五是防盗版技术滞后，便利了侵犯著作权犯罪的实施。［10］

可见，对著作权进行有效保护是勿容置疑的，弱保护不等于不保护，强保护也不等于乱保护。强保护与弱保护的概念之争没有实质意义，关键在于一国的著作权保护是否适合本国国情。纯粹的强保护或绝对的弱保护都不是著作权刑事法律保护制度的最佳选择。［11］

四、著作权刑事保护门槛之选择性

理清了著作权刑事保护之强弱关系，自然就能帮助我们在著作权刑事保护门槛的选择上做出正确判断。随着经济全球化、国际市场一体化趋势的发展，用刑法惩治著作权犯罪已得到普遍认同。为顺应这一国际发展趋势，我国对相关立法进行了主动调整，最高人民法院和最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》降低了侵犯著作权犯罪的定罪量刑标准，扩大了刑法制裁范围，将通过信息网络向公众传播他人著作的行为纳入刑法调整，有效拓展了刑法的保护功能，加强了对著作权的刑法保护。但基于国情考虑，我国对著作权的刑法保护程度与发达国家相比，尚有一定差距。这也导致中美两国产生一些知识产权保护的争端。2007年4月10日，美国根据WTO争端解决程序，提出两项针对中国的磋商请求：一是关于中国对著作权及商标侵权的惩罚力度问题，其中包含“刑事门槛”问题；二是有关著作权作品的市场准入障碍问题。在WTO争端解决机构（DSB）会议上，美国代表针对第一项投诉认为，中国的盗版形势依然很严峻，但保护仍然不足，中国的法律体制中仍存在妨碍知识产权保护的规定。在美国就此提出的四项请求中，涉及刑事保护的内容主要是“刑事门槛”。美国代表认为，中国刑法对盗版和商标侵权行为虽设置了刑事检控门槛，但这些门槛却使一些已达到商业规模的侵权行为免于遭受刑事追诉和处罚，这些做法违背了《TRIPS协议》的规定。中国按照既定规则进行了书面陈词和口头辩论。2009年3月20日，争端解决机构会议审议并通过专家组报告，对涉及的知识产权刑事门槛问题，专家组裁定美方败诉，认为美方未能有效证明中国知识产权刑事门槛违背《TRIPS协议》。其实，中美之间的版权保护之争由来已久。1979年11月，邓小平同志访美时双方签署的《中美高能物理协议》中就提到相互保护版权的内容。同年3月，中美开始商谈贸易协定，美方再次提出版权保护问题，由此才启动我国版权立法工作。［12］1979年7月7日，中美两国签署的《贸易关系协定书》第6条第5项规定：“缔约双方同意应当采取适当措施，以保护根据各自的法律和规章并适当考虑国际做法，给予对方的法人或自然人的版权保护，应与对方给予自己的此类保护相适应。”美国1976年10月19日颁布的版权法中规定了侵犯版权的刑事责任，相比之下，我国所承担的义务却因著作权法以及刑法无相应刑事责任的规定而无法落实。1991年11月，美国以我国知识产权立法不完备、保护不力为由，将我国列为“特殊301条款重点国家”，宣布要制裁我国，后经协商达成了关于保护知识产权的备忘录。1994年6月，美国再次以我国知识产权执法不力为由把我国列为“重点国家”，中美双方不得不再次进行会谈。［5］28-29来自国际社会，特别是发达国家的压力，迫使我们要认真思索如何对著作权进行刑事保护。

基于国际压力和自身发展需要，我国著作权刑事立法不断完善。1994年7月5日，全国人大常委会通过 《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，这也是我国第一部专门针对著作权进行刑事保护的单行刑事法律。为了更好适用该决定，1995年1月16日，最高人民法院发布 《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定>若干问题的解释》，明确侵犯著作权犯罪的定罪量刑标准。1997年刑法在第3章第7节规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个罪名。2001年著作权法修订时，在该法第47条规定了八种可以依法追究刑事责任的行为。

针对知识产权刑事门槛的非议，我国也在降低入罪标准。1998年司法解释中规定，侵犯著作权罪的定罪标准为个人或者单位违法所得数额在5万元以上或者20万元以上，个人或者单位非法经营数额在20万元以上或者100万元以上。2004年司法解释降低了侵犯著作权罪的入罪门槛。未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在1000张（份）以上的，构成侵犯著作权罪。2007司法解释再次降低了入罪标准，规定了以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的属刑法217条中的“其他严重情节”，复制品数量在2500张（份）以上的属刑法217条中的“有其他特别严重情节”。虽然我国刑法对侵犯著作权犯罪的刑事门槛一降再降，但美国等西方国家仍然认为我国对著作权的刑事保护没有达到《TRIPS协议》规定的最低要求。

我们是否需要迎合西方国家的要求，继续降低著作权犯罪的定罪标准？有不少学者主张继续降低侵犯著作权犯罪的刑事门槛，但笔者认为，在我国现行刑法体系下，过低的刑事门槛势必会将一些社会危害性较小的著作权侵权行为也纳入到刑法管辖之中，有违刑法的公平性，也不符合现有的国情。单纯地降低刑事门槛，只是治表，并不能阻止西方国家对我们的责难。国际化趋势使得著作权刑事保护成为必然，但如何进行著作权刑事保护，必须适应一国的国情和实际需要。

著作权的刑法调整日益受到各国重视，用刑法手段来保护著作权也是我国的必然选择，但以泛化犯罪模式来遏制著作权侵权行为的发生率并不适应我国国情。若将大量侵权行为入罪，将和现实司法中知著作权刑事法条备受冷落的执行现状相去甚远，会出现刑事立法资源的浪费和过剩，导致法律尊严的损害。［13］我们可以借鉴发达国家的立法经验，结合我国目前的经济发展和著作权立法保护现状，在适合《TRIPS协议》最低水平标准要求下，对我国现行著作权犯罪体系加以修改，以期达到既符合国际条约的要求又能最大限度地保护本国利益；既能维护社会经济、技术发展领域的公众利益，又能有效保护权利人合法权益，防止其对权利的滥用，而不是盲目追求与国际接轨，一味提高著作权保护的刑事门槛。

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（责任编辑 吴兴国）

D923.41

：A

：1001-862X（2011）04-0112-006

邵小平（1968-），男，上海人，上海商学院讲师，博士，主要从事刑法学研究。